Решение от 13 сентября 2018 г. по делу № А14-2894/2018

Арбитражный суд Воронежской области

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

г. Воронеж Дело № А14-2894/2018

«13» сентября 2018 г. решение изготовлено в полном объеме

«06» сентября 2018 г. оглашена резолютивная часть решения

Арбитражный суд Воронежской области в составе судьи Рослякова Е.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению

Индивидуального предпринимателя ФИО2, (ОГРНИП 308360402400020, ИНН <***>), г. Борисоглебск Воронежской области

к Муниципальному унитарному предприятию «Борисоглебская городская электрическая сеть», г. Борисоглебск Воронежской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

третье лицо: Муниципальное унитарное предприятие «Борисоглебская энергосбытовая организация» Борисоглебского городского округа Воронежской области, г. Борисоглебск Воронежской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным акта о неучтенном потреблении электрической энергии

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО3 представитель по доверенности от 15.03.2018,

от ответчика: ФИО4 представитель по доверенности от 19.03.2018, ФИО5 представитель по доверенности от 19.03.2018,

от третьего лица: ФИО6 представитель по доверенности №29 от 03.09.2018,



установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 обратился в Арбитражный суд Воронежской области с иском к Муниципальному унитарному предприятию «Борисоглебская энергосбытовая организация» Борисоглебского городского округа Воронежской области и к Муниципальному унитарному предприятию «Борисоглебская городская электрическая сеть» о признании недействительным акта №32 о неучтенном/бездоговорном потреблении электрической энергии юридическими лицами (гражданами), использующими электрическую энергию для осуществления предпринимательской деятельности от 20.12.2017.

Определением суда от 21.02.2018 исковое заявление принято судом к производству, предварительное судебное заседание и судебное разбирательство назначены на 21.03.2018.

Определением суда от 10.07.2018 судебное разбирательство по делу отложено на 06.09.2018.

В судебном заседании 06.09.2018 представитель истца заявил ходатайство об исключении из числа ответчиков по делу Муниципального унитарного предприятия «Борисоглебская энергосбытовая организация» Борисоглебского городского округа Воронежской области, г. Борисоглебск Воронежской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) и привлечении его к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Представитель ответчика(1) не возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Представитель ответчика(2) возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Суд, руководствуясь ст.ст. 51, 159 АПК РФ, определил: ходатайство истца удовлетворить, исключить из числа ответчиков по делу Муниципальное унитарное предприятие «Борисоглебская энергосбытовая организация» Борисоглебского городского округа Воронежской области, г. Борисоглебск Воронежской области (ОГРН <***>, ИНН <***>), и привлечь к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Муниципальное унитарное предприятие «Борисоглебская энергосбытовая организация» Борисоглебского городского округа Воронежской области, г. Борисоглебск Воронежской области (ОГРН <***>, ИНН <***>).

Представитель истца поддержал заявленные требования в полном объеме по основаниям, изложенным в исковом заявлении и дополнении к иску, с учетом отзывов ответчиков, ссылаясь на то, что нет доказательств безучетного потребления электроэнергии, акт составлен с нарушениями закона.

На основании статей 66, 159 АПК РФ, представленные истцом, дополнение, заверенная копия договора на поставку электрической энергии №964 от 07.05.2009, с дополнительными соглашениями к указанному договору от 12.08.2009, от 11.01.2010, от 01.04.2010, от 31.03.2011, от 11.03.2012, от 06.12.2013 №6, от 07.05.2014 №7, от 25.11.2014 №8, от 06.08.2015 №9, от 30.09.2016, приобщены к материалам дела.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на исковое заявление и дополнениях к отзыву на иск, ссылаясь на то, что отсутствует такой способ защиты, просил отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

На основании статей 66, 159 АПК РФ, представленная ответчиком, копия карточки абонента промышленного сектора ИП ФИО2, приобщена к материалам дела.

Представитель третьего лица возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на исковое заявление и дополнениях к иску, требования истца считает необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

В судебном заседании 06.09.2018 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 17 час. 00 мин. 06.09.2018, о чем на сайте арбитражного суда размещена соответствующая информация.

Из материалов дела следует, что 07 мая 2009 года между Муниципальным унитарным предприятием «Борисоглебская энергосбытовая организация» Борисоглебского городского округа Воронежской области (МУП «БЭСО Борисоглебского городского округа Воронежской области») (Гарантирующий поставщик) и Индивидуальным предпринимателем ФИО2 (Потребитель) был заключен договор на поставку электрической энергии (для потребителя электрической энергии с присоединением мощностью менее 750 кВА) № 964 (далее -Договор).

В последующем, к указанному договору были заключены дополнительные соглашения от 12.08.2009 г., 11.01.2010 г., 01.04.2010 г., 31.03.2011 г., 11.03.2012 г., дополнительное соглашение № 6 от 06.12.2013 г., дополнительное соглашение № 7 от 07.05.2014 г., дополнительное соглашение № 8 от 25.11.2014 г., дополнительное соглашение № 9 от 06.08.2015 г., дополнительное соглашение по ЭДО от 30.09.2016 г.

По условиям Договора Гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности) Потребителю, через привлечённых третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям (далее по тексту – оказанные услуги), а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги в порядке, количестве (объеме) и сроки, предусмотренные настоящим договором (п.1.1. договора, с учетом дополнительного соглашения №6 от 06.12.2013 г. к договору).

Согласно п.1.2. Договора (с учетом дополнительного соглашения № 7 от 07.05.2014 г. к договору), в соответствии с п.1.1. договора гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности) на объекты Потребителя, расположенные по адресу г. Борисоглебск:

ул. Бланская – торговый павильон «Атлант», максимальная мощность энергопринимающих устройств 8 кВт;

ул. Третьяковская, д.37 – магазин «Мастер торговли», максимальная мощность энергопринимающих устройств 15 кВт;

ул. Советская, д.26 – магазин «Электролюкс», максимальная мощность энергопринимающих устройств 50 кВт;

ул. Третьяковская, д.39 – магазин смешанных групп, (помещение нежилое, общая площадь 929 кв.м. этаж цокольный, №1,№5, адрес местонахождения объекта: Воронежская область, г. Борисоглебск, ул. Третьяковская, д.39 пом. 1,2), максимальная мощность энергопринимающих устройств 100 кВт.

Права и обязанности гарантирующего поставщика и покупателя согласованы сторонами в разделе 2 договора.

Фактически переданное Покупателю количество энергии определяется на основании приборов учета энергии в порядке, предусмотренном разделом №5, если иное не предусмотрено заключенным договором (п.3.2. договора)

Учет и контроль поставляемой энергии осуществляется приборами учета, типы которых утверждены федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию и метрологии и внесены в государственный реестр средств измерений, по каждой точке поставки (Покупателя и третьих лиц) и точке технологического присоединения (приложение №4) в порядке, предусмотренном техническими регламентами и иными обязательными требованиями. Классы точности приборов учета определяются в соответствии с техническими регламентами и иными обязательными требованиями, установленными для классификации средств измерений. (п.5.1. договора)

Для учета потребления энергии в случае отсутствия (неисправности) приборов учета, а так же не предоставления сведений о количестве принятой энергии, расчет объема потребления энергии Покупателем, осуществляется по среднесуточному расходу предыдущего расчетного периода либо по присоединенной мощности электроприемников и числу часов их использования за весь период времени, истекший со дня последней проверки технического состояния точки поставки Покупателя и (или) точки технологического присоединения (средств измерения). (п.5.4. договора)

При выявлении случаев безучетного потребления энергии в порядке, установленном Правилами розничных рынков, составляется акт о неучетном потреблении, на основании которого Гарантирующий Поставщик вправе взыскать, а Покупатель энергии обязан оплатить стоимость безучетного потребления энергии. (п.5.5. договора).

Цена и порядок расчетов потребленной электроэнергии (мощности) согласован сторонами в разделе 6 Договора.

По всем вопросам, неурегулированным Договором, стороны руководствуются действующим законодательством РФ (п.8.1. договора)

20.12.2017 г. при проведении плановой проверки прибора учета электросчетчика типа Нева 301, заводской номер 008227, установленного по адресу ул. Советская д.26, принадлежащего Индивидуальному предпринимателю ФИО2 выявлено неучетное потребление электрической энергии, о чем работниками МУП «Борисоглебская городская электрическая сеть» ФИО7, ФИО8, а так же работником МУП «Борисоглебская энергосбытовая организация» Борисоглебского городского округа Воронежской области ФИО9 составлен акт № 32 от 20.12.2017 г. о неучтённом потреблении электрической энергии юридическими лицами (гражданами), использующими электрическую энергию для осуществлении предпринимательской деятельности.

На основании акта о неучтённом потреблении энергии МУП «Борисоглебская городская электрическая сеть» был произведен расчет объема безучетного потребления энергии за период с 23.02.2017 г. по 20.12.2017 г., на основании которого Индивидуальному предпринимателю ФИО2 МУП «Борисоглебская энергосбытовая организация» Борисоглебского городского округа Воронежской области был выставлен счет 10514/964 от 31.12.2017 года, а так же предъявлено требование (претензия) об оплате суммы задолженности за поставленную электрическую энергию по договору энергоснабжения № 243 от 09.02.2018 г., на оплату стоимости безучетного потребления электроэнергии на сумму 1 177 005 руб. 20 коп.

Истец полагая, что акт №32 о неучтенном/бездоговорном потреблении электрической энергии юридическими лицами (гражданами), использующими электрическую энергию для осуществления предпринимательской деятельности от 20.12.2017 не соответствует требованиям, предъявляемым пунктом 193 Основных положений №442, обратился в суд с исковым заявлением о признании недействительным указанного акта.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения сторон, изучив представленные по делу доказательства, суд считает, что исковые требования обоснованны и подлежат удовлетворению в полном объеме по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

Согласно п. 1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя

и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии с п. 1 ст. 11 ГК РФ арбитражные суды осуществляют защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав.

Статьей 12 ГК РФ предусмотрены определенные способы защиты гражданских прав. Условиями предоставления судебной защиты лицу, обратившемуся в суд срассматриваемым требованием, являются установление наличия у истца принадлежащего ему субъективного материального права потребовать исполнения определенного обязательства от ответчика, наличия у ответчика обязанности исполнить это обязательство и факта его неисполнения последним.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии установлены Федеральным законом от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике».

К отношениям по договору снабжения электрической энергией применяются также правила параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 4 статьи 539 Кодекса).

Энергоснабжающая организация вправе получить от абонента стоимость по данной ему энергии. Абонент помимо прочего обязан оплачивать принятую энергию, обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность приборов и оборудования, немедленно сообщать энергоснабжающей организации о неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией (пункт 1 статьи 539, пункт 1 статьи 543 Кодекса).

Производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов. Расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов (пункты 1, 2 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 № 261- ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»).

Из пункта 145 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, пункта 1 статьи 539, статьи 543 Кодекса следует, что обязанность по обеспечению оснащения энергопринимающих устройств потребителей приборами учета возлагается на собственника энергопринимающих устройств. Обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Пунктами 192 - 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии урегулирован порядок составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Проанализировав доводы сторон и представленные по делу доказательства, суд считает, что, истцом избран надлежащий способ защиты, по следующим основаниям.

Из пунктов 194 - 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии следует, что составление акта о неучтенном потреблении электрической энергии предполагает увеличение объема обязательства потребителя, так как в целях соблюдения прав энергоснабжающей организации количество электрической энергии заведомо завышается по сравнению с тем, которое могло быть зафиксировано в спорный период прибором учета.

Фактически расчет по акту составляется таким образом, чтобы учесть максимально возможное количество энергии, которое физически могло быть потреблено энергопринимающими установками потребителя при существующем подключении к электрическим сетям.

Юридическим основанием для подобного расчета количества и стоимости гипотетически потребленной электрической энергии является именно акт о неучтенном потреблении, представляющий собой документальную фиксацию факта безучетного потребления. Для потребителя это означает то, что пока акт не оспорен, потребитель является должником энергоснабжающей организации в отношении того количества электрической энергии, которое рассчитано с учетом выявленного и зафиксированного в акте факта безучетного потребления. Если основание такого расчета отпадает, ретроспективно корректируется в меньшую сторону и объем обязательства потребителя, так как, как правило, последствием этого является восстановление достоверности показаний приборов учета.

В связи с этим требование об оспаривании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, подлежит рассмотрению по существу, и может быть квалифицировано по способу защиты как иск о восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (абзац третий статьи 12 ГК РФ), равно как иск о признании договорного правоотношения существующим в определенном виде (абзац второй статьи 12 ГК РФ).

Законный интерес, за защитой которого обращается потребитель, оспаривая акт о неучтенном потреблении, заключается в превентивном пресечении негативных правовых

последствий, которые может повлечь для него использование энергоснабжающей организацией зафиксированного актом о неучтенном потреблении юридического факта безучетного потребления электрической энергии.

Таким образом, выбранный истцом способ защиты направлен на восстановление положения, существующего до нарушения права, в связи с чем, данный спор подлежит рассмотрению судом по существу.

В соответствии с положениями статей 307 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Гражданско-правовые отношения, связанные с поставкой и передачей электрической энергии на розничном рынке, регулируются ГК РФ, Федеральным законом от 26.03.2003 № 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - ФЗ "Об электроэнергетике"), Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статья 544 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 543 ГК РФ требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля их соблюдения определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

Пунктом 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии определено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения

(купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Пунктом 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии определено, что безучетным считается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и настоящим документом порядка учета энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя, в том числе в нарушении пломб и знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) приборов учета, а также в совершении потребителем иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 192 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии предусмотрено, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем. В силу пункта 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствии лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации)

При этом составляющее лицо акт прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта.

В этом случае, акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использование средств фотосьёмки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосьемки, подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

В случае отказа лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии. В соответствии с пунктом 194 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 данного документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии.

Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 указанного документа.

Таким образом, доказательством наличия факта безучетного потребления электроэнергии является только соответствующий акт, составленный с соответствии с требованиями п.п.192, 193 Основных положений функционирования розничных рынков.

Указанным актом констатируется факт противоправного поведения потребителя, а выполненный на основании акта расчет возлагает на потребителя обязанность оплатить задолженность.

С учетом вышеуказанного значения акта о неучтенном потреблении электроэнергии, законодательством установлены детальные требования к его составлению, только при соблюдении которых, названный акт может признаваться надлежащим подтверждением факта безучетного потребления электроэнергии, гарантировать объективность содержащихся в нем сведений и являться документом-основанием для расчета объема безучетного потребления электрической энергии и предъявления потребителю требования об оплате рассчитанного объема.

Анализ вышеназванных норм права, с учетом того, что предусмотренное в них требование об обязательном участии лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, необходимости фиксации его объяснений в акте относительно выявленного факта, либо отказа от подписания данного акта, предполагает то обстоятельство, что такое лицо должно знать (то есть быть уведомленным) о проведении проверки прибора учета.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется в отношении конкретного потребителя и имеет для него существенные последствия, так как этот акт является основанием для перерасчета объема потребленной потребителем электроэнергии с использованием расчетного способа (по максимальной мощности присоединенных энергопринимающих устройств).

Таким образом, фиксация факта безучетного потребления электроэнергии путем составления такого акта должно производиться в присутствии представителя потребителя, который в этой связи, для целей участия в составлении акта, должен быть уведомлен о предстоящей проверки.

Исходя из смысла и содержания вышеуказанных норм, акт о неучтенном потреблении электроэнергии может быть составлен в отсутствие представителя потребителя в случае его неявки для участия в проверке и составлении акта, но при условии его надлежащего уведомления о проведении такой проверки и составлении акта.

При этом, участие в проверке и составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии гарантирующего поставщика, который согласно пунктам 167 и 172 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, также вправе проводить проверки и выступать в качестве проверяющего и который впоследствии предъявляет ко взысканию с потребителя стоимость безучетно потребленной электроэнергии, не исключает необходимости участия в проверке и составлении акта представителя потребителя, в отношении которого, проводится такая проверка и составляется акт (с его извещением об этом).

Вместе с тем, как следует из материалов дела о времени и месте проведения проверки прибора учета и составлении акта о неучтённом потреблении электрической энергии ИП ФИО2 надлежащим образом извещен не был, соответствующие доказательства к акту не приложены.

Надлежащих доказательств того, что истец приглашался для составления акта о неучтённом потреблении электроэнергии и отказался от присутствия при его составлении, либо отказался подписывать составленный акт, в материалы дела не представлено.

При отсутствии ИП ФИО2 при составлении акта о неучтённом потреблении электрической энергии, в нем указано, что последний отказался от объяснений факта разрушения магнитного индикатора, подписания акта о неучтённом потреблении электрической энергии и отсутствии у последнего замечаний к указанному акту.

Так же при составлении акта привлечены двое незаинтересованных лиц, при этом в акте указаны только их фамилии и инициалы, в связи с чем, идентифицировать данных лиц, в том числе подтвердить их незаинтересованность не представляется возможным.

Вышеуказанные обстоятельства, так же подтверждаются представленным в материалы дела Представлением об устранении нарушений законодательства об электроэнергетике от 05.03.2018 г. № 2-1-2018, выданным Борисоглебской межрайпрокуратурой на имя исполняющего обязанности директора муниципального унитарного предприятия «Борисоглебская городская электрическая сеть».

Вопреки требованиям пункта 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии в акте о неучтённом потреблении электрической энергии не содержится описание способа безучетного потребления электрической энергии.

На основании изложенного, суд делает вывод о том, что процедура составления акта о неучтённом потреблении электрической энергии не соответствует положениям пунктов 192,193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, при этом сам акт о неучтённом потреблении электрической энергии содержит не соответствующие действительности сведения об отказе Истца от объяснений факта разрушения магнитного индикатора, подписания акта о неучтённом потреблении электрической энергии и отсутствии у последнего замечаний к указанному акту.

Представленные в материалы дела, пояснения представителя ответчика МУП «Борисоглебская горэлектросеть» ФИО7 и представителя ответчика МУП «Борисоглебская горэлектросеть» ФИО4, не могут быть признаны судом допустимыми доказательствами надлежащего уведомления Истца (Потребителя) о проведении проверки и составлении акта в связи со следующим. Согласно части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одними из доказательств являются объяснения лиц, участвующих в деле, а также показания свидетелей.

ФИО7 и ФИО4 являются представителями ответчика по делу, самостоятельными участниками данного спора – стороной по делу, третьими лицами не являются, в качестве свидетелей с предупреждением об уголовной ответственности за дачу ложных показаний они не допрашивалась. В связи с этим их пояснения, составленные в письменном виде, которые по своей сути являются пояснениями лица, не участвующего в деле, не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу и фактически подменяют под собой свидетельские показания.

Так же следует отметить, что в силу пункта 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии лицо, составляющее акт о неучтённом потреблении электрической энергии, прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта.

Таким образом, вышеуказанные положения предусматривают определенную форму и порядок направления извещения потребителю, который должен обеспечить наличие у лица, которое извещает потребителя, доказательства соответствующего уведомления в форме, которая позволяет приложить доказательство об извещении к акту о неучтённом потреблении электрической энергии. Уведомление в устной форме, в том числе по средствам телефонного звонка не соответствует вышеуказанной форме уведомления.

Фотографии, имеющиеся в материалах дела, сделаны в отсутствии потребителя и в отсутствии надлежащим образом оформленного акта о неучтённом потреблении электрической энергии, не содержат информации и оснований, для применения расчетного способа потребленной электрической энергии.

Образцы для сравнения вида пломбы-индикатора на момент постановки и на момент проведения проверки, в материалах дела отсутствуют.

Так же отсутствуют доказательства того, что повреждение помбы-индикатора возникли в результате вмешательства в работу прибора учета, потребителем.

Нормативное понятие и перечень знаков визуального контроля отсутствуют.

Согласно пункту 1.3 Положения о порядке проведения ревизии и маркирования специальными знаками визуального контроля средств учета электрической энергии, утв. Минтопэнерго Российской Федерации 16.09.1998, Госстандартом Российской Федерации 03.10.1998, защищенный знак представляет собой специальную голограмму, изготовленную на диэлектрической основе, разрушаемой при малейшем физическом воздействии. Знак состоит из 2-х компонентов: полимерного листа (подосновы) и защищенного знака.

Антимагнитная пломба не отвечает указанному описанию знака визуального контроля. При этом условия об использовании магнитной пломбы и последствиях ее нарушения не были предусмотрены соглашением сторон договора энергоснабжения.

Так же следует отметить, что антимагнитная пломба-индикатор на приборе учета устанавливалась в отсутствии Потребителя, принцип действия и условия срабатывания пломбы-индикатора Истцу не разъяснялся, на сохранение потребителю пломба-индикатор по акту не передавалась.

Акт №19/1 пломбировки и приема передачи пломбы под ответственность и сохранение потребителю, согласно которого соответствующая пломба-индикатор № 1133233 была установлена на корпусе прибора учета ТипПУ Нева-301 № 008227, и в соответствии с которым Истец подтверждает, что после установки пломба-индикатор находится в неповрежденном, не сработавшем состоянии и ему разъяснены последствия воздействия магнитного поля на пломбу и повреждения пломбы, был исключен по заявлению МУП «Борисоглебская городская электрическая сеть» из числа доказательств по делу, после заявления истца о фальсификации данного акта.

В связи с вышеизложенным, доводы ответчика, суд считает несостоятельными, поскольку они противоречат материалам дела и нормам действующего законодательства, по вышеизложенным основаниям.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу о наличии оснований для признании акта №32 от 20 декабря 2017 года о неучтённом потреблении юридическими лицами (гражданами), использующими электрическую энергию для осуществления предпринимательской деятельности недействительным.

Доводы ответчика и третьего лица судом не принимаются, поскольку документально не подтверждены и не опровергают обоснованности заявленных требований, а лишь выражают несогласие с ними.

В соответствии с п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно п. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно п. 3¹ ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В силу частей 1,2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что требования истца о признании недействительным акта №32 о неучтенном/бездоговорном потреблении электрической энергии юридическими лицами (гражданами), использующими электрическую энергию для осуществления предпринимательской деятельности от 20.12.2017, подлежат удовлетворению.

Согласно положениям статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.21. Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) заявленные исковые требования подлежат оплате государственной пошлиной в сумме 6 000 руб. 00 коп. Истец при обращении в суд по платежному поручению №41 от 14.02.2018 уплатил государственную пошлину в сумме 6 000 руб. 00 коп. В связи с чем, на основании статьи 110 АПК РФ, следует взыскать с ответчика в пользу истца 6 000 руб. 00 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 9, 51, 65,70,71,110, 167–170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать акт №32 о неучтенном/бездоговорном потреблении электрической энергии юридическими лицами (гражданами), использующими электрическую энергию для осуществления предпринимательской деятельности от 20.12.2017 недействительным.

Взыскать с Муниципального унитарного предприятия «Борисоглебская городская электрическая сеть», г. Борисоглебск Воронежской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу Индивидуального предпринимателя ФИО2, (ОГРНИП 308360402400020, ИНН <***>), г. Борисоглебск Воронежской области 6 000 руб. расходов по госпошлине.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд и в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу в Федеральный арбитражный суд Центрального округа.

Судья Е.И. Росляков