Постановление от 27 сентября 2021 г. по делу № А51-9825/2021

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-9825/2021
г. Владивосток
27 сентября 2021 года
Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 сентября 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей В.В. Верещагиной, С.Н. Горбачевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Строительный сервис», общества с ограниченной ответственностью «Технострой»

апелляционное производство № 05АП-5636/2021, 05АП-5946/2021

на решение от 28.07.2021

судьи А.В. Бурова

по делу № А51-9825/2021 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Технострой» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Строительный сервис» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

об устранении недостатков выполненных работ, о взыскании штрафа в размере 86 000 рублей,

при участии:

от истца: представитель ФИО1 по доверенности от 30.06.2021 сроком действия на 1 год, диплом о высшем юридическом образовании 102507 0027088, паспорт.

от ответчика: не явились, извещен;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Технострой» (далее – истец, ООО «Технострой») обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением об обязании общества с ограниченной ответственностью «Строительный сервис» (далее – ООО «Строительный сервис») устранить за свой счет и в сроки, установленные исполнительным производством от 09.06.2020 №62996/20/25006-ИП следующие недостатки работ в пределах гарантийного срока по договору субподряда от 28.08.2018 №МК9А/18: по адресу: <...> произвести укладку дополнительного слоя асфальтобетонного покрытия на всей дворовой территории площадью 248 кв.м, для обеспечения общей толщины слоя асфальтобетонного покрытия 5 см; по адресу: <...> заменить асфальтобетонное покрытие на всей дворовой территории площадью 515 кв.м; и о взыскании 86 000 рублей штрафа в соответствии с пунктом 6.7 договора от 28.08.2018 №МК9А/18.

Решением Арбитражный суд Приморского края от 28.07.2021 обязал ответчика в месячный срок с даты вступления решения в законную силу за свой счет устранить недостатки работ, выполненных по договору субподряда от 28.08.2018 г. № МК9А/18, а именно: по адресу <...> заменить асфальтобетонное покрытие на всей дворовой территории площадью 515 кв.м. В удовлетворении остальной части исковых требований отказал.

ООО «Технострой», не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило судебный акт изменить, удовлетворив исковые требования в полном объеме. Ссылается на то, что ГОСТом Р 54401-2011 установлена рекомендуемая толщина слоя покрытия асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа Б, марки 1, при этом в ходе выполнения работ требования заказчика к толще слоя покрытия имеют приоритетное значение. Указывает на то, что требования к толще слоя покрытия, тип и марка асфальтобетонных смесей содержались в требованиях к работам в контракте, с которыми подрядчик был ознакомлен. В этой связи настаивает на том, что подрядчик знал о требованиях соблюдения покрытия в размере 5 см, следовательно, допущенное отхождение в 0,5 см остановленной заказчиком толщины, является нарушением, в не возможным допущением в соответствии с ГОСТом.

Возражая относительно выводов суда, положенных в основу отказа в удовлетворении требований о взыскании штрафа апеллянт указал, что возбуждение исполнительного производства в отношении истца, явилось следствием недобросовестного исполнения ответчиком своих обязательств по договору субподряда. При этом истцом были приняты все необходимые меры для устранения выявленных нарушений по требованию заказчика.

В свою очередь, ООО «Технострой», выражая несогласие с принятым по делу судебным актом в удовлетворенной части искового заявления, также обратилось с апелляционной жалобой. В обоснование доводов жалобы апеллянт сослался на то, что в спорном договоре субподряда отсутствуют условия о том, что работы должны были быть выполнены в соответствии с действующими государственными стандартами и техническими условиями. Ссылается на ненадлежащее исполнение заказчиком работ по укладке основания под укладываемым асфальтом по адресу: <...>, о чем извещался заказчик, не предпринявший мер по устранению выявленного нарушения. Настаивает на том, что в отсутствии фактической приемки результата выполненных работ, работы приняты заказчиком без возражений и оплачены. Полагает, что на основании вступившего в законную силу решения арбитражного суда по делу №А51-26225/2019 истец пытается переложить ответственность на ответчика.

Также по тексту апелляционной жалобы ООО «Технострой» ходатайствовало о проведении строительно-технической экспертизы.

Рассмотрев ходатайство ответчика о назначении судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Из материалов дела следует, что ходатайство о назначении экспертизы ответчиком в суде первой инстанции не заявлялось.

Содержащееся в просительной части апелляционной жалобы ходатайство о назначении судебной экспертизы ответчиком немотивированно, невозможность рассмотрения заявленных требований на основании имеющихся доказательств не обоснована, кроме того, не представлены сведения о квалификации экспертов, согласие экспертных учреждений на проведение экспертизы, не указана стоимость экспертизы, на депозитный счет суда не перечислены денежные средства для ее проведения, в связи с чем в удовлетворении данного ходатайства отказано.

ООО «Строительный сервис» в судебное заседание не явилось, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом. Поскольку представитель истца не возражал против рассмотрения дела в отсутствие ответчика, суд, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, провел судебное заседание в его отсутствие, по имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании 20.09.2021 объявлен перерыв на основании статей 163 АПК РФ до 22.09.2021 до 13 часов 45 минут, о чем лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 №99 «О процессуальных сроках» путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда при ведении протокола тем же секретарем судебного заседания, в отсутствие представителя ООО «Строительный сервис».

Поступившие после перерыва от ООО «Технострой» дополнительные пояснения по апелляционной жалобе приобщены к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в ней с учетом дополнительных пояснений.

Повторно исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела судом установлено, что во исполнение муниципального контракта от 27.08.2018 № 9А/18 ИКЗ 183250203507125020100100070014299243, заключенного между муниципальным казенным учреждением «Управление строительства и капитального ремонта г. Артема» (заказчик, МКУ «УСКР») и ООО «Технострой» (подрядчик), 28.08.2018 между ООО «Технострой» (заказчик) и ООО «Строительный сервис» (подрядчик) заключен договор субподряда № МК9А/18 на выполнение работ по благоустройству дворовых территорий многоквартирных домов, расположенных по адресам: <...>, 6, 8; ул. Фрунзе, 62, 73; ул. Куйбышева, 20 (проведение капитального ремонта дворовых территорий) (пункты 1.1, 3.3).

Цена договора согласована сторонами в пункте 2.1 договора и составила 1 490 100 рублей, в том числе НДС.

Объем и виды работ: укладка асфальта 4 125 кв.м по цене 250 рублей на общую сумму 1 031 250 рублей, установка бортовых камней БР 100*30*15 в количестве 1 311 штук по цене 350 рублей на общую сумму 458 850 рублей (пункт 3.4).

Гарантии качества распространяются на все работы, выполненные подрядчиком по договору. Указанные гарантии не распространяются на случаи преднамеренного повреждения Объекта со стороны третьих лиц (пункт 6.1). Срок предоставления гарантии качества выполненных работ устанавливается 5 лет со дня подписания сторонами акта о приемке выполненных работ обеими сторонами (пункт 6.2.).

Пунктом 6.5. договора предусмотрено, подрядчик обязан устранить выявленные дефекты за свой счет в срок, установленный заказчиком и/или согласованный сторонами договора. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов.

Выполненные подрядчиком по договору субподряда работы, приняты без замечаний и оплачены заказчиком в полном объеме, что сторонами не оспаривается.

При сдаче МКУ «УСКР» выполненных работ ООО «Технострой» по муниципальному контракту от 27.08.2018 № 9А/8, МКУ «УСКР» в ходе проведения экспертизы по результатам осмотра и отбора образцов асфальтобетонных смесей, выявлены недостатки, зафиксированные в протоколах испытаний от 24.10.2019 № 116-1, от 24.10.2019 № 117-1.

В этой связи 30.04.2020 истцом в адрес ответчика направлено уведомление о комиссионном обследовании обнаруженных дефектов по адресам: <...>, назначенном на 13.05.2021.

Поскольку ответчик участие в комиссионном обследовании обнаруженных дефектов не принял, истец направил в его адрес претензию об устранении недостатков следующих работ по адресу: <...>, с требованием произвести укладку дополнительного слоя асфальтобетонного покрытия на всей дворовой территории площадью 248 км.м, для обеспечения общей толщины слоя асфальтобетонного покрытия 5 см; по адресу: <...> заменить асфальтобетонное покрытие на всей дворовой территории площадью 515 кв.м.

Ответным письмом от 29.06.2020 №29-1 ответчик указал, что работы выполнены им в срок и надлежащего качества, приняты без замечаний. Также просил назначить время и место для осмотра и составления актов, по результатам, комиссионного осмотра выявленных дефектов.

В связи с тем, что выявленные недостатки не были устранены, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя требования истца частично, суд первой инстанции правомерно исходил из следующих обстоятельств.

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работе соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на установленный в период гарантийного срока МКУ «УСКР» факт ненадлежащего выполнения ООО «Строительный сервис» работ, подтверждающие протоколами испытаний от 24.10.2019 № 116-1, от 24.10.2019 № 117-1.

Между тем, коллегией установлено, что протоколом испытаний от 24.10.2019 № 116-1 по ул. Ангарская, 6 подтверждается, что горячая плотная мелкозернистая асфальтобетонная смесь тип Б, марки 1 и асфальтобетон соответствуют требованиям ГОСТ 9128-2013, СП 82.13330.2016 по всем испытанным показателям. Коэффициент уплотнения асфальтобетона соответствует требованиям СП 82.13330.2016.

Иных убедительных доказательств несоответствия условиям договора субподряда от 28.08.2018 выполненных подрядчиком по ул. Ангарская, 6 работ, истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Таким образом, оснований полагать, что работы по укладке асфальта по ул. Ангарская, 6 выполнены подрядчиком с нарушением технологии, у суда первой инстанции не имелось, в связи с чем требование обязать ответчика произвести укладку дополнительного слоя асфальтобетонного покрытия на всей дворовой территории площадью 248 кв.м по ул. Ангарская, 6, для обеспечения общей толщины слоя асфальтобетонного покрытия 5 см правомерно оставлено судом без удовлетворения.

Правовые основания для переоценки указанных выводов суда с учетом фактических обстоятельств дела судебной коллегией не установлены.

Обсуждая обоснованность иска в части требования об устранении недостатков выполненных работ на дворовой территории многоквартирного дома, расположенного по адресу: <...>, коллегия приходит к следующему.

По условиям пункта 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы (пункт 2 статьи 722 ГК РФ).

Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство придает отношениям сторон по договору подряда длящийся характер. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств (определение Верховного Суда РФ от 25.08.2016 № 305-ЭС16-4427).

В абзаце втором пункта 1 статьи 723 ГК РФ установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, поскольку в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, то на него в соответствии со статьей 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ.

Подписание заказчиком актов без замечаний не лишает заказчика права предъявлять претензии к качеству работ в рамках гарантийного срока (статья 724 ГК РФ) и не снимает с подрядчика ответственность за ненадлежащее качество выполненных работ в порядке статей 723, 755 ГК РФ.

В рассматриваемом случае в разделе 6 договора стороны согласовали обязанность подрядчика по своевременному устранению недостатков и дефектов, обнаруженных в период пятилетней гарантийной эксплуатации объекта.

Из протокола испытаний от 24.10.2019 № 117-1 по ул. Ангарская, 8, следует, что коэффициент уплотнения асфальтобетона не соответствует требованиям СП 82.13330.2016.

Согласно нормам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчиком не представлено надлежащих доказательств отсутствия своей вины в возникновении недостатков, а значит, риски неопровержения вины лежат на ответчике.

Согласно статье 401 ГК РФ, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Поскольку материалами дела подтверждена вина ответчика в появлении дефектов ремонтных работ в отношении устройства асфальтобетонного покрытия на всей дворовой территории площадью 515 кв.м по адресу: <...>, то у ответчика возникают обязательства, вытекающие из пункта 1 статьи 723 ГК РФ по безвозмездному устранению недостатков в разумный срок, в связи с чем, заявленные исковые требования истца в данной части правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Вопреки доводам ООО «Строительный сервис» о том, что ненадлежащее выполнение им работ явилось следствием нарушения истцом норм устройства основания под укладываемым асфальтом, доказательств, свидетельствующих о наличии вины заказчика в ненадлежащем выполнении подрядчиком работ по устройству асфальтобетонного покрытия на всей дворовой территории площадью 515 кв.м по адресу: <...>, ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

Основания для иных выводов на основании имеющихся в деле доказательств судебной коллегией не установлены.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции ответчик о назначении по делу судебной экспертизы по вопросу определения качества выполненных работ ходатайства не заявил. При этом, заявленное в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции оформлено ответчиком ненадлежащим образом (отсутствует письмо экспертного учреждения о согласии на проведение экспертизы с указанием стоимости и сроках проведения экспертизы, не указаны ФИО экспертов, не имеется документов подтверждающих полномочия и квалификацию указанных лиц, не произведена оплата на депозит суда).

Помимо прочего, коллегия отмечает, что ответчик полномочного представителя в судебное заседание апелляционной инстанции не направил, иных пояснений, доказательств относительно заявленного ходатайства не представил.

В этой связи оснований не следовать принципу состязательности арбитражного процесса и общему правилу статьи 82 АПК РФ о назначении экспертизы по требованию или с согласия сторон апелляционная коллегия не усматривает.

С учетом изложенного, оценив доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства, подтверждающие факт надлежащего выполнения ответчиком работ по укладке асфальтобетонного покрытия на всей дворовой территории площадью 515 кв.м по адресу: <...>.

Оценивая обоснованность отказа в удовлетворении требований истца о взыскании с ответчика штрафных санкций, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Статей 329 ГК РФ установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Заявляя требование о взыскании с ООО «Строительный сервис» штрафа по договору от 28.08.2018 № МК9А/18 в размере 86 000 рублей, который явился следствием неисполнения в добровольном порядке ООО «Технострой» решения суда по делу №А51-26228/2019, истец сослался на пункт 6.7, раздел 11 договора

Пунктом 6.7. договора, согласно которому если подрядчик в течение установленного срока не приступил к исправлению недостатков, выявленных в пределах гарантийного срока, заказчик вправе поручить устранение недостатков (дефектов) иному лицу с возмещением понесенных расходов за счет подрядчика, а также вправе потребовать уплату штрафа, в размере определяемом в соответствии с разделом 11 договора, за факт нарушения, направив подрядчику письменное уведомление с указанием срока для добровольной уплаты штрафа.

Между тем, пунктом 11.1. договора размер штрафных санкций сторонами не установлен, а уплата истцом штрафных санкций за административное правонарушение и исполнительских сборов осуществлена не в связи с действиями ответчика, а в связи с нарушением истцом административного законодательства и несвоевременным исполнением требований судебного пристава исполнителя.

Таким образом, действия истца по неисполнению в добровольном порядке судебного акта, повлекшего административное правонарушение со взысканием исполнительских сборов, означает невозможность начисления штрафа ответчику за ненадлежащее выполнение им работ по укладке асфальтобетонного покрытия на всей дворовой территории площадью 515 кв.м по адресу: <...>.

При изложенных обстоятельствах оснований не согласиться с данным выводом у апелляционной инстанции не имеется.

Фактически все доводы подателей жалоб направлены на переоценку установленных по делу судом первой инстанции обстоятельств, доказательств и иные выводы, правовые основания для которых у апелляционной инстанции отсутствуют.

Выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционных жалоб на основании положений статьи 110 АПК РФ относятся на их заявителей.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 28.07.2021 по делу №А51-9825/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

В.В. Верещагина

С.Н. Горбачева