Постановление от 10 июня 2021 г. по делу № А40-38853/2021

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-28236/2021

Дело № А40-38853/21
г. Москва
10 июня 2021 года
Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июня 2021 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:

Мухина С.М., ФИО1,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "МОБИЛЬНЫЕ ТЕЛЕСИСТЕМЫ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.04.2021 по делу № А40-38853/21

по заявлению Управления Роскомнадзора по Удмуртской Республике

к ПАО "МОБИЛЬНЫЕ ТЕЛЕСИСТЕМЫ"

о привлечении к административной ответственности

в присутствии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Удмуртской Республике, далее Управление, Роскомнадзор, обратилось с требованием о привлечении ПАО "МОБИЛЬНЫЕ ТЕЛЕСИСТЕМЫ", далее Общество, к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

Решением суда от 05.04.2021 заявленные требования удовлетворены, Общество привлечено к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа.

Не согласившись с вынесенным решением, Общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

Представители лиц, участвующих в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явились, в связи с чем, дело рассмотрено судом в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется, исходя из следующего.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения заявления о привлечении к административной ответственности арбитражный суд принимает решение о привлечении к административной ответственности или об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией). Лицензионными требованиями установлено, что лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела Управлением Роскомнадзора по Удмуртской Республике в рамках компетенции рассмотрено обращение абонента оператора связи ПАО "МТС" , абонентский номер: <***> ХХ ХХ (далее –Заявитель/ Абонент) с доводами о незаконном подключении ему дополнительной услуги GOOD'OK.

В обращении изложены следующие обстоятельства: 7 января 2021 года на абонентский номер Заявителя пришло CMC уведомление о подключении услуги GOOD'OK, данная услуга имеет бесплатный период- 7 дней, по истечению которых автоматически начисляется абонентская плата в сумме 120 рублей за 30 дней, что подтверждается сведениями из личного кабинета абонента, а также пояснениями МТС о том, что согласно показаниям автоматизированной системы расчетов (АСР) услуга «GOOD'OK» была подключена по абонентскому номеру +7912858ХХХХ 07.01.2021

Самостоятельно согласно разъяснениям МТС 07.01.2021 Абонент зашел на сайт http://music4you.cc в сети Интернет.

Абонент нажал на кнопку скачать трек. При прослушивании трека Абоненту был показана лендинговая страница, содержащая информацию об Услуге, стоимости и ссылка на публичную оферту Услуги и Акции, расположенную по адресам в сети «Интернет»: https://support.mts.ru/mts_goodok/ https://goodok.mts.ru/partnerpromo соответственно, с предложением установить пакет Х-вых мелодий вместо гудков с бесплатным периодом 7 дней или отказаться от заказа.

Абонент нажал кнопку "Получить подарок", тем самым подтверждая заказ и соглашаясь с условиями оказания Услуги.

07.01.2021 10:36 Абоненту была подключена Услуга с бесплатным периодом в 7 дней.

07.01.2021 в 10.36 на абонентский номер -<***> было направлено SMS-сообщение следующего содержания: "Вам подключен пакет мелодий "My Fire" вместо гудков.

Пользование услугой до 14.01.2021 бесплатно, после этого срок действия канала автоматически продлится, стоимость составит 120,00 руб. за 30 дней, списание будет производиться с основного счета. Для отключения услуги наберите * 111 *29# Управлять услугой можно в приложении "Мой МТС".

УслугапредоставляетсяПАО«МТС».Подробнееобакции

goodok.mts.ru/partnerpromo".

07.01.2021 услуга «GOOD'OK» была отключена Абонентом, платного продления пакета мелодий не производилось.

ПАО "МТС" является оператором связи, осуществляет деятельность по оказанию услуг подвижной связи. Для осуществления указанной деятельности ПАО "МТС" имеет лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2020 г. N 2385 утверждено Положение о лицензировании деятельности в области оказания услуг связи (далее - Положение). Приложением № 2 утверждены Перечни лицензионных требований, обязательных для соблюдения при осуществлении деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, в том числе: Перечень лицензионных требований, обязательных для соблюдения при осуществлении деятельности по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи (раздел XI). Согласно пункту 5 лицензионных требований лицензий лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № "О связи" (далее - закон "О связи"), Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 г. № 1342 (далее - Правила) регламентируются взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, в том числе, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услугами связи, ответственность сторон. Подпунктом "а" пункта 24 Правил, также установлена обязанность оператора связи оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором. Согласно пункту 7 Правил, оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Перечень технологически неразрывно связанных с услугами связи иных услуг, направленных на повышение потребительской ценности услуг связи, которые оператор связи имеет возможность предоставить абоненту и (или) пользователю, определяется оператором связи самостоятельно.

Пунктом 27 Правил установлено, что оператор связи вправе предоставитьабоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, сиспользованиемсетейэлектросвязи,втомчислеинформационно-

телекоммуникационной сети "Интернет", или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность:

а) получать информацию об услугах телефонной связи, оказываемых оператором связи, и состоянии расчетов за них, а также иную информацию, связанную с оказанием услуг телефонной связи в соответствии с договором;

б) заказывать детализацию счета;

в) изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора;

г) совершать иные действия, связанные с оказанием услуг телефонной связи.

Все действия, совершенные после идентификации, считаются совершенными абонентом. Оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в пункте 27 Правил (пункт 28 Правил).

Согласно пункту 8 статьи 68 Закона о связи, операторы связи несут ответственность перед абонентами за нарушение требований, установленных частью 5 статьи 44, при подключении и предоставлении иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности.

Согласно пункту 34.1 статьи 2 Закона о связи, контентные услуги - вид услугсвязи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижнойрадиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (втом числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать напользовательское(оконечное)оборудованиевсетяхсвязисправочную,

развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи.

Пунктом 5 статьи 44 Закона о связи установлено, что оказание иных услуг,технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связии направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется ссогласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначноидентифицирующихабонентаипозволяющихдостоверноустановитьего

волеизъявление на получение данных услуг; до получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Таким образом, оказание иных услуг технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг, и до получения согласия абонента на оказание ему указанных контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг, при этом оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в пункте 27 Правил.

Административный орган, проанализировав обстоятельства дела, пришел к выводу, что согласие абонента на подключение платных услуг, может быть выражено только посредством совершения им активных конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

К активным действиям абонента можно отнести действия, связанные с оказанием услуг телефонной связи, влекущие за собой изменение состава оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора и которые оператор связи обязан фиксировать сертифицированным оборудованием автоматизированной системой расчетов (АСР) оператора (подпункты "в", "г" пунктов 27, 28 Правил).

Между тем, детализация счета по абонентскому номеру за спорный период, то есть в период до подключения дополнительных услуг 07.01.2021 10:36 не содержит информации об активныхдействияхабонента,которыедолжныбыть зафиксированы сертифицированным оборудованием автоматизированной системы расчетов (АСР) оператора.

Данных, свидетельствующих о совершении Абонентом активных действий, подтверждающих его согласие на получение услуги "Гудок", в детализации соединений нет. Активация контент-услуги на сайте методом интернет-клика на лэндинговой странице оператора (партнера) не может быть оценена как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. Данные действия нельзя оценить как согласие абонента на подключение дополнительной услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 46 Закона о связи оператор связи обязаноказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии сзаконодательствомРоссийскойФедерации,национальнымистандартами,

техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Согласно подпункту "а" пункта 24 Правил, оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, данными Правилами, лицензией и договором.

С учетом изложенного, Управление пришло к выводу, что действие ПАО «МТС» по подключению платной услуги с нарушением законодательства образует состав правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Уполномоченным должностным лицом Управления в отношении ПАО "МТС" в присутствии представителя Общества 11.02.2021 составлен протокол об административном правонарушении , ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Суд первой инстанции, исследовав все имеющиеся доказательства, установив наличие в действиях Общества события вменяемого правонарушения, вины Общества, отсутствие нарушений процедуры привлечения ответчика к административной ответственности заявителем, не нарушив сроков давности, принял решение о привлечении Общества к ответственности.

Оснований для признания допущенного Обществом нарушения малозначительным судом не установлено. Обстоятельства дела не свидетельствуют об исключительности рассматриваемого случая. Существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении Общества к выполнению своих публично-правовых обязанностей.

С учетом изложенного оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы по приведенным в ней доводам у суда апелляционной инстанции не имеется.

Арбитражный суд г.Москвы полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов решения суда первой инстанции и не содержат указаний на новые имеющие значение для дела обстоятельства, не исследованные судом первой инстанции, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.



П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.04.2021 по делу № А40-38853/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: Г.М. Никифорова

Судьи: С.М. Мухин

В.И. Попов

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.