Решение от 19 июня 2020 г. по делу № А38-8170/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ МАРИЙ ЭЛ

424002, Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, Ленинский проспект 40

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

арбитражного суда первой инстанции

«

Дело № А38-8170/2019
г. Йошкар-Ола
19» июня 2020 года
Резолютивная часть решения объявлена 11 июня 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 19 июня 2020 года.

Арбитражный суд Республики Марий Эл

в лице судьи Камаевой А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Контур» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к ответчику Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении

с участием представителей:

от заявителя – не явился, заявил о рассмотрении дела в отсутствие представителя,

от ответчика – ФИО2 по доверенности

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Контур» (далее – заявитель, общество, ООО «ПКФ «Контур»), обратился в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России, антимонопольный орган) от 05.09.2019 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 012/04/14.32-448/2019 по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В заявлении и дополнении к нему изложены доводы о том, что решение Марийского УФАС России от 13.05.2019 по делу № 02-10/16-18 о нарушении антимонопольного законодательства, которым установлено событие административного правонарушение, признано арбитражным судом недействительным, следовательно, событие административного правонарушения отсутствует.

На основании изложенного, ООО «ПКФ «Контур» просило признать незаконным и отменить оспариваемое постановление административного органа (т.1, л.д. 5-9, т.2, л.д. 41-42).

Заявитель, извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, до начала судебного заседания письменно уведомил суд о возможности рассмотрения дела в отсутствие представителя (т.2, л.д. 54).

На основании статьи 156 АПК РФ спор разрешен арбитражным судом в отсутствие заявителя по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Ответчик, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, в отзыве на заявление и в судебном заседании, заявленные требования не признал и указал, что событие административного правонарушения по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ установлено протоколом и оспариваемым постановлением (т.1, л.д. 64-73, протокол судебного заседания от 11.06.2020).

Рассмотрев материалы дела, исследовав доказательства, выслушав объяснения ответчика, арбитражный суд считает необходимым удовлетворить заявление общества по следующим правовым и процессуальным основаниям.

Из материалов дела следует, что Марийским УФАС России проводился мониторинг аукционов с участием ООО «ПКФ «Контур» и обществом с ограниченной ответственностью «Проект» (далее - ООО «Проект»).

Приказом руководителя Марийского УФАС России от 11.12.2018 № 148 в отношении ООО «ПКФ «Контур» и ООО «Проект» возбуждено дело по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 13.05.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 02-10/16-18 в действиях ООО «ПКФ «Контур» и ООО «Проект» признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении антиконкурентного соглашения при проведении аукционов в электронной форме № № 0308100000516000055, 03008100000517000007, 0208100000116000035, 0308100000517000026, 0308100008416000087, 0208100001717000001, 0308100000516000061, 0308100008417000057, 0208100000117000027 (т.1, л.д. 85-94).

Выявленное нарушение послужило основанием для составления в отношении ООО «ПКФ «Контур» протокола об административном правонарушении от 21.08.2019 № 012/04/14.32-448/2019 по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ (т.2, л.д. 1-14). Законный представитель общества директор ФИО3 надлежащим образом извещен о дате и времени составления протокола, протокол составлен в его присутствии (т.1, л.д. 134-135, т.2, л.д. 14). Форма и содержание протокола не противоречат правилам статьи 28.2 КоАП РФ.

05.09.2019 заместителем руководителя Марийского УФАС России вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 012/04/14.32-448/2019, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ (т.1, л.д. 33-48). Согласно постановлению ООО «ПКФ «Контур» привлечено к административной ответственности за заключение хозяйствующим субъектом антиконкурентного соглашения при проведении аукционов в электронной форме. Представитель общества ФИО3 присутствовал при рассмотрении административного дела (т.1, л.д. 33).

Не согласившись с вынесенным постановлением, ООО «ПКФ «Контур» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и об отмене.

Правомерность заявления общества и возражений антимонопольного органа проверены арбитражным судом в порядке, предусмотренном правилами главы 25 АПК РФ, а также в соответствии с положениями административного законодательства.

Предмет доказывания по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности определен законом. Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

На основании части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Между тем, антимонопольным органом не доказано заключение ООО «ПКФ «Контур» и ООО «Проект» антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах.

Из материалов дела следует, что Комиссией Марийского УФАС России проанализировано 9 аукционов, в которых принимали участие ООО «ПКФ «Контур» и ООО «Проект».

В ходе изучения представленных операторами электронных торговых площадок информации и сведений, полученных от интернет-провайдера, Комиссией антимонопольного органа выявлено совпадение IP-адреса 77.40.56.237, с которого участники совершали действия по подаче заявок и ценовых предложений. Данное обстоятельство заявителями не оспаривается.

Текстовый и визуальный анализ первых и вторых частей заявок обоих участников аукционов свидетельствует об их идентичности. Указанные факты также подтверждаются представителями обществ.

Между тем совпадения IP-адресов и свойств файлов заявок недостаточно для вывода о заключении обществами антиконкурентного соглашения.

В собранных Марийским УФАС России доказательствах не прослеживается модель группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий. Заключение обществами антиконкурентного соглашения не подтверждается их поведением на аукционах с целью поддержания либо резкого снижения цены на торгах, обеспечения победы другому обществу и отказа от конкурентной борьбы между собой.

В решении отсутствуют выводы о какой-либо модели или схеме поведения ООО «ПКФ «Контур» и ООО «Проект».

Антимонопольный орган сообщил, что обществами при участии в аукционах № 1, 2, 3 использована схема, похожая на систему «таран», на аукционах № 4, 8, 9 была формальная борьба между двумя обществами и раздел рынка между ними, подтверждением заключения антиконкурентного соглашения на аукционах № 5, 6, 7 являлись пояснения ФИО3 при рассмотрении дела. Кроме того, компании для подачи ценовых предложений в аукционах № 1, 4, 5 использовали аукционных роботов, которые были заранее запрограммированы на неконкурентное поведение на торгах при участии от имени обществ.

Вместе с тем схема «таран», цель которой - заставить добросовестных участников аукциона, введенных в заблуждение резким снижением цены, отказаться от конкурентной борьбы и дать возможность одному из участников сговора заключить контракт по максимально возможной цене, возможна при наличии трех участников, осуществляющих согласованные действия, поскольку самостоятельно один участник аукциона не может снизить цену ниже собственного предложения в пределах «шага аукциона».

Из сведений, представленных Марийским УФАС России, в аукционах № 1, 2, 3 принимали участие 3-5 компаний, доказательств того, что они аффилированные, за исключением ООО «Проект» и ООО «ПКФ «Контур», не имеется. При этом полноценная конкурентная борьба велась между одним из заявителей и независимым от них участником аукциона. В аукционах № 2, 3 была отклонена заявка не только ООО «Проект», но и других участников аукциона – ООО «Нергал» и ООО «Энтех-Сервис», которые соревновались с ним, что обеспечило победу ООО «ПКФ «Контур». В случае допуска их к участию в аукционе, они стали бы победителями, поскольку предложили более низкую цену, чем ООО «ПКФ «Контур». Доказательства зависимости ООО «Нергал» и ООО «Энтех-Сервис» от заявителей или влиянии на них в материалах дела отсутствуют.

Сведения о том, что общества знали, что заявки конкурентов будут отклонены, в материалах дела отсутствуют.

При рассмотрении вопроса о «сговоре» антимонопольный орган не устанавливал его цель и экономическую целесообразность. В оспариваемом решении отсутствует какой-либо анализ поведения участников торгов с точки зрения экономической выводы, и не указаны причины и цели имитации конкурентной борьбы заявителями. При этом контракты были заключены победителем - ООО «ПКФ «Контур» с разным уровнем падения цены на всех трех аукционах: 30%, 9% и 52%, что исключает вывод о формальной конкурентной борьбе. Контракты, заключенные по результатам аукционов, исполнены в полном объеме.

Следовательно, при таком поведении обществ у антимонопольного органа отсутствовали основания вменять им схему, похожую на «таран», доказательства формальной имитации конкурентной борьбы на данных аукционах и намеренного снижения цены на торгах ответчиком не собраны.

В аукционах № 4, 8, 9 принимали участие только заявители ООО «ПКФ «Контур» и ООО «Проект». В аукционе № 4 оба общества подавали ценовые предложения, а аукционах № 8, 9 – заявки подавали оба заявителя, а ценовые предложения – только ООО «ПКФ «Контур».

Между тем из материалов дела следует, что директором ООО «ПКФ «Контур» является ФИО3, директором ООО «Проект» является ФИО3, которые являются супругами.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции группу лиц образуют физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры. По указанному основанию группу лиц образуют ФИО3 и ФИО3.

ФИО3 и ООО «ПФК «Контур» образуют группу лиц в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции в силу осуществления ФИО3 функций единоличного исполнительного органа юридического лица.

ФИО3 и ООО «Проект» образуют группу лиц на основании пунктов 1 и 2 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

ООО «ПФК «Контур» и ООО «Проект» образуют группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Группа лиц – это совокупность юридических и (или) физических лиц, которые в результате определенных законом способов контроля и влияния друг на друга рассматриваются как единый субъект рынка.

Следовательно, у заявителей отсутствовала экономическая необходимость конкурентной борьбы между двумя фирмами одного «семейного бизнеса». Доводы о разделе рынка между двумя обществами в оспариваемом решении отсутствуют. Доказательства раздела рынка в материалы дела также не представлены.

В разъяснениях ОТ 13.03.2019 № 16 Президиума ФАС России «О применении частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции» указано, что одновременное участие членов одной группы лиц в торгах или в сделках на товарных рынках, если эта группа не находится под контролем одного лица, не означает обязательного наличия между ними антиконкурентного соглашения. Само по себе нахождение в одной группе лиц, даже в силу близких родственных отношений между учредителями входящих в нее хозяйствующих субъектов, не может рассматриваться как достаточное доказательство заключения между ними антиконкурентного соглашения.

Таким образом, арбитражный суд считает, что Марийским УФАС России не представлены доказательства заключения обществами соглашения на аукционах № 4, 8, 9, запрещенного антимонопольным законодательством.

В аукционах № 5, 6, 7 участвовало 3-4 участника. При этом в данных аукционах принимали участие либо ООО «ПКФ «Контур» (аукцион № 5), либо ООО «Проект» (аукцион № 6), либо оба общества (аукцион № 7). Ценовые предложения сделаны победителями аукционов в конкурентной борьбе с другими независимыми от них участниками. В аукционах № 5 и № 7 – все вторые части допущены, а в аукционе № 6 – только вторая часть заявки ООО «Проект» допущена к участию в аукционе.

Таким образом, из анализа данных аукционов не возможно установить какую-либо схожесть поведения обоих обществ.

Одним из доказательств заключения антиконкурентного соглашения Марийское УФАС России считает использование аукционных роботов на аукционах № 4 и № 5, которые были заранее запрограммированы на неконкурентное поведение на торгах.

Между тем в соответствии с Регламентом организации и проведения электронных процедур электронной площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ» аукционный робот – опционный (специальный программный модуль) функционал личного кабинета участников аукциона на электронной площадке, позволяющий на основании электронного документа-поручения с настройками аукционного робота, заполненного и подписанного электронной подписью участника, автоматическую подачу ценовых предложений на конкретном электронном аукционе от имени участника аукциона до заданного таким участником предела ценового предложения. Исходя из требований конфиденциальности, в системе установлен запрет на изменение настроек аукционного робота.

Следовательно, аукционный робот является частью функционала оператора электронной площадки, который реализован в соответствии с законодательством о контрактной системе и не может быть запрограммирован на неконкурентное поведение. Использование аукционных роботов является правом участника аукциона и не нарушает законодательство.

Оценив по правилам статей 67, 68 и 71 АПК РФ относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, арбитражный суд приходит к итоговому заключению, что антимонопольным органом не доказана устойчивая модель поведения ООО «Проект» и ООО «ПФК «Контур», состоящая в отказе от конкурентной борьбы при участии в 9 исследованных аукционах, не подтверждено минимальное снижение либо отсутствие снижения начальной максимальной цены контракта, а также не представлено надлежащих доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о заключении обществами антиконкурентного соглашения, результатом которого явилось устранение или ограничение конкуренции. Следовательно, антимонопольным органом не доказано наличие события административного правонарушения.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 13.05.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 02-10/16-18 признано решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 19.12.2019 по делу № А38-6825/2019 недействительным и не соответствующим статье 11 Закона о защите конкуренции. Судебный акт вступил в законную силу (т.2, л.д. 30-36, 56-59).

Указанное решение Арбитражного суда Республики Марий Эл в соответствии со статьей 69 АПК РФ имеет преюдициальное значение для настоящего спора, поскольку признание недействительным решения антимонопольного органа, которым установлен факт заключения ООО «ПКФ «Контур» антиконкурентного соглашения, недопустимого пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, означает отсутствие в действиях лица, привлеченного к административной ответственности, события административного правонарушения.

В соответствии с частью 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. Однако вопреки требованиям арбитражного процессуального законодательства административным органом не представлено достаточных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения.

Таким образом, в результате оценки доказательств и постановления об административном правонарушении арбитражный суд считает недоказанным событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие состава административного правонарушения, в том числе события правонарушения, является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении. Следовательно, постановление административного органа подлежит отмене.

На основании части 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствуют закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Таким образом, арбитражный суд принимает решение о признании незаконным и отмене полностью постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 05.09.2019 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 012/04/14.32-448/2019.

В соответствии с частью 3 статьи 179 АПК РФ арбитражный суд вправе по своей инициативе исправить допущенные описки, опечатки, не затрагивая существа решения. При изготовлении резолютивной части ошибочно указана статья 14.31 КоАП РФ, вместо статьи 14.32 КоАП РФ, что устранено при изготовлении мотивированного текста решения.

Согласно статье 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, поэтому государственная пошлина взысканию по данному делу не подлежит.

Резолютивная часть решения объявлена 11 июня 2020 года. Полный текст решения изготовлен 19 июня 2020 года, что в соответствии с частью 2 статьи 176 АПК РФ считается датой принятия судебного акта.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным и отменить полностью постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 05.09.2019 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 012/04/14.32-448/2019 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Контур» (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес: 424004, <...>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 05.02.1999) к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 1 324 200 рублей.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Марий Эл.

Судья А.В. Камаева