Решение от 18 июня 2019 г. по делу № А71-19238/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УДМУРТСКОЙ РЕСПУБЛИКИ

426011, г. Ижевск, ул. Ломоносова, 5 http://www.udmurtiya.arbitr.ru

Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ

Дело № А71- 19238/2018
г. Ижевск
18 июня 2019 года
Резолютивная часть решения объявлена 17 июня 2019 года

Полный текст решения изготовлен 18 июня 2019 года

Арбитражный суд Удмуртской Республики в составе судьи М.С. Сидоровой, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению заместителя прокурора Удмуртской Республики г. Ижевск о признании незаконным и отмене постановления первого заместителя министра здравоохранения Удмуртской Республики от 18.10.2018 № 5/10/03- 03/АД о прекращении производства по делу об административном правонарушении, при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Государственного унитарного предприятия Удмуртской Республики «Фармация» г.Ижевск,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 (представлено служебное удостоверению), от ответчика: ФИО3 по доверенности от 14.05.2018,

от третьего лица: ФИО4 по доверенности от 25.06.2018,

УСТАНОВИЛ:

заместитель прокурора Удмуртской Республики (далее - прокурор) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления первого заместителя министра здравоохранения Удмуртской Республики (далее – Министерство, ответчик) о прекращении производства по делу об административном правонарушении от 18.10.2018 № 5/10/03-03/АД, вынесенного в отношении Государственного унитарного предприятия Удмуртской Республики «Фармация», направлении дела на новое рассмотрение должностному лицу.

Определением суда от 02.11.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное унитарное предприятие Удмуртской Республики «Фармация» (далее - ГУП УР «Фармация», третье лицо).

Прокурор в судебном заседании требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении и письменных возражениях (т.2 л.д.145-147).

Ответчик требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление (т.1 л.д.33-39) и в письменных пояснениях.

Третье лицо требования не признало по основаниям, изложенным в письменных пояснениях (т.1 л.д.63-64) и в дополнительных пояснениях (т.1 л.д. 65-67).

Из представленных по делу доказательств, следует, что прокуратурой Устиновского района г. Ижевска проведена проверка исполнения законодательства о государственном регулировании цен (тарифов) при поставке препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее - ЖНВЛП), в Бюджетное учреждение здравоохранения Удмуртской Республики «Городская клиническая больница № 6 Министерства здравоохранения Удмуртской Республики» (далее - БУЗ УР «ГКБ № 6 МЗ УР»).

Проверкой установлено, что между БУЗ УР «ГКБ № 6 МЗ УР» и ГУП УР «Фармация» заключены договоры поставки от 01.01.2018 № 18П-3/1, от 17.01.2018 № 1-11/94/ПОСТ (т. 1 л.д. 20-29). Предметом договоров является поставка лекарственного препарата «Фентанил 50мкг/мл. 2 мл. амп. № 5».

Согласно Распоряжению Правительства Российской Федерации от 23.10.2017 № 2323-р «Об утверждении перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов на 2018 год, а также перечней лекарственных препаратов для медицинского применения и минимального ассортимента лекарственных препаратов, необходимых для оказания медицинской помощи» препарат «Фентанил» относится к ЖНВЛП.

Согласованная цена единицы поставляемой продукции, в соответствии с договором, составила 189,67 руб., что соответствует максимальной розничной цене (с НДС), в соответствии с базой данных по зарегистрированным предельным отпускным ценам производителей, предельным оптовым, предельным розничным и максимальным ценам по ЖНВЛП в Удмуртской Республике.

Постановлением Региональной энергетической комиссии Удмуртской Республики от 09.11.2012 № 14/8 определены предельные размеры оптовых и предельные размеры розничных надбавок на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные препараты. Согласно данному документу предельный размер оптовой надбавки на наркотические средства на территории Удмуртской Республики составляет 55%.

Применительно к отношениям, возникшим между БУЗ УР «ГКБ № 6 МЗ УР» и ГУП УР «Фармация» по договорам поставки от 01.01.2018 № 18П-3/1, от 17.01.2018 № 1-11/94/ПОСТ, формирование отпускной цены на «Фентанил 50мкг/мл 2мл. амп. № 5» должно было осуществляться в следующем порядке: 80,20 руб. (предельная отпускная цена производителя)×55% (предельный размер оптовой надбавки) = 124,31 руб.

03.09.2018 заместитель прокурора Устиновского района г.Ижевска, установив, что согласованная цена единицы поставляемой продукции, в соответствии с договорами от 01.01.2018 № 18П-3/1, от 17.01.2018

№ 1-11/94/ПОСТ, составившая 189,67 руб., не соответствует требованиям законодательства, нарушает установленный порядок ценообразования, а

также усмотрев в действиях юридического лица - ГУП УР «Фармация» состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), а именно: завышение регулируемых государством цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного) на продукцию, товары либо услуги, предельных цен (тарифов, расценок, ставок, платы и тому подобного), завышение установленных надбавок (наценок) к ценам (тарифам, расценкам, ставкам и тому подобному), по табачным изделиям завышение максимальной розничной цены, указанной производителем на каждой потребительской упаковке (пачке), вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении (т. 1 л.д. 12-15).

06.09.2018 постановление о возбуждении дела об административном правонарушении с материалами проверки направлены прокурором для рассмотрения по подведомственности и по существу в Министерство здравоохранения Удмуртской Республики (т. 1 л.д. 45).

17.09.2018 Министерством вынесены определения о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении № 5/10/03-03/АД (т. 2 л.д. 131), о вызове лиц, являющихся участниками производства по делу об административном правонарушении (т. 2 л.д. 129- 130).

21.09.2018 Министерством вынесены определения о продлении срока рассмотрения дела об административном правонарушении (т. 2 л.д. 134), об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении (т. 2 л.д. 133), о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении № 5/10/03-03/АД (т. 2 л.д. 132).

18.10.2018, рассмотрев постановление прокурора Устиновского района г.Ижевска о возбуждении дела об административном правонарушении, материалы проверки, не обнаружив нарушений при формировании цены договора на поставку лекарственного препарата, включенного в перечень ЖНВЛП, заключенного между ГУП УР «Фармация» и БУЗ УР «ГКБ № 6 МЗ УР», превышения ГУП УР «Фармация» цен на лекарственный препарат «Фентанил», включенный в перечень ЖНВЛП, Минздрав Удмуртии вынес постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении № 5/10/03-03/АД (т. 1 л.д. 16-19).

Несогласие прокурора с вынесенным постановлением послужило основанием для его обращения в арбитражный суд.

В обоснование требований прокурор указал, что в постановлении о прекращении производства по делу министерством необоснованно сделан вывод о наличии у ГУП УР «Фармация» возможности реализации лекарственных препаратов с применением оптовой и розничной надбавки. Мотивируя постановление, ответчик ссылается на положения статьи 55 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее - Закон об обращении лекарственных средств, Федеральный

закон № 61-ФЗ), в соответствии с которым розничная торговля лекарственными препаратами осуществляется по правилам надлежащей аптечной практики, утвержденным Приказом Минздрава России от 31.08.2016 № 647н «Об утверждении Правил надлежащей аптечной практики лекарственных препаратов для медицинского применения» (далее - Правила № 647н). Вместе с тем, пункт 1 Правил № 647н предусматривает, что их требования распространяются на осуществление розничной торговли аптечными организациями, осуществляющих отпуск наркотических лекарственных препаратов и психотропных лекарственных препаратов физическим лицам.

Положения Приказа Минздрава России от 11.07.2017 № 403н «Об утверждении правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения, в том числе иммунобиологических лекарственных препаратов, аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность» (далее - Правила № 403н), на которые также имеется ссылка в постановлении о прекращении производства по делу, регулируют процедуру передачи наркотических и психотропных лекарственных препаратов (пункт 27). В Правилах № 403н отсутствуют нормы, регулирующие порядок ценообразования, либо императивное положение о том, что наркотические и психотропные лекарственные препараты реализуются только по договорам розничной купли - продажи.

Также прокурор указал, что в оспариваемом постановлении в качестве обоснования отсутствия в действиях ГУП УР «Фармация» события административного правонарушения содержатся ссылки на «Методические рекомендации по организации оборота наркотических и психотропных лекарственных препаратов для медицинского применения в медицинских и аптечных организациях», направленных письмом Минздрава России от 27.02.2018 № 25-4/10/1-1221, в соответствии с которыми, отпуск наркотических и психотропных лекарственных препаратов медицинским организациям осуществляется аптечными организациями при наличии лицензии на деятельность по обороту наркотических средств (пункт 78). Вместе с тем, должностным лицом не принят во внимание пункт 57 Методических рекомендаций, в котором указано, что поставщиками наркотических и психотропных лекарственных препаратов в аптечную или медицинскую организацию могут быть производители лекарственных средств и организации оптовой торговли лекарственными средствами, к которым относится ГУП УР «Фармация». Таким образом, ответчиком в нарушение статьи 26.1 КоАП РФ всестороннее, полное и объективное выяснение обстоятельств по делу не проведено.

Возражая против заявления, ответчик указал, что осуществление контроля за соблюдением антимонопольного законодательства и законодательства о государственных закупках не входит в полномочия министерства. Медицинские организации, не имеющие в своем составе

аптек, могут обеспечиваться лекарственными препаратами, включенными в перечень ЖВНЛП, на основании заключенных гражданско-правовых договоров только через фармацевтические организации оптовой торговли, имеющие структурные подразделения розничной торговли. В БУЗ УР «ГКБ № 6 МЗ УР» на момент реализации лекарственных препаратов отсутствовала своя аптека с правом розничной торговли лекарственными препаратами. Между БУЗ УР «ГКБ № 6 МЗ УР» и ГУП УР «Фармация» заключена сделка по купле-продаже через розничную сеть. Претензий к порядку отпуска товара у БУЗ УР «ГКБ № 6 МЗ УР» к ГУП УР «Фармация» не имелось. Из расчета на лекарственный препарат «Фентанил 50мкг/мл 2мл. амп. № 5» следует, что цена, сформированная на указанный лекарственный препарат ГУП УР «Фармация», не превышает предельно допустимую цену. ГУП УР «Фармация» может отпускать медицинской организации для конечного потребителя лекарственные препараты через структурное подразделение (аптеку), применяя любую надбавку, не превышающую суммарных предельных размеров оптовой и розничной надбавки, установленных в Удмуртской Республике.

Третье лицо в письменных пояснениях указало, что ГУП УР «Фармация» при отпуске лекарственного препарата в адрес БУЗ УР «ГКБ № 6 МЗ УР» в рамках заключенного договора вправе формировать розничные цены на лекарственный препарат, относящийся к категории психотропных веществ, с применением одновременно оптовой и розничной надбавок к фактической зарегистрированной цене производителя на лекарственный препарат. Довод о том, что поскольку поставка осуществляется в медицинскую организацию для осуществления медицинской, в том числе, лечебной деятельности, не связанной с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием, а также с учетом требований статей 53, 54 Закона об обращении лекарственных средств, реализация лекарственных средств медицинским организациям может осуществляться только производителями лекарственных средств по правилам, утвержденным соответствующими уполномоченными федеральными органами, не соответствует требованиям действующего законодательства. Лекарственный препарат, отпуск которого является предметом договоров, заключенных с БУЗ УР «ГКБ № 6 МЗ УР», поименован в Перечне наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, в отношении которых законодателем предусмотрен специальный порядок отпуска, а именно через субъекты розничной торговли - аптеки. Нормативно-правовыми актами, регламентирующими деятельность по отпуску и реализации наркотических средств и психотропных веществ, установлено, что медицинские учреждения обеспечивают себя психотропными веществами исключительно через аптеки - субъекты розничной торговли (пункт 35 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств). Иного порядка отпуска наркотических веществ не предусмотрено.

Также считает ошибочным вывод Прокуратуры о том, что между БУЗ УР «ГКБ № 6 МЗ УР» и ГУП УР «Фармация» сложились отношения по поставке лекарственных препаратов. Поскольку больница вынуждена во исполнение требований законодательства об обороте психотропных веществ приобретать лекарственный препарат - психотропное вещество «Фентанил» в структурном подразделении розничной торговли - аптеке, то между указанными лицами сложились отношения по розничному отпуску, а не поставке. Ссылаясь на пункт 8 Правил установления предельных размеров оптовых и предельных размеров розничных надбавок, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.10.2010 № 865 (далее – Правила № 865), указывает, что ГУП УР «Фармация» соответствует всем необходимым условиям и может формировать розничные цены на лекарственные препараты с применением одновременно оптовой и розничной надбавок к фактической отпускной цене производителя на лекарственный препарат. Третье лицо считает, что в данном случае должна быть учтена специфика порядка отпуска психотропных веществ.

Оценив представленные по делу доказательства, суд пришел к следующим выводам.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 19.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», судам следует учитывать, что поскольку согласно части 1 статьи 29.9 КоАП РФ постановлением по делу об административном правонарушении именуется как постановление о назначении административного наказания, так и постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении, постановления указанных видов могут быть обжалованы в арбитражный суд.

Порядок рассмотрения дел об оспаривании постановлений о прекращении производства по делу об административном правонарушении определяется, как и для дел об оспаривании постановлений о назначении административного наказания, исходя из положений статьи 207 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 207 АПК РФ дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в главе 25 настоящего Кодекса и федеральном законе об административных правонарушениях.

В силу статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет

законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 2 статьи 29.4 КоАП РФ установлено, что при наличии обстоятельств, предусмотренных статьей 24.5 КоАП РФ, выносится постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

В соответствии с пунктами 1, 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие события и состава административного правонарушения признаются обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Прекращая производство по делу об административном правонарушении, административный орган пришел к выводу об отсутствии нарушений при формировании цены договора на поставку лекарственного препарата, включенных в перечень ЖНВЛП, заключенного между ГУП УР «Фармация» и БУЗ УР «ГКБ № 6 МЗ УР», превышения ГУП УР «Фармация» цен на лекарственный препарат «Фентанил», включенный в перечень ЖНВЛП, соответственно, об отсутствии в действиях ГУП УР «Фармация» события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.6 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 14.6 КоАП завышение регулируемых государством цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного) на продукцию, товары либо услуги, предельных цен (тарифов, расценок, ставок, платы и тому подобного), завышение установленных надбавок (наценок) к ценам (тарифам, расценкам, ставкам и тому подобному), по табачным изделиям завышение максимальной розничной цены, указанной производителем на каждой потребительской упаковке (пачке), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в двукратном размере излишне полученной выручки от реализации товара (работы, услуги) вследствие неправомерного завышения регулируемых государством цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного) за весь период, в течение которого совершалось правонарушение, но не более одного года.

Объектом данного правонарушения выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, и установленный порядок ценообразования.

Согласно ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Федерального закона № 61-ФЗ, указанный Федеральный закон устанавливает приоритет государственного контроля безопасности, качества и эффективности лекарственных средств при их обращении.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона об обращении лекарственных средств данный закон регулирует отношения, возникающие в связи с обращением - разработкой, доклиническими исследованиями, клиническими исследованиями, экспертизой, государственной регистрацией, со стандартизацией и с контролем качества, производством, изготовлением, хранением, перевозкой, ввозом в Российскую Федерацию, вывозом из Российской Федерации, рекламой, отпуском, реализацией, передачей, применением, уничтожением лекарственных средств. Настоящий Федеральный закон устанавливает приоритет государственного регулирования безопасности, качества и эффективности лекарственных средств при их обращении.

В силу п. 9 ч. 1 ст. 5 Федерального закона № 61-ФЗ к полномочиям федеральных органов исполнительной власти в сфере обращения лекарственных средств относятся государственная регистрация установленных производителями лекарственных препаратов предельных отпускных цен на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные препараты и ведение государственного реестра предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты, включенные в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов.

Реализация указанной выше властной функции осуществляется на основании Правил государственной регистрации предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты, включенные в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29 октября 2010 № 865.

Статья 60 Закона об обращении лекарственных средств предусматривает, что государственное регулирование цен на лекарственные препараты для медицинского применения осуществляется посредством:

1) утверждения Правительством Российской Федерации перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, который сформирован в установленном им порядке на основе комплексной оценки лекарственных препаратов, включая анализ сведений о сравнительной клинической эффективности и безопасности лекарственного средства, оценку экономических последствий применения лекарственного средства и изучение дополнительных последствий применения лекарственного средства;

2) утверждения методики установления производителями лекарственных препаратов предельных отпускных цен на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, а также внедрения механизмов формирования системы референтных цен;

3) государственной регистрации установленных производителями лекарственных препаратов предельных отпускных цен на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов;

4) ведения государственного реестра предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов;

5) утверждения методики установления органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации предельных размеров оптовых надбавок и предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам, установленным производителями лекарственных препаратов, на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов;

6) установления предельных размеров оптовых надбавок и предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам, установленным производителями лекарственных препаратов, на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов;

7) утверждения порядка выдачи предписаний органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации о приведении в соответствие с законодательством Российской Федерации решений об установлении предельных размеров оптовых надбавок и предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам, установленным производителями лекарственных препаратов, на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, если они приняты с нарушением законодательства Российской Федерации, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации;

8) направления уполномоченным федеральным органом исполнительной власти органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предписаний о приведении в соответствие с законодательством Российской Федерации принятых с нарушением законодательства Российской Федерации решений об установлении предельных размеров оптовых надбавок и предельных размеров розничных надбавок к ценам на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов;

9) осуществления федерального государственного надзора в сфере обращения лекарственных средств и регионального государственного контроля за применением цен на лекарственные препараты соответственно уполномоченными федеральными органами исполнительной власти и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации согласно их компетенции в порядке, установленном Правительством Российской Федерации;

10) применения предусмотренных законодательством Российской Федерации мер ответственности за нарушение порядка ценообразования на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные препараты.

Согласно Распоряжению Правительства Российской Федерации от 23.10.2017 № 2323-р «Об утверждении перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов на 2018 год, а также перечней лекарственных препаратов для медицинского применения и минимального ассортимента лекарственных препаратов, необходимых для оказания медицинской помощи» препарат «Фентанил» относится к жизненно необходимым и важнейшим лекарственным препаратам.

В соответствии с частью 1 статьи 61 Закона об обращении лекарственных средств устанавливаемые производителями лекарственных препаратов предельные отпускные цены на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, подлежат государственной регистрации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 63 Закона об обращении лекарственных средств организации оптовой торговли и (или) аптечные организации, индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, осуществляют реализацию лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, по ценам, уровень которых не превышает сумму фактической отпускной цены, установленной производителем лекарственных препаратов и не превышающей зарегистрированной предельной отпускной цены, и размер оптовой надбавки и (или) размер розничной надбавки, не превышающие соответственно размера предельной оптовой надбавки и (или) размера предельной розничной надбавки, установленных в субъекте Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 53 Закона об обращении лекарственных средств организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке:

1) другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами;

2) производителям лекарственных средств для целей производства лекарственных средств;

3) аптечным организациям и ветеринарным аптечным организациям;

4)научно-исследовательским организациям для научно- исследовательской работы;

5)индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность;

6) медицинским организациям, ветеринарным организациям;

7) организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных.

Согласно статье 54 Закона об обращении лекарственных средств оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами по правилам надлежащей дистрибьюторской практики и правилам надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов, утвержденным соответствующими уполномоченными федеральными органами исполнительной власти.

В силу части 1 статьи 55 Федерального закона № 61-ФЗ аптечными организациями осуществляется розничная торговля лекарственными препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений или назначений специалистов в области ветеринарии.

Принимая во внимание то, что в рассматриваемом случае поставка осуществляется в медицинскую организацию для осуществления медицинской, в том числе лечебной деятельности, не связанной с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием, а также с учетом требования статей 53, 54 Закона об обращении лекарственных средств реализация лекарственных средств медицинским организациям может осуществляться только производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами по правилам, утвержденным соответствующими уполномоченными федеральными органами.

Часть 3 статьи 55 Закона об обращении лекарственных средств предусматривает, что правила отпуска наркотических средств и психотропных веществ, зарегистрированных в качестве лекарственных препаратов, лекарственных препаратов, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по согласованию с федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в сфере внутренних дел.

Согласно пункту 2 Правил установления предельных размеров оптовых и предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, в субъектах Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 29.10.2010 № 865 (далее - Правила № 865) органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации устанавливают предельные размеры оптовых и предельные размеры розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные препараты в соответствии с методикой, утверждаемой Федеральной антимонопольной службой, исходя из следующих принципов:

а) возмещение организациям оптовой торговли, аптечным организациям, индивидуальным предпринимателям и медицинским организациям

экономически обоснованных затрат, связанных с закупкой, хранением и реализацией лекарственных препаратов;

б) учет размера прибыли, необходимой для обеспечения организаций оптовой торговли, аптечных организаций, индивидуальных предпринимателей и медицинских организаций средствами на обслуживание привлеченного капитала и финансирование других обоснованных расходов;

в) учет в структуре надбавок всех налогов и иных обязательных платежей в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 8 Правил № 865 установлено, что организации оптовой торговли, имеющие структурные подразделения розничной торговли, могут формировать розничные цены на лекарственные препараты с применением одновременно оптовой и розничной надбавок к фактической отпускной цене производителя на лекарственный препарат, размер которых не должен превышать предельный размер оптовой и предельный размер розничной надбавок соответственно, установленные в субъекте Российской Федерации, при условии ведения раздельного учета оптовой и розничной торговли.

Постановлением Региональной энергетической комиссии Удмуртской Республики от 09.11.2012 № 14/8 «О предельных размерах оптовых и предельных размерах розничных надбавок на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные препараты» установлены предельные размеры оптовых и предельные размеры розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, согласно приложению.

В отношении наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсов, включенных в утвержденный Правительством Российской Федерации перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсов, подлежащих контролю в Российской Федерации, в Удмуртской Республике установлен предельный размер оптовой надбавки – 55%, предельный размер розничной надбавки – 60%.

Соответственно, законодательством установлен порядок формирования цены на лекарственный препарат для конечного потребителя - исходя из фактической отпускной цены производителя на лекарственный препарат, не превышающей зарегистрированную цену, оптовой и розничной надбавок, размер которых не превышает соответственно предельный размер оптовой и предельный размер розничной надбавки, установленные в субъекте Российской Федерации.

Применительно к отношениям, возникшим между БУЗ УР «ГКБ № 6 МЗ УР» и ГУП УР «Фармация» по договорам поставки от 01.01.2018 № 18П-3/1, от 17.01.2018 № 1-11/94/ПОСТ, формирование отпускной цены на «Фентанил 50мкг/мл. 2 мл. амп. № 5» должно было осуществляться в следующем порядке: 80,20 руб. (предельная отпускная цена производителя)×55% (предельный размер оптовой надбавки) = 124,31 руб.

Таким образом, согласованная цена единицы поставляемой продукции, в

соответствии с договорами от 01.01.2018 № 18П-3/1, от 17.01.2018 № 1- 11/94/ПОСТ, составившая 189,67 руб., не соответствует требованиям законодательства.

Таким образом, действия юридического лица - ГУП УР «Фармация» образуют событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.6 КоАП РФ.

Учитывая изложенное, постановление от 18.10.2018 о прекращении производства по делу об административном правонарушении № 5/10/0303/АД, вынесенное Министерством здравоохранения Удмуртской Республики в отношении ГУП УР «Фармация», признается судом незаконным и подлежит отмене.

Доводы ответчика и третьего лица о том, что требования-накладные, товарные накладные, протоколы согласования цен поставки лекарственных препаратов, включенных в перечень ЖНВЛП, подтверждают, что между БУЗ «ГКБ № 6 МЗ УР» и ГУП УР «Фармация» заключена сделка по купле продаже через розничную сеть, судом отклоняются, так как данные документы относятся к порядку исполнения договора, определяя способ передачи товара.

Довод о том, что в рассматриваемом случае между БУЗ «ГКБ № 6 МЗ УР» и ГУП УР «Фармация» сложились отношения по розничной купле- продаже товара, судом отклоняется как основанные на неверном толковании норма права.

Пунктом 2 статьи 2 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон № 381-ФЗ) установлено, что оптовая торговля - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Пунктом 3 статьи 2 Закона № 381-ФЗ определено, что розничная торговля - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Аналогичное понятие оптовой торговли лекарственными средствами закреплено в статье 54 Закона об обращении лекарственных средств, согласно которой оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами по правилам надлежащей дистрибьюторской практики и правилам надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов, утвержденным соответствующими уполномоченными федеральными органами исполнительной власти.

Согласно нормам ГК РФ продажа товаров в розницу оформляется договором розничной купли-продажи. Этот договор является публичным, то

есть устанавливающим обязанности по продаже товаров, выполнению работ и оказанию услуг, которые необходимо осуществить в отношении всех заинтересованных лиц. По такому договору продавец обязуется передать товар для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (статьи 426 и 492 ГК РФ).

В статье 493 ГК РФ определено, что договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Вместе с тем при реализации товаров оптом оформляется договор поставки или иной договор гражданско-правового характера, содержащий признаки договора поставки. В главе 30 ГК РФ приведены данные, которые должен содержать такой договор: стороны сделки, ассортимент товаров, порядок и форма расчетов, момент перехода права собственности на товар.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик- продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Исходя из содержания статей 492 и 506 ГК РФ, основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

Поскольку поставка осуществляется в медицинскую организацию для осуществления медицинской, в том числе лечебной деятельности, не связанной с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием, а также с учетом требований, предусмотренных статьями 53, 54 Закона № 61-ФЗ, реализация лекарственных средств медицинским организациям может осуществляться только производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами по правилам, утвержденным соответствующими уполномоченными федеральными органами исполнительной власти.

Аналогичная правовая позиция отражена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 20.12.2017 № 309-КГ17-18731, согласно которому обеспечение деятельности медицинских организаций препаратами в контексте норм Закона об обращении лекарственных средств не является розничной торговлей, а также в Решении Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2016 № АКПИ16-1012, в котором указано, что лишены правовых оснований доводы о том, что заказчик, являясь конечным покупателем лекарственного препарата и используя его в лечении пациентов, приобретает товар для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской целью, и что при квалификации отношений сторон нужно исходить из признаков договора (контракта) независимо от его наименования, названия сторон либо способа

передачи товара. Признание подобных доводов правильными означало бы юридическую и фактическую подмену фармацевтической деятельности, связанной с оптовой торговлей лекарственными средствами, фармацевтической деятельностью по осуществлению розничной торговли лекарственными препаратами, что является недопустимым.

В пунктах 7, 8 Правил № 865 предусмотрено, что формирование отпускной цены на лекарственный препарат организациями оптовой торговли и (или) аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями и медицинскими организациями осуществляется исходя из фактической отпускной цены производителя на лекарственный препарат, не превышающей зарегистрированную цену, и оптовой и (или) розничной надбавок, размер которых не превышает соответственно предельный размер оптовой и (или) предельный размер розничной надбавки, установленные в субъекте Российской Федерации. Организации оптовой торговли, имеющие структурные подразделения розничной торговли, могут формировать розничные цены на лекарственные препараты с применением одновременно оптовой и розничной надбавок к фактической отпускной цене производителя на лекарственный препарат, размер которых не должен превышать предельный размер оптовой и предельный размер розничной надбавок соответственно, установленные в субъекте Российской Федерации, при условии ведения раздельного учета оптовой и розничной торговли.

Учитывая вышеизложенные нормы права, применительно к отношениям, возникшим между сторонами рассматриваемого договора, суд приходит к выводу о том, что формирование отпускной цены лекарственного препарата «Фентанил 50мкг/мл. 2 мл. амп. № 5» должно было осуществляться с применением только предельного размера оптовой надбавки, который в Удмуртской Республике установлен в размере 55%, без применения розничных надбавок.

Доводы, о том, что ГУП УР «Фармация» соответствует всем условиям, изложенным в пункте 8 Правил № 865, и может формировать розничные цены на лекарственные препараты с применением одновременно оптовой и розничной надбавок к фактической отпускной цене производителя на лекарственный препарат, судом отклоняются, поскольку применительно к обстоятельствам настоящего спора, исходя из того, что между больницей и предприятием существуют договорные отношения по поставке лекарственных средств, а поставка лекарственного препарата через аптечную сеть, из которой осуществлялся отпуск спорного препарата медицинскому учреждению, вызвана исключительно требованиями законодательства в целях осуществления контроля за прохождением наркотических средств, не свидетельствует о розничной реализации данных лекарственных средств медицинскому учреждению и не предоставляет право предприятию на применение дополнительной розничной надбавки.

Ссылки на Приказ Минздрава России от 11.07.2017 № 403н «Об утверждении правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского

применения, в том числе иммунобиологических лекарственных препаратов, аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность», Приказ Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 12 февраля 2007 № 110 «О порядке назначения и выписывания лекарственных препаратов, изделий медицинского назначения и специализированных продуктов лечебного питания», Приказ Министерства здравоохранения СССР от 02.06.1987 № 747 «Об утверждении Инструкции по учету медикаментов, перевязочных средств и изделий медицинского назначения в лечебно-профилактических учреждениях здравоохранения, состоящих на Государственном бюджете СССР», также отклоняются судом, поскольку в данных документах урегулирован порядок отпуска и передачи лекарственного препарата, при этом в указанных нормативных актах отсутствуют положения, регулирующие порядок ценообразования на передаваемый товар.

Доводы ответчика и третьего лица о возможности ГУП УР «Фармация» формирования розничных цен на лекарственные препараты с применением одновременно оптовой и розничной надбавок к фактической отпускной цене производителя на лекарственный препарат, а также о том, что в данном случае между больницей и ГУП УР «Фармация» сложились отношения не по поставке лекарственных препаратов, а по розничному отпуску, отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании норм законодательства, и опровергаются вступившими в законную силу судебными актами по делу № А71-19236/2018.

Кроме того, следует отметить, то ГУП УР «Фармация» обращалось с письменным запросом в Министерство здравоохранения Российской Федерации с вопросом: вправе ли предприятие при объективном соответствии перечисленным в п.8 Правил № 865 условиям формировать розничные цены на наркотические средства и психотропные вещества, являющиеся одновременно жизненно необходимыми и важнейшими лекарственными препаратами, с применением одновременно оптовой и розничной надбавок к фактической отпускной цене производителя на лекарственный препарат, не допуская, соответственно, превышения предельного размера оптовой и предельного размера розничной надбавок, установленных в Удмуртской Республике.

Данный запрос был перенаправлен Министерством здравоохранения Российской Федерации в Федеральную антимонопольную службу.

В письме от 09.04.2019 № АЦ/28710/19 ФАС России указало, что ни действующим законодательством в сфере обращения лекарственных средств, ни законодательством в сфере осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд не предусмотрено включение розничной надбавки в цену на лекарственный препарат независимо от того, является ли лекарственный препарат, включенный в Перечень ЖНВЛП, наркотическим или психотропным лекарственным

препаратом, а также независимо от того, конкурентным или неконкурентным способом осуществляется закупка указанного лекарственного препарата.

Согласно абзацу 5 пункта 19.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» в случае принятия арбитражным судом решения об отмене постановления о прекращении производства по делу об административном правонарушении или определения об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении материалы дела о соответствующем административном правонарушении направляются административному органу, постановление (определение) которого было отменено, для рассмотрения. Таким образом, материалы дела об административном правонарушении в отношении ГУП УР «Фармация» должны быть направлены на новое рассмотрение в Министерство здравоохранения Удмуртской Республики.

Заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении государственной пошлиной согласно статье 208 АПК РФ и статье 30.2 КоАП РФ не облагается.

Руководствуясь статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Удмуртской Республики

РЕШИЛ:

Заявление удовлетворить.

Постановление первого заместителя министра здравоохранения Удмуртской Республики о прекращении производства по делу об административном правонарушении от 18.10.2018 № 5/10/03-03/АД, вынесенное в отношении Государственного унитарного предприятия Удмуртской Республики «Фармация», признать незаконным и отменить.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия (изготовления в полном объёме) через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Судья М.С. Сидорова