Решение от 20 сентября 2019 г. по делу № А60-47054/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ

Дело № А60-47054/2018
20 сентября 2019 года
г. Екатеринбург


Резолютивная часть решения объявлена 17 сентября 2019 года Полный текст решения изготовлен 20 сентября 2019 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Е.А.Мезриной при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 рассмотрел в судебном заседании дело

по иску по первоначальному иску ЗАКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННОЕ МОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ № 5" (ИНН <***>, ОГРН <***>) к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЛСР. СТРОИТЕЛЬСТВО-УРАЛ" (ИНН <***>, ОГРН <***>) о взыскании 7 650 264 руб. 00 коп.,

и по встречному иску ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЛСР. СТРОИТЕЛЬСТВО-УРАЛ" (ИНН <***>, ОГРН <***>) к ЗАКРЫТОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННОЕ МОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ № 5" (ИНН <***>, ОГРН <***>) о взыскании 11089159,85 руб.

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора 1) Общество с ограниченной ответственностью "Екатеринбургская строительно-торговая компания" (ИНН <***>, ОГРН <***>),

2)Общество с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление № 5" (ИНН <***>, ОГРН <***>),

3) Общество с ограниченной ответственностью "Сервис 1" (ИНН <***>, ОГРН <***>).

при участии в судебном заседании

от истца по первоначальному иску: ФИО2, представитель по доверенности от 23.01.2019, ФИО3, представитель по доверенности от 12.12.2018

от ответчика по первоначальному иску: Савыкова К.О., представитель по доверенности от 25.03.2019, Степин А.Б., представитель по доверенности от 25.03.2019, г. Воронов А.И. представитель по доверенности от 26.03.2019, Зудина Ю.В. представитель по доверенности от 30.04.2019

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов не заявлено.

Истец обратился в арбитражный суд с исковым заявлением к ООО "ЛСР. СТРОИТЕЛЬСТВО-УРАЛ" о взыскании задолженности по договорам строительного подряда № ЛСРСтУ-0308/16 от 27.06.2016, № ЛСРСтУ-0309/16 от 27.06.2016 в сумме 7650264,00 руб.

Определением от 16.08.2018 арбитражный суд в порядке, установленном ст. ст. 127, 133, 135, 136 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принял исковое заявление к производству и назначил дело к рассмотрению в предварительном судебном заседании.

27.09.2018 от ответчика поступил отзыв на исковое заявление.

В предварительном судебном заседании суд завершил рассмотрение всех вынесенных в предварительное заседание вопросов, с учетом мнения присутствующих в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, суд признал дело подготовленным к судебному разбирательству.

Ответчик по первоначальному иску ООО "ЛСР. СТРОИТЕЛЬСТВО- УРАЛ" заявил встречное исковое заявление о взыскании 11089159,85 руб., из которых 4998236,92 руб. – пени за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда 3ЛСРСтУ-0308/2016 от 27.06.2016, 1061719,90 руб. – убытки, 168858,37 руб. – пени за просрочку выполнения работ по договору № ЛСРСтУ0309/2016 от 27.06.2016, 3660344,66 руб. - убытки.

Определением от 01.10.2018 встречный иск принят судом к производству.

В судебном заседании – 30.10.2018 истец заявил ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, Общество с ограниченной ответственностью "Екатеринбургская строительно-торговая компания" (ООО "ЕСТК", ИНН <***>, ОГРН <***>) – субподрядчик Общества с ограниченной ответственностью "СМУ № 5" по договору субподряда № 16 от 16.07.2016, которое, в свою очередь, является субподрядчиком ЗАО "СМУ № 5".

Ответчик возражает против удовлетворения ходатайства.

Суд, рассмотрев ходатайство, пришел к выводу о его удовлетворении, поскольку судебный акт, которым завершается рассмотрение настоящего спора по существу, может повлиять на права и обязанности ООО "ЕСТК".

Обеспечивший явку в судебное заседание представитель Общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление № 5"

заявил ходатайство о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора.

Из пояснений сторон и представленных в материалы дела доказательств следует, что ООО "ЛСР. СТРОИТЕЛЬСТВО-УРАЛ" является заказчиком по договорам строительного подряда № ЛСРСтУ-0308/16 от 27.06.2016, № ЛСРСтУ-0309/16 от 27.06.2016, заключенным с ЗАО "СМУ № 5", и в тоже время генеральным подрядчиком на объекте по договору со своим заказчиком строительства. ЗАО "СМУ № 5" поручило выполнение работ по указанным договорам на основании договора субподряда Обществу с ограниченной ответственностью "СМУ № 5", ООО "СМУ № 5", в свою очередь, часть работ, порученных ЗАО "СМУ № 5" выполняло собственными силами, часть работ поручило выполнить Обществу с ограниченной ответственностью "ЕСТК".

27.10.2017 ООО "ЛСР. СТРОИТЕЛЬСТВО-УРАЛ" уведомило ЗАО "СМУ № 5" об одностороннем отказе от исполнения спорных договоров строительного подряда, и заключил договор с новым подрядчиком – ООО "Сервис 1".

Между сторонами возник спор относительно объемов работ, выполненных ответчиком и вновь привлеченным третьим лицом ООО «Сервис1».

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, суд удовлетворил ходатайство Общества с ограниченной ответственностью "Строительно- монтажное управление № 5" о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, а также посчитал необходимым привлечь к участию в деле третьим лицом без самостоятельных требований относительно предмета спора Общество с ограниченной ответственностью "Сервис 1" (ИНН <***>, ОГРН <***>).

Определением от 30.10.2018 судебное разбирательство отложено.

В судебном заседании – 30.11.2018 истец по первоначальному иску заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов (акты формы КС-2, КС-3, договоры, табели учета рабочего время), ходатайство удовлетворено, документы приобщены. При этом суд в очередной раз указал стороне истца на то, что документы представляются непосредственно в судебное заседание, лишая тем самым противоположную сторону ознакомится с ними и представить пояснения.

Суд вторично указал стороне на ст. 111 АПК РФ, поскольку подобное процессуальное поведение ведет к отложению процесса рассмотрения дела.

С учетом предмета заявленных сторонами требований, доводов сторон суд поставил на разрешение сторон вопрос о назначении по делу судебной камеральной экспертизы в целях определения объема и стоимости выполненных работ на основании актов формы КС-2, подписанных в одностороннем порядке, исполнительной документации и акта разграничения объемов работ.

При этом суд исходил из того, что истец по первоначальному иску не смог пояснить суду какая именно исполнительная документация относится к двум актам, подписанным в одностороннем порядке. Ответчик по

первоначальному иску указывал суду на то, что вся исполнительная документация подписана к актам Кс-2, работы по которым приняты и оплачены.

Истец по встречному иску во исполнение требований суда представил расчеты в табличных вариантах, при этом пояснить данные расчеты суду не смог, указав на то, что их делал сметный отдел.

Истец по первоначальному иску выразил согласие на проведение судебной экспертизы, указал на необходимость предоставления кандидатур экспертных организаций. Истец по встречному иску оставил вопрос на усмотрение суда.

Определением от 30.11.2018 рассмотрение дела вновь отложено.

В судебном заседании – 13.12.2018 истец по первоначальному иску заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы для разрешения следующего вопроса: определить, исходя из представленных в материалы дела документов объем и стоимость выполненных работ ЗАО "СМУ № 5" по двум спорным актам, проведение судебной экспертизы просит поручить Обществу с ограниченной ответственностью "Независимая экспертиза", эксперту ФИО7

Учитывая, что установление и оценка вышеуказанных обстоятельств требуют специальных познаний, суд считает необходимым назначение судебной экспертизы на основании ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд, рассмотрев ходатайство истца, пришел к выводу о назначении по делу судебной экспертизы, поскольку между сторонами возник спор относительно объема и стоимости выполненных работ по договору.

Суд считает необходимым на разрешение экспертов поставить следующие вопросы:

1. Могли ли быть выполнены работы по договору строительного подряда № ЛСРСтУ-0308/16 от 27.06.2016 на объекте: «Жилая застройка в границах улиц Филатовская (условно) - Мезенская (условно) - Латвийская – Логиновская в Октябрьском районе г. Екатеринбурга. Трехсекционный сблокированный многоэтажный жилой дом с крышной газовой котельной в осях Г-Д ( № 4А по ПЗУ) - 5 этап второй очереди строительства», заактированные в односторонне подписанном акте формы КС-2 на сумму 4263203,12 руб., с учетом подписанных актов формы КС-2 по данному договору и акту разграничения объемов от 01.11.2016?

2. Могли ли быть выполнены работы по договору строительного подряда № ЛСРСтУ-0309/16 от 27.06.2016 на объекте: «Жилая застройка в границах улиц Филатовская (условно) - Мезенская (условно) - Латвийская – Логиновская в Октябрьском районе г. Екатеринбурга. Жилой дом № 4Б». Трехсекционный сблокированный многоэтажный жилой дом с индивидуальными колясочными на 1 - 18 этажах ( № 4Б по ПЗУ) - 4 этап второй очереди строительства», заактированные в акте формы КС-2 от 14.02.2017 на сумму 3000479,22 руб. с учетом подписанных актов формы КС-2 по данному договору и акту разграничения объемов работ от 31.01.2017?

3. Если да, определить объем работ и их стоимость, исходя из условий договоров (по каждому договору отдельно, составить акт формы КС-2). При ответе на этот вопрос указать суду, относится ли исполнительная документация в виде актов освидетельствования скрытых работ, актов осмотра цепей заземления, актов проверки на световой эффект и др. к объемам работ, которые могли быть выполнены и заактированы в актах формы КС-2, составленных экспертом (указать конкретную исполнительную документацию).

4. Если по итогу ответа на 1 и 2 вопросы эксперт придет к выводу, что работы по актам от 14.02.2017 не могли быть выполнены, указать – являются ли работы задвоенными, то есть – ранее заактированными в других актах формы КС-2, подписанных сторонами.

Поскольку суд счел необходимым поставить на разрешение экспертов вопросы иные, чем заявлены сторонами, судебное разбирательство определением от 13.12.2018 отложено в связи с необходимостью получения ответов экспертных организаций о стоимости и сроке проведения экспертизы по вопросам, определенным судом в судебном заседании.

Определением от 10.01.2019 Суд назначил проведение камеральной экспертизы, по ранее указанным вопросам, проведение которой поручено эксперту ООО «Независимая экспертиза» ФИО7, срок проведения экспертизы установлен до 28.01.2019, рассмотрение дела отложено в связи с непродолжительным сроком проведения экспертизы.

В судебном заседании – 05.02.2019 судом рассмотрено ходатайство ООО "Независимая экспертиза" о предоставлении дополнительных документов в целях проведения судебной экспертизы, в удовлетворении ходатайства отказано, поскольку суд не ставил перед экспертами вопросы относительно выполнения работ иными подрядными организациями, исследование истребуемых ООО "Независимая экспертиза" документов для ответа на поставленные судом вопросы, не требуется.

В связи с тем, что экспертное заключение Обществом "Независимая экспертиза" в материалы не представлено, суд вынужден отложить судебное разбирательство. Обязать экспертную организацию незамедлительно представить в суд заключение, в противном случае судом будут истребованы документы и экспертиза поручена иной экспертной организации.

Определением от 06.02.2019 судебное разбирательство отложено.

18.02.2019 в материалы дела поступило экспертное заключение.

В судебном заседании – 26.02.2019 суд поставил на рассмотрение сторон о вызове в судебное заседание экспертов для дачи пояснений по заключению, ответчик по первоначальному иску указал, что у него тоже имеются вопросы эксперту, однако они не сформулированы поскольку с заключением ознакомились 25.02.2019. Истец оставил на усмотрение суда вызов экспертов.

Рассмотрение дела отложено в связи с вызовом экспертов.

В судебном заседании – 03.04.2019 явку обеспечил эксперт ФИО7, сторонами и судом заданы вопросы эксперту, последним даны ответы.

Ответчик по первоначальному иску поддерживает ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Истец по первоначальному иску возражает против удовлетворения ходатайства.

В соответствии с ч. 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Суд не усматривает оснований для назначения по делу повторной судебной экспертизы, поскольку не установил на данной стадии процесса противоречий в заключении эксперта. Возражая ответчик не смог подтвердить все обстоятельства необходимые для назначения повторной экспертизы.

В судебном заседании объявлен перерыв до 10.04.2019.

08.04.2019 от ответчика по первоначальному иску поступило письменное возражение на заключение эксперта.

После перерыва 10.04.2019 судебное заседание продолжено.

Суд первоначально уточнил у ответчика позицию по возражениям на заключение, согласно которой при применении того метода расчета единичной расценки /деление стоимости на объем работ/, которая была озвучена и пояснена экспертом, при анализе объема работ порученного истцу по договору, стоимость договоров в разы превышает договорную, следовательно, методика не может быть применена для расчета стоимости спорных работ.

Учитывая изложенное, ответчик представил суду ЛСР на все позиции по предложенным к выполнению работам, а также расчеты стоимости работ.

Истец именно по данным возражениям пояснений суду не дал.

С учетом представленных расчетов, истец по встречному иску уточнил заявленные требования в части убытков по договору ЛСТСтУ-0308/2016 в сумме 7045564,51руб. , по договору ЛСТСтУ-0309/2016 в сумме 5684511,92руб.

Ходатайство рассмотрено и удовлетворено на основании ст. 49 АПК РФ.

Поскольку сторонами не было заявлено ходатайств о назначении повторной/дополнительной экспертизы, Суд поставил на разрешение сторон вопрос о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы для определения стоимости всего объема порученных работ по договору, исходя из единичных расценок, что позволит сделать вывод относительно правомерности/неправомерности заявленных позиций.

Истец выразил согласие относительно проведения дополнительной экспертизы.

Ответчик оставил разрешение вопроса на усмотрение суда, просит при вынесении решения не принимать во внимание доводы проведенной по делу экспертизы.

Суд считает возможным судебное разбирательство отложить, предоставить лицам, участвующим в деле, время для определения вопросов по дополнительной экспертизе и кандидатур экспертов. Суд посчитал необходимым предложить истцу представить свой расчет единичной расценки.

В судебном заседании – 06.05.2019 г. истец по первоначальному иску заявил письменное ходатайство о проведении дополнительной судебной строительно-технической камеральной экспертизы, Институтом строительства и архитектуры ФГАОУ ВО «УРФУ» им. Первого Президента России Б.Н. Ельцина

Ответчик указал, что просит проведение дополнительной экспертизы поручить ранее заявленным им экспертным организациям.

Суд пришел к выводу о назначении по делу дополнительной экспертизы, для разрешения следующих вопросов:

1.Какова стоимость всего объема работ по актам разграничения от 01.11.2016, 31.01.2017 / объемы по проекту/ при подсчете методом, которым определен экспертом при проведении первой экспертизы № 9/16э-19?

2. Применим ли метод используемый экспертом в заключении № 9/16э- 19 при определении стоимости части выполненных работ, учитывая, что цена в договорах ЛСРСтУ-0308/16 и ЛСРСтУ-0309/16 определялась за весь комплекс работ при условии 100% исполнения обязательств.

Ответ на данный вопрос № 2 и последующий вопросы суду необходим только в том случае, если при ответе на первый вопрос стоимость работ по договорам в целом не совпадает с той ценой, которую определит эксперт.

3. Каким методом следует руководствоваться при определении стоимости части работ, учитывая что цена в договорах определялась за весь комплекс работ при условиях 100% исполнения,

4. Какова стоимость работ, выполненных ЗАО «СМУ № 5» по актам разграничены от 01.11.2016 и 31.01.2017 г. методом указанный в ответе на 3 вопрос.

Рассмотрев кандидатуры экспертов, суд пришел к выводу о проведении дополнительной судебной строительно-технической камеральной экспертизы ФГАОУ ВО «Уральский федеральный университет имени первого Президента России ФИО8». (620002, <...>, тел: 3754470, 3759760) экспертам:

- ФИО9, старшему преподавателю кафедры «Промышленного, гражданского строительства и экспертизы недвижимости», опыт работы в строительстве 19 лет (номер специалиста № С- 66-042559 в национальном реестре специалистов строителей в Екатеринбурге и Свердловской области) ста экспертной деятельности в области строительства 19 лет.

-ФИО10, доценту кафедры «Промышленного, гражданского строительства и экспертизы недвижимости», опыт работы в строительстве 13 лет (номер специалиста № С-66-042558 в национальном реестре специалистов строителей в Екатеринбурге и Свердловской области) ста экспертной деятельности в области строительства 13 лет.

Определением от 17.05.019 производство по делу приостановлено.

Определением от 27.06.2019 производство по делу возобновлено, назначено судебное заседание.

В судебном заседании- 22.07.2019 рассмотрено и удовлетворено ходатайство истца по первоначальному иску об уменьшении исковых требований до 5810849,53 руб. (ст. 49 АПК РФ).

Ознакомившись с экспертным заключением, заслушав представителя ответчика по первоначальному иску, истец заявил ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание.

Суд считает, заслушав мнения сторон, необходимым вызвать эксперта для дачи пояснений, поскольку у сторон имеются вопросы по заключению.

В судебном заседании - 06.08.2019 экспертам были заданы вопросы со стороны ответчика, и суда, ответы зафиксированы в аудиопротоколе.

Эксперты частично ответили на вышеуказанные вопросы. В ходе заседания ответчиком были представлена выкопировка из раздела рабочей документации, которая не была направлена экспертам для проведения экспертизы, и которая по утверждению экспертов влияет на расчеты, представленные в камеральной экспертизе.

В ходе судебного заседания ответчик по первоначальному иску поддерживает ходатайство о назначении повторной экспертизы, о чем подробно изложено в определении от 06.08.2019

Суд отказал в удовлетворении ходатайства. Однако посчитал необходимым внести ясность в выводы по дополнительной экспертизе с учетом тех вопросов, которые были предметом рассмотрения в настоящем судебном заседании.

Во-первых, суд считает необходимым чтобы эксперты в письменном виде ответили на все вопросы, которые перед ними поставили стороны.

Во-вторых, суд считает необходимым, чтобы эксперты уточнили расчеты с учетом вновь представленного раздела РД, а также уточнили ЛСР № 1 (с учетом вопросов относительно задвоенности цифр).

Рассмотрение дела отложено.

05.09.2019 от экспертов поступили ответы на поставленные вопросы.

В судебном заседании- 06.09.2019 сторонам представлена возможность ознакомиться с ответами экспертов.

Учитывая, что в материалах дела отсутствуют документы, предоставленные экспертам для ответов на вопросы сторон и суда, а также формирования позиции сторон, судебное разбирательство на основании ч. 1 ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации было отложено.

В судебном заседании – 17.09.2019 истцом по встречному иску заявлено ходатайство об увеличении иска в части требования о взыскании убытков, по Латвийской 4А до суммы 4403019,39руб., по Латвийской 4Б до суммы 4744021,70руб.

В части неустойки требования остались без изменения.

Ходатайство рассмотрено и удовлетворено судом на основании ст. 49 АПК РФ.

Истцом по первоначальному иску сделано заявление о злоупотреблении ООО «ЛСР.Строительство-Урал» процессуальными правами в части

представления документов непосредственно перед судебным заседанием. Заявление приобщено в материалы дела.

Также указанным истцом заявлено ходатайство об отложении рассмотрения дела, в связи с представлением противоположной стороной в материалы дела пояснений 12.09.2019.

Ходатайство рассмотрено и отклонено за необоснованностью.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела, явку представителей не обеспечили (ст. 156 АПК РФ).

Рассмотрев материалы дела, суд

УСТАНОВИЛ:

Между ЗАО «СМУ № 5» (истцом, субподрядчиком) и ООО «ЛСР.Строительство-Урал» (ответчиком, генеральным подрядчиком) были заключены два договора ЛСРСт-0308/16 от 27.06.2016 ( № 1) и ЛСРСтУ-0309/16 от 27.06.2016 ( № 2).

В рамках договора № 1 объектом строительства являлась жилая застройка в границах улиц Филатовская (условно) – Мезенская (условно) – Латвийско- Логиновская в Октябрьском районе г.Екатеринбурга. Трехсекционный сблокированный многоэтажный жилой дом с крышной газовой котельной в осях Г-Д ( № 4А по ПЗУ) – 5 этап второй очереди застройки. В рамках договора ответчик поручил, истцу выполнить комплекс строительно-монтажных работ по строительству Объекта, в части устройства внутренней системы электроснабжения. Состав работ, подлежащих выполнению субподрядчиком, определенный договором и приложениями к нему, не является исчерпывающим (п. 1.4).

Субподрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные договором, в сроки, предусмотренные Графиком производства работ. Дата начала выполнения работ – 1 стадия – 13.05.2016, 2 стадия – 30.09.2016, дата окончания 1 стадия 13.08.2016, 2 стадия 13.11.2016.

Согласно приложению № 1 к договору : прокладка технологических коммуникаций – 1 стадия – 13.05.16 по 13.08.16, затягивания проводов, прокладка кабеля – 1 стадия 13.05.2016 по 13.08.2016, монтаж силового оборудования – 2 стадия – 13.09.2016 по 30.10.2016, монтаж электроприборов, фурнитуры – 2 стадия – 01.10.2016 по 13.11.2016.

Общая стоимость работ по договору является максимальной, может быть изменена в сторону уменьшения, определяется сторонами в протоколе согласования договорной цены и составляет 14599999,58руб. Указанная стоимость включает в себя все затраты субподрядчика, в том числе резервы на покрытие непредвиденных затрат по выполнению всего комплекса работ по договору, включая расходы на устранение выявленных недостатков, все расходы по обязательствам и обязанностям всех видов и рисков, которые входят в выполнение обязательств истца, предусмотренных договором, вознаграждение субподрядчика, а также налоги, сборы, пошлины, подлежащие уплате в связи с исполнением обязательств по договору.

Стороны договорились, что при подписании договора генподрядчик произвел передачу, а субподрядчик принял строительную площадку (место производства работ), предназначенную для выполнения работ, подписание акта приема-передачи, подтверждающего передачу, сторонами не производится, площадка считается переданной с даты подписания договора.

В соответствии с разделом № 3 договора, истец согласился, что подписанием договора подтверждает, что полностью изучил Техническое задание и переданную документацию, на основании которых будут выполняться работы…,.

В протоколе договорной цены сторонами согласована общая стоимость каждого из 4 видов работ, и их общий объем, без указания стоимости работ за единицу.

В рамках договора № 2 объектом строительства являлась жилая застройка в границах улиц Филатовская (условно) – Мезенская (условно) – Латвийско- Логиновская в Октябрьском районе г.Екатеринбурга. Жилой дом № 4Б. Трехсекционный сблокированный многоэтажный жилой дом с индивидуальными колясочными на 1-18 этажах ( № 4Б по ПЗУ) – 4 этап второй очереди строительства. В рамках договора ответчик поручил, истцу выполнить комплекс строительно-монтажных работ по строительству Объекта, в части устройства внутренней системы электроснабжения. Состав работ, подлежащих выполнению субподрядчиком, определенный договором и приложениями к нему, не является исчерпывающим (п. 1.4).

Субподрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные договором, в сроки, предусмотренные Графиком производства работ. Дата начала выполнения работ – 1 стадия – 13.06.2016, 2 стадия – 30.10.2016, дата окончания 1 стадия 13.09.2016, 2 стадия 13.12.2016.

Согласно приложению № 1 к договору : прокладка технологических коммуникаций – 1 стадия – 13.06.16 по 13.09.16, затягивания проводов, прокладка кабеля – 1 стадия 13.06.2016 по 13.09.2016, монтаж силового оборудования – 2 стадия – 13.10.2016 по 30.11.2016, монтаж электроприборов, фурнитуры – 2 стадия – 01.11.2016 по 13.12.2016.

Общая стоимость работ по договору является максимальной, может быть изменена в сторону уменьшения, определяется сторонами в протоколе согласования договорной цены и составляет 9438000,00руб. Указанная стоимость включает в себя все затраты субподрядчика, в том числе резервы на покрытие непредвиденных затрат по выполнению всего комплекса работ по договору, включая расходы на устранение выявленных недостатков, все расходы по обязательствам и обязанностям всех видов и рисков, которые входят в выполнение обязательств истца, предусмотренных договором, вознаграждение субподрядчика, а также налоги, сборы, пошлины, подлежащие уплате в связи с исполнением обязательств по договору.

При подписании договора генподрядчик произвел передачу, а субподрядчик принял строительную площадку (место производства работ), предназначенную для выполнения работ. Подписание акта приема-передачи,

подтверждающего передачу, сторонами не производится, площадка считается переданной с даты подписания договора.

В соответствии с разделом № 3 договора, истец согласился, что подписанием договора подтверждает, что полностью изучил Техническое задание и переданную документацию, на основании которых будут выполняться работы…,.

В протоколе договорной цены сторонами согласована общая стоимость каждого из 4 видов работ, и их общий объем, без указания стоимости работ за единицу.

Правоотношения сторон по договорам регулируются § 1 и § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Обращаясь с первоначальным иском, субподрядчик указал, что у ответчика имеется задолженность по договору № 1 в размере 4 583 335,65руб., по договору № 2 – 3 066 928,51руб.

В обоснование истец изначально представил акты КС-2 от 14.02.2017 № 5 по договору ЛСРСтУ 0308/2016 на сумму 4 263 203,12руб. и № 2 на сумму 3 000 479,22руб. по договору № ЛСРСтУ0309/2016, со ссылкой на то, что работы к приемке были предъявлены по сопроводительным письмам от 15.02.2017., названные акты Кс-2 и справки Кс-3 от 14.02.2017 не были подписаны даже со стороны истца, как образовалась предъявленная ко взысканию задолженность (суммы по неподписанным никем актам и цифрам, заявленным в иске, не сопоставимы вообще ни с какими документами) истец пояснить не мог.

Позднее в ходе рассмотрения дела, истец представил сопроводительные письма о направлении указанных актов ответчику, № 133 и 134 от 15.02.2017, в письмах имеется указание на то, что акты КС-2 № 5 и № 2 на работы, выполненные в октябре 2016, направляются повторно в связи с их корректировкой в соответствии с актом разграничения.

В ходе рассмотрения дела судом было установлено, что в рамках договоров истцом были выполнены, ответчиком приняты и оплачены работы, по следующим отчетным документам: по договору № 1 – акты Кс-2 от 30.06.2016 на сумму 2656590,64руб., от 20.07.2016 на сумму 1271254,12руб., от 19.08.2016 на сумму 1326845,10руб., от 19.09.2016 на сумму 1147960,64руб.; по договору № 2 один акт Кс-2 от 20.08.2016 на сумму 1328985,62руб.

Работы были приняты по 1 договору на сумму 6402650,50руб., по договору № 2 на сумму 1328985,62руб., оплата по договорам произведена на сумму 6082517,97руб., и на 1262536,33руб. соответственно.

Ответчик указал на то, что в связи с медленным выполнением работ, уведомлениями от 26.10.2016 договоры подряда были расторгнуты в одностороннем порядке по инициативе генерального подрядчика, с 27.10.2016г.

01.11.2016 между сторонами, с участием ООО «Сервис-1» , подписан акт разграничения объемов работ между субподрядными организациями по жилому дому № 4 секция А, которым зафиксированы объемы по проекту, объемы ЗАО «СМУ № 5» и Объемы ООО «Сервис-1».

31.01.2017 между теми же сторонами подписан трехсторонний акт разграничения объемов по жилому дому № 4 секция Б.

Ответчик также пояснил, что на основании п. 8.1. договоров начислил неустойку за просрочку выполнения работ, по договору № 1 в сумме 5318369,45руб., по договору № 2 в сумме 1435307,66руб.

В соответствии с п. 8.3. им из начисленной неустойки была удержана сумма оплаты – гарантийного удержания, предусмотренного п. 3.3,3.6 договора), по договору № 1 в сумме 320132,53руб., по договору № 2 66449,29руб., как уточнил представитель в последнем судебном заседании 5% рассчитывалось от суммы выполненных работ. В соответствии с претензиями от 15.12.2016 и от 02.03.2017 гарантийное удержание было удержано из суммы неустойки, которая впоследствии заявлена во встречном иске за минусом 320132,53руб. и 66449,29руб. соответственно.

02.11.2016 между ответчиком и ООО «Сервис-1» (новый субподрядчик, третье лицо) был заключен договор подряда № ЛСРСтУ0826/16 для выполнения последующих работ на объекте строительства - жилая застройка в границах улиц Филатовская (условно) – Мезенская (условно) – Латвийско- Логиновская в Октябрьском районе г.Екатеринбурга. Трехсекционный сблокированный многоэтажный жилой дом с крышной газовой котельной в осях Г-Д ( № 4А по ПЗУ) – 5 этап второй очереди застройки, в части устройства внутренней системы электроснабжения, со сроком выполнения 02.11.16 по 30.11.2016, стоимостью 10659577,94руб.

Работы выполнены субподрядчиком и приняты генеральным подрядчиком по акту Кс-2 от 30.11.2016 на сумму 10659577,94руб.

28.12.2016 аналогичный договор № ЛСРСтУ0935/2016 для выполнения устройства внутренней системы электроснабжения на объекте строительства - жилая застройка в границах улиц Филатовская (условно) – Мезенская (условно) – Латвийско-Логиновская в Октябрьском районе г.Екатеринбурга. Жилой дом № 4Б. Трехсекционный сблокированный многоэтажный жилой дом с индивидуальными колясочными на 1-18 этажах ( № 4Б по ПЗУ) – 4 этап второй очереди строительства. Срок выполнения работ с 28.12.2016 по 25.05.2017, стоимостью 10 700 188,08руб.

Работы новым субподрядчиком выполнены, сторонами подписаны акты КС-2 от 31.01.2017 на сумму 1529807,46руб. от 28.02.2017 на сумму 1206947,66руб., от 31.03.2017 на сумму 2652257,68руб., от 30.04.2017 на сумму 3761844,72руб., от 31.05.2017 на сумму 1549330,56руб.

В связи с просрочкой выполнения работ истцом, с учетом заключения замещающей сделки, ответчиком предъявлено встречное исковое заявление о

взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по договору № 1 в сумме 4998236,92руб., по договору № 2 1368858,37руб., и о взыскании убытков в связи с расторжением договоров по Латвийской 4А – 4403019,39руб., по Латвийской 4Б – 4744021,70руб.

Рассмотрев требования истца и возражения ответчика, суд пришел к следующим выводам.

В силу пункта 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В то же время статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, и защищает таким образом интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству выполненных подрядчиком работ, но при этом он должен доказать свои доводы надлежащими доказательствами.

По смыслу вышеназванных норм права, при предъявлении односторонних актов в подтверждение факта выполнения работ суду надлежит исследовать обстоятельства уведомления заказчика о готовности к приемке работ и мотивы отказа заказчика от приемки работ и подписания актов в целях квалификации отказа в качестве обоснованного либо необоснованного.

Как уже было указано ранее, представленные истцом в материалы дела акты, были предъявлены ответчику 15.02.2017 со ссылкой на то, что работы, в них заактированные, выполнены в октябре 2016, также в сопроводительных письмах имеется указание на то, что акты предъявляются вторично после корректировки в соответствии с актами разграничения.

В материалы дела истцом представлено большое количество сопроводительных писем, которые, в том числе, совершенно не имеют отношения к двум спорным договорам, однако суд исследовав переписку,так и не установил первичное направление двух спорных актов, истец не смог

указать суду, каким именно документом направление двух спорных актов было осуществлено впервые. Более того, истец не смог пояснить суду каким образом им был определен объем работ, заактированный в актах от 14.02.2017, с учетом расторжения договоров и подписания сторонами актов разграничения объемов работ от 01.11.2016 и 31.01.2017г.г.

Судом установлено, что при подписании договоров стороны определяли стоимость работ исходя из 100% выполнения, а именно, ими согласован объем работ в метрах погонных или штуках и стоимость выполнения всего объема работ, единичные расценки сторонами не согласовывались.

Ответчик, возражая против иска ссылается на то, что все выполненные субподрядчиком № 1 работы, были им оплачены, объемы выполнения зафиксированы в актах разграничения объемов работ между субподрядчиками, стоимость определена с учетом условий договоров, невыполненная часть работ поручена новому субподрядчику ( изложенные доводы приведены генеральным подрядчиком в ответе на претензию истца о необходимости оплаты работ).

Итак, судом установлено наличие односторонних актов КС-2 (в ходе рассмотрения дела, после указания суда, истец представил акты, подписанные со своей стороны), наличие возражений ответчика относительно оплаты работ.

Ответчиком в материалы дела представлены локальные сметные расчеты по каждому виду работ из протоколов согласования договорной цены в подтверждение позиции о полной оплате всех предъявленных к оплате работ.

Договорами № 1 и № 2 сторонами согласовано условие о том, что при расторжении договора стороны должны приложить все необходимые усилия и принять соответствующие меры для того, чтобы в разумный срок урегулировать вопрос об общей сумме, на которую претендует субподрядчик, в связи с фактическими выполненными по договору работами, суммой денежных средств, выплаченных субподрядчику, а также сумм, подлежащих выплате, последние определяются сторонами посредством подписания Протокола о расчетах (акта , соглашения и прочее).

Указанное условие договора сторонами выполнено не было, акты разграничения подписаны без указания стоимости. В результате, между сторонами возник спор относительно способа определения цены за часть выполненной работы, ответчик настаивает на том, что таким способом является базисно-индексный метод, который по итогу приводит к текущим ценам, исходя из основы расчета в базисных ценах 2001года, которые индексируются с помощью усредненных коэффициентов (индексов), разрабатываемых на региональном уровне и утверждаемых Постановлением Правительства Свердловской области. Более того, между сторонами возник спор относительно того, каким образом определять объем работ, заявленный по актам Кс-2, по договорам и по подписанным актам разграничения.

Учитывая, что установление и оценка вышеуказанных обстоятельств – по объемам и стоимости работ - требуют специальных познаний, суд назначил проведение судебной камеральной экспертизы с постановкой следующих вопросов экспертам:

1. Могли ли быть выполнены работы по договору строительного подряда № ЛСРСтУ-0308/16 от 27.06.2016 на объекте: «Жилая застройка в границах улиц Филатовская (условно) - Мезенская (условно) - Латвийская – Логиновская в Октябрьском районе г. Екатеринбурга. Трехсекционный сблокированный многоэтажный жилой дом с крышной газовой котельной в осях Г-Д ( № 4А по ПЗУ) - 5 этап второй очереди строительства», заактированные в односторонне подписанном акте формы КС-2 на сумму 4263203,12 руб., с учетом подписанных актов формы КС-2 по данному договору и акту разграничения объемов от 01.11.2016?

2. Могли ли быть выполнены работы по договору строительного подряда № ЛСРСтУ-0309/16 от 27.06.2016 на объекте: «Жилая застройка в границах улиц Филатовская (условно) - Мезенская (условно) - Латвийская – Логиновская в Октябрьском районе г. Екатеринбурга. Жилой дом № 4Б». Трехсекционный сблокированный многоэтажный жилой дом с индивидуальными колясочными на 1 - 18 этажах ( № 4Б по ПЗУ) - 4 этап второй очереди строительства», заактированные в акте формы КС-2 от 14.02.2017 на сумму 3000479,22 руб. с учетом подписанных актов формы КС-2 по данному договору и акту разграничения объемов работ от 31.01.2017?

3. Если да, определить объем работ и их стоимость, исходя из условий договоров (по каждому договору отдельно, составить акт формы КС-2). При ответе на этот вопрос указать суду, относится ли исполнительная документация в виде актов освидетельствования скрытых работ, актов осмотра цепей заземления, актов проверки на световой эффект и др. к объемам работ, которые могли быть выполнены и заактированы в актах формы КС-2, составленных экспертом (указать конкретную исполнительную документацию).

4. Если по итогу ответов на 1 и 2 вопросы эксперт придет к выводу, что работы по актам от 14.02.2017 не могли быть выполнены, указать – являются ли работы задвоенными, то есть – ранее заактированными в других актах формы КС-2, подписанных сторонами.

В материалы дела представлено заключение МНЭО ООО «Независимая экспертиза» № 9/16э-19, согласно выводам которого, по договору № 1 могли быть выполнены работы на сумму 3 822 378,79руб. , по договору № 2 на сумму 3 000 479,22руб., объем работ и их стоимость определены экспертов в составленных им актах КС-2 на одноименные суммы, работы, заактированные в актах КС-2 (составленных экспертом) не являются задвоенными, т.е. ранее заактированными в других актах КС-2, подписанных сторонами при исполнении договоров № 1 и № 2.

В исследовательской части заключения экспертом приведены таблицы сравнений данных по спецификации к проекту по жилому дому 4 А и 4 Б и данных актов разграничения объемов работ, далее таблицы сравнений выполненных работ по договору № 1 и № 2 согласно актам разграничения и актам Кс-2, подписанным в одностороннем порядке. Для ответа на 3 вопрос экспертом также составлена сравнительная таблица исполнительной документации по каждому договору отдельно с учетом всех актов Кс-2 (подписанных и односторонне подписанных).

Ответчик, возражая против заключения по итогам судебной экспертизы, указывал на то, что для сопоставления фактических объемов работ эксперт производил расчеты методом средней расценки договорной цены, для расчета работ двух субподрядчиков использовалась цена за единицу работ и материалов, которая в свою очередь определялась математическим способом деления цены на количество, умноженная на количество работ, заактированных в актах разграничения объемов работ. При применении данной методики общая сумма по договору № 1 составляла 22 с лишним миллиона рублей, по договору № 2 - 13 миллионов рублей (цифры округлены).

Суд рассматривая ходатайство о назначении повторной экспертизы, не усмотрел оснований для назначения по делу повторной экспертизы, а пришел к выводу о назначении по делу дополнительной экспертизы, при этом руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Согласно ст. 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее – Закон), который распространяет свое действие и на лиц, осуществляющих производство судебных экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений (ст. 41), эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными познаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач. Согласно ч. 2 ст. 7 Закона N 73-ФЗ принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования, которые должны основываться на требованиях законодательства.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных (ч. 2 ст. 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации").

В соответствии с пунктом 7-8 части 1 статьи 86 АПК РФ, на основании проведенных исследований с учетом их результата эксперт от своего имени или комиссии экспертов дает заключение в письменной форме, в котором в числе прочего, должны быть отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Суд квалифицировал представленное экспертное заключение как неполное и недоисследованное, что явилось основанием для назначения по делу дополнительной экспертизы в другой экспертной организации для ответов на следующие вопросы:

1.Какова стоимость всего объема работ по актам разграничения от 01.11.2016, 31.01.2017 / объемы по проекту/ при подсчете методом, которым определен экспертом при проведении первой экспертизы № 9/16э-19?

2. Применим ли метод используемый экспертом в заключении № 9/16э- 19 при определении стоимости части выполненных работ, учитывая, что цена в договорах ЛСРСтУ-0308/16 и ЛСРСтУ-0309/16 определялась за весь комплекс работ при условии 100% исполнения обязательств.

Ответ на данный вопрос № 2 и последующий вопросы суду необходим только в том случае, если при ответе на первый вопрос стоимость работ по договорам в целом не совпадает с той ценой, которую определит эксперт.

3. Каким методом следует руководствоваться при определении стоимости части работ, учитывая что цена в договорах определялась за весь комплекс работ при условиях 100% исполнения,

4. Какова стоимость работ, выполненных ЗАО «СМУ № 5» по актам разграничены от 01.11.2016 и 31.01.2017 г. методом указанный в ответе на 3 вопрос.

В материалы дела представлено заключение Уральского Федерального Университета имени первого Президента России ФИО8 – Институт Строительства и Архитектуры, Архитектурно-Строительный центр, согласно которому стоимость всего объема работ по акту разграничения объемов работ от 01.11.2016 по договору подряда № ЛСРСтУ-0308/2016 (по секции 4А) при подсчете методом, который определен экспертом при проведении первой экспертизы составила 17 237 532, 11руб., по акту разграничения объемов работ от 31.01.2017 по договору № ЛСРСтУ-0309/16 (по секции 4Б) – 9677287,38руб.

Эксперты в рамках дополнительной экспертизы пришли к выводу о том, что используемый экспертом в заключении № 9/16э-19 метом перемножения единичной договорной расценки по виду работ на объем выполненных работ, корректно применять только при условии выполнения всего комплекса работ (при условии 100 % выполнения обязательств), предусмотренных договором.

При определении стоимости части работ, учитывая, что цена в договорах определялась за весь комплекс работ при условиях 100% выполнения, необходимо руководствоваться комплексным методом, включающим применение метода единичных договорных расценок, который использован экспертом в первом заключении, а также нормативным базисно-индексным методом на основе территориальных единичных расценок. Данный метод может быть реализован путем определения величины единичной договорной расценки по каждому основному виду работ, предусмотренному в договоре, путем определения стоимости каждого основного вида работы путем умножения единичной договорной расценки по данному виду на соответствующий объем работы, путем определения единичной расценки по вспомогательным работам, с учетом стоимости вспомогательного материала

или изделия, как части единичной расценки (т.е. частично выполненной основной работы, для которой данная вспомогательная работа предназначена). дДя определения величины части единичной договорной расценки целесообразно использовать нормативный базисно-индексный метод определения стоимости на основе территориальных единичных расценок. Определяется стоимость вспомогательных работ путем умножения единичной расценки вспомогательной работы на соответствующий объем вспомогательных работ, принятых как частично выполненные основные работы. Определяется сумма стоимостей выполненных основных работ и вспомогательных работ, которые оценены как частично выполненные основные работы.

Стоимость работ выполненных ЗАО «СМУ № 5 № по акту разграничения объемов работ от 01.11.2016 (по секции 4А) составляет 8136219,03 +207222,00 (стоимость монтажа установочной коробки, включая стоимость изделия)= 8343441,03руб. (С НДС); по акту разграничения от 31.01.2017 (по секции 4Б) 3300947,48 + 154449,46= 3455423,94руб. (с НДС)

Заключения экспертов приняты судом в качестве доказательств по настоящему делу.

Как уже было указано ранее, ответчиком по первоначальному иску были заявлены ходатайства о назначении и проведении по делу повторной экспертизы. Ходатайство судом отклонено по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Заявителем не представлено доказательств наличия противоречий в проведенной экспертизе или необоснованности выводов экспертов, а определение обоснованности экспертного заключения является прерогативой суда. Исследовав материалы дела, суд установил, что экспертом исследованы и оценены все имеющиеся в деле на момент проведения экспертизы доказательства; в заключении имеются ответы на все поставленные перед экспертом вопросам; доказательств, свидетельствующих о недостоверности выводов эксперта не представлено; экспертное заключение, в совокупности с заключением по результатам проведения дополнительной экспертизы, является ясным и полным, противоречивых выводов заключение не содержит.

Экспертное заключение представляет собой полные и последовательные ответы на вопросы, поставленные перед экспертом, имеющим соответствующие образование, специальность и стаж работы, необходимые для производства данного вида работ, предупрежденным об ответственности по ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

При назначении экспертизы отводов эксперту лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Анализ экспертных заключений, позволяет прийти к выводу о том, что указанные заключения оформлены в соответствии с требованиями ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, экспертное заключение основано на материалах дела, противоречий в выводах эксперта не усматривается.

Учитывая изложенное, а также то, что экспертное заключение наряду с другими доказательствами подлежит судебной оценке, суд считает, что отсутствуют предусмотренные законом (статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) основания для назначения и проведения повторной экспертизы. Изложенное в ходатайстве несогласие общества с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимость назначения повторной экспертизы.

Таким образом, по итогам проведения экспертиз, суд считает установленным факт выполнения истцом работ по первому договору на сумму 8343441,03руб., по второму – 3455423,94руб., с учетом произведенной оплаты, задолженность по оплате работ по договору № 1 составляет 2260923,06руб., по договору № 2 – 2 192 887,61руб.

Суд уточнил у истца по первоначальному иску требования в части сумм, предъявленных ко взысканию, при этом исходил из того, что экспертами по дополнительной экспертизе были сделаны письменные уточнения, истец указал суду на то, что требования остаются без изменения по последнему уточнению по ст. 49 АПК РФ ( по договору № 1 – 3191901,06руб., по договору № 2 – 2618948,47руб.)

С учетом положений ст. 309,310,711 ГК РФ, установленная судом задолженность, подлежит взысканию с ответчика в пользу истца по первоначальному иску, соответственно, требования подлежащими удовлетворению частично.

Суд не принимает отказ ответчика от подписания актов Кс-2 по заявленным в них основаниям, считает доказанным факт выполнения работ по двум договорам до момента отказа от них. Несогласие ответчика со способом определения цены части выполненных работ не может быть основанием для неоплаты фактически выполненного объема работ.

Судебные расходы по первоначальному иску, в том числе на оплату услуг судебных экспертов, подлежат отнесению на ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям (ст. 110 АПК РФ). Суд не усмотрел оснований для удовлетворения заявления истца об отнесении на ответчика всех судебных издержек в связи с злоупотреблением Обществом процессуальными правами. Суд указывал сторонам, и истцу и ответчику на их некорректное процессуальное поведение по отношению к друг другу на протяжении всего процесса рассмотрения дела, однако злоупотреблений не установил.

В рамках встречного иска истец просит взыскать с ответчика неустойку за просрочку выполнения работ по договору № 1 в сумме 4998236,92руб. за период с 14.08.2016 по 27.10.2016, по договору № 2 в сумме 1368858,37руб. за период с 14.08.2016 по 10.10.2016.

Расчет неустойки истцом произведен от стоимости работ, как пояснил представитель в последнем судебном заседании.

Договорами, помимо сроков выполнения работ, сторонами согласовано условие об ответственности за их нарушение в виде пени в размере 1 % от стоимости невыполненных в срок работ, за каждый день просрочки (п. 8.1 договоров.

Истец пояснил, что из суммы начисленных неустоек по каждому из договоров были произведены удержания в виде 5% в соответствии с п. 3.3,3.6, 8.3, о чем подробно изложено ранее.

Ответчик, возражая против требований истца в указанной части ссылается на то, что работы им велись на существенно ограниченных фронтах, при отсутствии полного объема проектной документации, необходимой для выполнения работ, в обоснование доводов им представлены акты приема – передачи фронтов работ, и переписка между сторонами. В ходе последнего судебного заседания представитель указал суду на то, что работы не приостанавливались, что свидетельствует о добросовестности субподрядчика, работающего в стесненных условиях, просит в удовлетворении требований в части неустойки отказать в виду отсутствия вины в просрочке в связи с неисполнением истцом своих обязательств по договору.

Доводы ответчика судом во внимание не принимаются.

В силу общих положений статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны свободны в заключении договора и определении его содержания.

При заключении договоров № 1 и № 2 стороны согласовали условия о том, что «при подписании договора генподрядчик произвел передачу , а субподрядчик принял строительную площадку (место производства работ), предназначенную для выполнения работ. подписание акта приема-передачи, подтверждающего передачу, сторонами не производится, площадка считается переданной с даты подписания договора. В соответствии с разделом № 3 договора, истец согласился, что подписанием договора подтверждает, что полностью изучил Техническое задание и переданную документацию, на основании которых будут выполняться работы…».

Подписав на таких условиях договор, подрядчик должен был осознавать все возможные риски, фактического отсутствия строительных фронтов, и проектной документации по части РД или ПД, возражать против данных условий договоров.

Доказательства того, что договоры на данных условиях подписаны одной из сторон против ее действительной воли, материалы дела не содержат (ст. 65 АПК РФ).

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2004 г. N 3-П разъяснено, что суд не проверяет экономическую целесообразность решений, принимаемых профессиональными участниками гражданского оборота, которые обладают самостоятельностью и широкой дискрецией при принятии решений в сфере бизнеса, поскольку в силу рискового характера предпринимательской деятельности существуют

объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Пунктом 1 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает информационную обязанность подрядчика, согласно указанной норме подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Суть информационной обязанности подрядчика состоит в том, что подрядчик-специалист должен немедленно предупредить заказчика об обстоятельствах, указанных в ст. 716 Гражданского кодекса. Поскольку подрядчик выполняет работу и несет ответственность за ее результат по принципу риска, он должен предпринять меры для предотвращения обстоятельств, негативно влияющих на качество работы.

Перечень указанных в ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации обстоятельств не является исчерпывающим.

К числу таких обстоятельств могут относиться, в частности, просчеты заказчика относительно перечня работ и иные упущения со стороны заказчика, ненадлежащее качество ранее выполненных другим лицом работ, результат которых подрядчик должен использовать в собственной работе, отсутствие данных, которые заказчик должен был представить, и тому подобные обстоятельства.

Предупреждение заказчика о соответствующих обстоятельствах должно быть сделано незамедлительно, быть подтвержденным соответствующими фактическими данными и техническими аргументами.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В данном случае, материалами дела подтверждаются доводы ответчика о направлении в адрес истца писем с указанием на те или иные обстоятельства, выявленные при выполнении работ, однако ни разу подрядчик не заявил о приостановлении работ в связи с невозможностью их выполнения, напротив работы продолжались до момента отказа заказчика от договоров.

Согласно пункту 1 статьи 404 Гражданского кодекса, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Гражданского кодекса само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Гражданского кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора, что в частности разъяснено в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14, однако, в данном конкретном случае, судом не установлено вины истца в том, что ответчик несвоевременно выполнял обязательства по договору. Суд исходит из принципа свободы договора добросовестного поведения участников гражданских правоотношений, в том числе и ответчика, указывающего на стесненные условия при выполнении работ, но подписавшего договоры на ранее описанных условиях. Суд считает, что у ответчика помимо права приостановить выполнение работ, было право отказаться от договора, чего ответчиком не было сделано. В отношениях сторон отсутствовала какая-либо неопределенность относительно объема обязательств, принятых по сделкам, как со стороны истца, так и со стороны ответчика. Реализация сторонами договоров подобным образом принципа свободы договора, закрепленного в ст. 421 ГК РФ, не нарушала, так же как не нарушала и обязательных правил, установленных законом и иными правовыми актами.

Учитывая изложенное, суд не установил оснований для освобождения подрядчика от ответственности в виде пени за просрочку выполнения работ, либо оснований для снижения пени на основании ст. 404 ГК РФ, однако суд счел возможным применить положения ст. 333 ГК РФ для снижения заявленной ко взысканию неустойки, которая составляет более 80% от суммы произведенной оплаты, и это без учета уже удержанной неустойки и соответственно не произведенной оплаты (отложенного платежа).

Судом были проверены расчеты истца, и установлено, что они произведены неверно, а именно на стоимость порученных к выполнению работ, тогда как договорами предусмотрено начисление неустойки на стоимость невыполненных в срок работ.

Судом произведен перерасчет неустойки, с учетом условий договора, на сумму невыполненных объемов работ, суммы неустойки по расчету суда выше, чем заявлены ко взысканию истцом, в связи с чем ко взысканию принимались расчеты истца, представленные в приложении ко встречному иску. Суд за основу брал цену договора, уменьшенную на стоимость выполненных работ (по актам Кс-2), истец при расчете брал цену договора по двум первым позициям протокола договорной цены, т.е. только тех работ, которые заявлены по актам КС-2.

В соответствии со ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд вправе уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с пунктом 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых

положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу п. 77 названного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 N 263-О разъяснил, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования ст. 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в п. 1 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

При таких обстоятельствах задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той,

которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России (абз. 2 п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Степень соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют правила ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

В данном случае суд счел возможным применить положения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшить сумму неустойки в соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" в два раза, что соответственно по первому договору составляет 2499119 руб., по второму – 684430руб.

Суд пришел к выводу о том, что указанный размер ответственности достаточен для обеспечения восстановления нарушенных прав истца по встречному иску, соответствует принципам добросовестности, разумности и справедливости и не приведет к чрезмерному, избыточному ограничению имущественных прав и интересов ответчика. Также судом учтено, что неустойка носит штрафной характер, что предусмотрено п. 8.4 договоров и было известно сторонам при их заключении.

В частности, стороны договорились, что удержание и /или взыскание неустоек (пени/штрафов), предусмотренных договорами, не освобождает субподрядчика от исполнения обязательств по договору и не лишает генподрядчика права на возмещение в полном объеме убытков (сверх суммы неустойки (пени/штрафа) – штрафная неустойка.

В пунктах 11, 12 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", приведены разъяснения о том, что риски изменения цен на сопоставимые товары, работы или услуги возлагаются на сторону, неисполнение или ненадлежащее исполнение договора которой повлекло его досрочное прекращение, например, в результате расторжения договора в судебном порядке или одностороннего отказа другой стороны от исполнения обязательства.

Если кредитор заключил замещающую сделку взамен прекращенного договора, он вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на

сопоставимые товары, работы или услуги по условиям замещающей сделки (пункт 1 статьи 393.1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Кредитором могут быть заключены несколько сделок, которые замещают расторгнутый договор, либо приобретены аналогичные товары или их заменители в той же или в иной местности и т.п.

Добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагаются (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307, статья 393.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как уже было указано судом ранее, истцом после расторжения договоров № 1 № 2 с ответчиком по виновным основаниям – в связи с просрочкой выполнения работ, были заключены договоры с третьим лицом, по объекту - жилая застройка в границах улиц Филатовская (условно) – Мезенская (условно) – Латвийско-Логиновская в Октябрьском районе г.Екатеринбурга. Трехсекционный сблокированный многоэтажный жилой дом с крышной газовой котельной в осях Г-Д ( № 4А по ПЗУ) – 5 этап второй очереди застройки, в части устройства внутренней системы электроснабжения, стоимостью 10659577,94руб;

- по объекту строительства - жилая застройка в границах улиц Филатовская (условно) – Мезенская (условно) – Латвийско-Логиновская в Октябрьском районе г.Екатеринбурга. Жилой дом № 4Б. Трехсекционный сблокированный многоэтажный жилой дом с индивидуальными колясочными на 1-18 этажах ( № 4Б по ПЗУ) – 4 этап второй очереди строительства, стоимостью 10 700 188,08руб.

Согласно последним уточнениям, разница в цене договоров по первому объекту составила 4 403 019,39руб., по второму - 4 744 021,70руб.

Проверяя представленные истцом, расчеты суд исходил из того, что объем работ, который не был выполнен ЗАО «СМУ № 5» по договору № 1 составил 6256 558,55руб. (14599999,58-8343441,03), по договору № 2 – 5956166,38руб. (9411590,32-3455423,94). Соответственно разница в цене 4 403 019, 39руб. и 4 744 021,70руб.

В силу закона, должник вправе представить доказательства того, что кредитор действовал недобросовестно и/или неразумно и, заключая замещающую сделку, умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (пункт 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации). Например, должник вправе представлять доказательства чрезмерного несоответствия цены замещающей сделки текущей цене, определяемой на момент ее заключения по правилам пункта 2 статьи 393.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В пункте 5 вышеуказанного Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 разъяснено, что вина должника в нарушении обязательств предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагаются (п. 5 ст. 10, п. 3 ст. 307, ст. 393.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 13 Постановления N 7 заключение замещающей сделки до прекращения первоначального обязательства не влияет на обязанность должника по осуществлению исполнения в натуре и на обязанность кредитора по принятию такого исполнения (пункт 3 статьи 308 ГК РФ). Кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценами в первоначальном договоре и такой замещающей сделке при условии, что впоследствии первоначальный договор был прекращен в связи с нарушением обязательства, которое вызвало заключение этой замещающей сделки.

Другими словами, само по себе существование первоначального обязательства должника не создает препятствий для совершения кредитором замещающей сделки. Однако в том случае, если кредитор не заявлял отказа от принятия исполнения по просроченному первоначальному обязательству в связи с утратой в нем интереса либо данное обязательство не прекращено по иным основаниям, то за должником сохраняется обязанность по исполнению, а, значит, и право на разумные ожидания на получение встречного предоставления от кредитора. Такое исполнение, пусть и предоставленное должником с просрочкой, влечет возникновение у кредитора обязанностей по его принятию и предоставлению своей (встречной) части исполнения вне зависимости от того, что к этому моменту кредитор уже совершил замещающую сделку.

То есть неосмотрительно поспешное совершение замещающей сделки кредитором порождает у него риски возникновения обязанности принятия исполнения по первоначальной сделке и, соответственно, фактически двойной оплаты (как первоначальному контрагенту, так и контрагенту по замещающей сделке). При этом по общему правилу, пока должник сохраняет право и обязанность по исполнению своей части обязательства, на него не могут быть отнесены убытки кредитора, связанные с совершением замещающей сделки.

Поэтому первоначальная сделка должна быть расторгнута к моменту взыскания убытков, причиненных ее неисполнением, но это не означает, что она обязательно должна быть расторгнута на момент совершения замещающей сделки.

Истец доказал, что в целях получения результата работ, не полученного в полном объеме от ответчика, им были заключены замещающие сделки с третьим лицом – ООО «Сервис-1», которое выполнило обязательства по ним, предъявило результат работ, который был принят ООО «ЛСР.Строительство- Урал» и оплачен. Замещающие договоры заключены после расторжения договоров с первоначальным субподрядчиком.

Из положений ст. 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях

гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Вред (убытки), причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Юридически значимые обстоятельства, порядок распределения бремени доказывания, а также законодательные презумпции в отношении требований о взыскании убытков разъяснены в Постановлениях Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее Постановление N 25) и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее Постановление N 7).

Как разъяснено в пункте 5 Постановления N 7, по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Как указано в пункте 12 Постановления N 25, по смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Согласно ст. 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Принимая во внимание факт неисполнения ответчиком обязанности по предъявлению всего работ в установленные договорами сроки, необходимого истцу для использования в производственных целях, приобретение истцом результата работ у иного подрядчика, наличие причинно-следственной связи между неисполнением ответчиком обязательства по выполнению работ и расходами генподрядчика на его приобретение, в том числе по более высокой цене, наличие доказательств, подтверждающий размер убытков, суд считает, что требование истца о взыскании убытков предъявлено правомерно.

При рассмотрении спора суд обязан исследовать по существу все фактические обстоятельства и не вправе, как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, ограничиваться установлением формальных условий применения нормы закона, поскольку иное приводило бы к тому, что право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 Конституции Российской Федерации, оказывалось бы существенно ущемленным (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 6 июня 1995 года N 7-П, от 28 октября 1999 года N 14-П, от 14 июля 2003 года N 12-П, от 12 июля 2007 года N 10-П и др.). Таким образом, формальное правоприменение является неконституционным.

Итак, бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное. Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи 1079 ГК РФ).

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (ст. 401 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В указанной норме права перечислен целый ряд обстоятельств, связанных с поведением кредитора, которые являются основанием для снижения размера взыскиваемых убытков. Это, во-первых, смешанная вина должника и кредитора в нарушении обязательства. Во-вторых, виновные действия кредитора, приведшие к увеличению размера убытков, или непринятие кредитором разумных мер по уменьшению убытков. Несмотря на то, что эти ситуации объединяются общим признаком упречного поведения кредитора, их нужно различать. Смешанная вина должника и кредитора характеризуется

одновременным наличием следующих признаков: (а) должник нарушил обязательство; (б) нет оснований для полного освобождения должника от ответственности по правилам ст. 401 ГК РФ; (в) нет оснований считать должника не нарушившим обязательство и при этом (г) нарушение обязательства должником является отчасти следствием поведения кредитора.

Несмотря на то, что суд не нашел оснований для уменьшения размера штрафной нестойки на основании положений ст. 401-404 ГК РФ, суд усмотрел основания для разделения вины генподрядчика и подрядчика, поскольку осуществляя свои гражданские права добросовестно, и проявляя при их осуществлении достаточную заботливость и осмотрительность, генподрядчику следовало либо обеспечить фактическую передачу фронтов работ по каждому этажу и объекту отдельно, а не строительной площадки, как объекта строительства в целом, по актам приема-передачи передать техническую документацию, которая не являлась приложениям к договорам, либо предоставить возможность первому субподрядчику окончить выполнение работ с увеличением сроков их выполнения до тех которые применены в замещающих сделках, либо выполнить работы своими силами, как лицом являющимся профессиональным подрядчиком на строительном рынке. Подрядчик в свою очередь, мог и должен был заявлять о приостановлении работ для возможности продления сроков выполнения работ, принимать объект на стадии заключения договора с подробным описанием наличия/отсутствия мест выполнения работ (фронтов работ).

Судом принимаются во внимание сроки выполнения работ по договорам с первым субподрядчиком и по договорам со вторым субподрядчиком, а также объемы работ, порученные новому субподрядчику, и выполненные предшественником, наличие права на оспаривание одностороннего отказа генерального подрядчика от договоров по тем основаниям по которым, они заявлены, отсутствие попыток реализовать данное право.

Суд считает, что в материалах рассматриваемого дела отсутствуют доказательства того, что кредитор (истец) действовал недобросовестно, заключая замещающие сделки, однако считает, что истец действовал не разумно и по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных ему ненадлежащим исполнением. При этом суд исходит опять из объема невыполненных работ первым субподрядчиком и цены работ по договорам с новым субподрядчиком, и наконец, возможностью выполнить работы самостоятельно без несения несоизмеримых трат на оплату ООО «Сервис-1».

Удовлетворение требования об убытках в полном объеме, приведет к потере экономического смысла взаимоотношений сторон при ведении предпринимательской деятельности, и обогащению истца, путем приобретения работ, выполненных первым подрядчиком бесплатно посредством требований о неустойке и убытках (ст. 1 ГК РФ).

С учетом разделения вины в наличии на стороне истца убытков, его требования в указанной части подлежат частичному удовлетворению, 2

201509,70руб. и 2 372 010, 85руб., что в общей сумме составляет 4 573 520,55руб.

Судом отклоняются доводы ответчика в отсутствии его вины в расторжении договоров № 1 и № 2, поскольку судом было установлены обстоятельства, свидетельствующие о медленном выполнении работ, приведшем в конечном итоге к расторжению договоров в одностороннем порядке, отсутствию требований по оспариванию сделок по расторжению договоров.

Таким образом, требования истца в рамках встречного иска подлежат частичному удовлетворению, соответственно судебные расходы пропорциональному распределению в соответствии с положениями ст. 110 АПК РФ.

Судом произведен зачет первоначальных и встречных требований.

Судебные экспертизы оплачены с депозитного счета суда, о чем вынесены отдельные определения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170, 171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1.Первоначальные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЛСР. СТРОИТЕЛЬСТВО-УРАЛ" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу ЗАКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННОЕ МОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ № 5" (ИНН <***>, ОГРН <***>) 4453810,67 руб.- долга.

В удовлетворении остальных требований отказать.

2.Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЛСР. СТРОИТЕЛЬСТВО-УРАЛ" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу ЗАКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННОЕ МОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ № 5" (ИНН <***>, ОГРН <***>) 39897,74 руб. - возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска, а также 55571,25 руб. – возмещение судебных расходов на уплату судебных экспертиз.

3.Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с ЗАКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННОЕ МОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ № 5" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЛСР. СТРОИТЕЛЬСТВО-УРАЛ" (ИНН <***>, ОГРН <***>) 2499119, 00руб. - пени за просрочку выполнения работ по договору № ЛСРСтУ-0308/2016 от 27.06.2016, 684430,00 руб.- пени за просрочку выполнения работ по договору № ЛСРСтУ-0309/16 от 27.06.2016, а также убытки в общей сумме 4573520,55 руб.

В удовлетворении остальных требований отказать.

4.Взыскать с ЗАКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННОЕ МОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ № 5" (ИНН 6662113695, ОГРН 1026605406717) в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЛСР. СТРОИТЕЛЬСТВО-УРАЛ" (ИНН 6670345033, ОГРН 1116670020280) 70922,75 руб.- возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска.

5.Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЛСР. СТРОИТЕЛЬСТВО-УРАЛ" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в доход федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину в размере 22124,68 руб.

6.В результате зачета встречных однородных денежных требований взыскать ЗАКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННОЕ МОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ № 5" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЛСР. СТРОИТЕЛЬСТВО-УРАЛ" (ИНН <***>, ОГРН <***>) 3278712,64 руб.- убытки, пени и судебные расходы.

7. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

8. С информацией о дате и времени выдачи исполнительного листа канцелярией суда можно ознакомиться в сервисе «Картотека арбитражных дел» в карточке дела в документе «Дополнение».

Выдача исполнительных листов производится не позднее пяти дней со дня вступления в законную силу судебного акта.

По заявлению взыскателя дата выдачи исполнительного листа (копии судебного акта) может быть определена (изменена) в соответствующем заявлении, в том числе посредством внесения соответствующей информации через сервис «Горячая линия по вопросам выдачи копий судебных актов и исполнительных листов» на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» либо по телефону Горячей линии 371-42-50.

В случае неполучения взыскателем исполнительного листа в здании суда в назначенную дату, исполнительный лист не позднее следующего рабочего дня будет направлен по юридическому адресу взыскателя заказным письмом с уведомлением о вручении.

В случае если до вступления судебного акта в законную силу поступит апелляционная жалоба, (за исключением дел, рассматриваемых в порядке упрощенного производства) исполнительный лист выдается только после вступления судебного акта в законную силу. В этом случае дополнительная информация о дате и времени выдачи исполнительного листа будет размещена в карточке дела «Дополнение».

Судья Е.А. Мезрина