Решение от 20 января 2019 г. по делу № А40-239109/2018

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-239109/18-72-2408
г. Москва
21 января 2019 г.
Резолютивная часть решения в порядке ч. 1 ст. 229 АПК РФ от 24 декабря 2018 года

Мотивированное решение изготовлено 21 января 2019 года


Арбитражный суд города Москвы

в составе: судьи Немовой О.Ю., (единолично)

рассмотрев в порядке упрощенного производства, по правилам главы 29 АПК РФ, дело

по заявлению: АО «Центральная ППК»

к заинтересованным лицам – Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, Московская межрегиональная транспортная прокуратура в лице Московско-Рязанской транспортной прокуратуры

о признании незаконным постановления от 04.09.2018 г. № 4-00-1202/77-18

УСТАНОВИЛ:

АО «Центральная ППК» (далее – заявитель, общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее –антимонопольный орган, административный орган) от 04.09.2018 г. № 4-00-1202/77-18.

Заинтересованные лица относительно удовлетворения заявленных требований возражали по доводам письменных отзывов.

Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства, и 24 декабря 2018 года судом в порядке ч. 1 ст. 229 АПК РФ вынесена резолютивная часть решения, согласно которой заявителю в удовлетворении заявленных требований отказано.

29 декабря 2018 от заявителя поступило заявление о составлении мотивированного решения в порядке ч. 2 ст. 229 АПК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 229 АПК РФ по заявлению лица, участвующего в деле, по делу, рассматриваемому в порядке упрощенного производства, арбитражный суд составляет мотивированное решение.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в их совокупности, суд приходит к выводу о том, что требование заявителя удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в соответствии с размещенным на сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее — ЕИС) извещением о закупке № 31705336664 от 18.07.2017 АО «Центральная ППК» проводило открытый конкурс в электронной форме на право заключения договора оказания услуг по сопровождению, восстановлению специализированного программного обеспечения и по техническому-обслуживанию и ремонту, в том числе, с заменой комплектующих, турникетных комплексов, систем часофикации и валидаторов пассажира А - 10. Начальная (максимальная) цена контракта составила 218 000 000, 00 рублей.

Участниками конкурса стали ООО «ТрансТехСвязь» (со скидкой 0,5%); коллективный участник в составе ООО «Инженерком-М» (лидер), ЗАО «КРОК инкорпорейтед» и ООО «РДЛ-Телеком» (со скидкой 1,5%); коллективный участник в составе ООО «Предприятие «МИКРОТЕХ» (лидер) и АО «Ресурс Сервис» (со скидкой 19,0%).

Получив доступ к составу заявок, опыту, квалификации и ценовым предложениям участников на основании протокола вскрытия заявок на участие в открытом конкурсе № 31705336664-1 от 07.08.2017, ОАО «Центральная ППК» 15.08.2017 опубликовал в единой информационной системе уведомление об отмене конкурса № 31705336664 от 09.08.2017.

После отказа от проведения названной процедуры Заявитель разместил в ЕИС повторную закупочную процедуру (реестровый № 31705520205) с аналогичным предметом, объемом и сроками поставки. При этом данная повторная процедура проводилась Заказчиком уже не в электронной форме.

26.09.2017 ОАО «Центральная ППК» размещено извещение о закупке у единственного поставщика № 31705562299 с аналогичным предметом закупки (со сроком действия 2 месяца) на сумму 35 118 415,33 руб. Договор № 131/08/17 от 02.10.2017 заключен с единственным поставщиком ООО «ТрансТехСвязь», дата начала исполнения которого 10.08.2017, то есть со следующего дня после отмены закупки № 31705336664.

Указанные обстоятельства послужили основанием для проведения Московско-Рязанской транспортной прокуратурой проверки и стали поводом для возбуждения ей в отношении АО «Центральная ППК» дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

31.07.2018 прокуратурой вынесено постановление о возбуждении дела, которое впоследствии рассмотрено Московским УФАС России с вынесением постановления от 04.09.2018 № 4-00-1202/77-18 о привлечении Заказчика к административной ответственности в виде штрафа в размере 100 000 рублей в связи с совершением правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 7.32.3 КоАП РФ, выразившегося в нарушении формы проведения закупки, которая согласно Перечню товаров, работ, услуг, закупка которых должна осуществляться в электронной форме, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации № 616 от 21.06.2012 № 616 (далее - Постановление Правительства РФ № 616) подлежала проведению исключительно в электронной форме.

Не согласившись с указанным постановлением, считая его незаконным Заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

В порядке ч.ч.6, 7 ст. 210 АПК РФ судом проверено и установлено, оспариваемые постановления вынесены должностными лицами административного органа в рамках их полномочий.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого согласно п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10, судом не установлено.

Срок, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ не истек.

В соответствии с ч. 1 ст. 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление закупки товаров, работ, услуг в случае, если такая закупка в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц должна осуществляться в электронной форме, в иной форме - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

Перечень закупок, осуществляемых исключительно в электронной форме, как следует из части 4 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), утверждается Правительством Российской Федерации.

Во исполнение приведенной нормы соответствующий перечень утвержден вышеупомянутым Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2012 № 616.

Таким образом, в случае закупки товаров, работ услуг, перечисленных в названном перечне, заказчик должен проводить такую закупку в электронной форме. Наличие в извещении о проведении закупки указания на необходимость представления документов на бумажном - носителе является отхождением от избранной формы проведения закупки и, по смыслу нормы части 4 статьи 3 Закона о закупках, свидетельствует о нарушении требований законодательства.

Перечень, утвержденный Постановлением Правительства РФ № 616, построен на основе классификационных кодов Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2).

В свою очередь, выбор заказчиком конкретного кода ОКПД2 в целях классификации предмета закупки не может основываться исключительно на собственном усмотрении, исходить из толкования заказчиком своих потребностей без принятия во внимание непосредственно товаров, работ или услуг, которые приобретаются в рамках закупки. Такой выбор основан на оценке подлежащей описанию в техническом задании документации о конкурентной процедуре продукции с учетом критериев разграничения смежных позиций, следующих из структуры построения классов названного классификатора.

В ОКПД использована комбинированная классификационная структура, состоящая из нескольких разрядов, которая позволяет наиболее точно определить, к какому конкретно классу относится та или иная продукция/услуга/работа, в частности: XX - класс; XX.X - подкласс; -ХХ.ХХ - группа; ХХ.ХХ.Х - подгруппа; ХХ.ХХ.ХХ - вид; ХХ.ХХ.ХХ.ХХО - категория; ХХ.ХХ.ХХ.ХХХ - подкатегория.

Следовательно, для более точного определения ОКПД для вида продукции/услуг необходимо выбрать группировку с большим количеством разрядов, при этом соответствующих предмету закупки и особенностям. подлежащих выполнению работ, что даст возможность наиболее точно указать предоставляемую продукцию/услугу/работу.

В рассматриваемом случае АО «Центральная ППК» предмет закупки поименован как «оказание услуг по сопровождению, восстановлению специализированного программного, обеспечения и по техническому обслуживанию и ремонту, в том числе, с заменой комплектующих, турникетных комплексов, систем часофикации и валидаторов пассажира», классификация по предмету закупки осуществлена в соответствии с группами ОКПД2 33.12.1 и ОКВЭД 95.11, что означает «Услуги по ремонту и техническому обслуживанию оборудованию общего пользования» и «Разработка компьютерного программного обеспечения» соответственно.

Данная группа ОКПД относится к классу 33 «Услуги по ремонту и монтажу машин и оборудования», входя в соответствующий по наименованию подкласс 33.12. Выбранная группировка по ОКПД2 33.12.1 включает в себя: Услуги по ремонту и техническому обслуживанию двигателей и турбин, кроме авиационных, автомобильных и мотоциклетных" двигателей и услуги по ремонту и техническому обслуживанию двигателей и турбин, кроме авиационных, автомобильных и мотоциклетных двигателей.

При этом, как следует из материалов дела, спорная закупка АО «Центральная ППК» предусматривает оказание услуг и поставку оборудования которые соответствуют кодам ОКПД2 95.11.10.000 «Услуги по ремонту компьютеров и периферийного оборудования» и ОКПД2 26 «Оборудование компьютерное, электронное и оптическое»

Код ОКПД2 95.11.10.000 входит в группировку ОКПД2 95 Услуги по ремонту компьютеров, предметов личного потребления и бытовых товаров. Вместе с тем, согласно постановлению прокуратуры, в конкурсной документации (таблица 3 п. 3 Приложения №1 к Техническому заданию) указаны комплектующие и запчасти, подлежащие ремонту и/или замене в случае неисправности оборудования, соответствующие коду ОКПД2 26.

Исходя из положений технического задания в обязанности исполнителя данного контракта, услуги по сопровождению, восстановлению, работоспособности программно-аппаратного комплекса АРМ контролера АПП/ АРМ загрузки данных, услуги по техническому обслуживанию и ремонту локальной вычислительной сети турникетов турникетных комплексов (за один порт), установку и обновление, изменение конфигураций прикладного программного - обеспечения и иные услуги.

Таким образом, отмена первоначальной закупки в отсутствие на то объективных причин с последующим объявлением повторного конкурса не в электронной форме является необоснованной.

В связи с вышеизложенным услуги, являющиеся предметом конкурса (реестровый № 31705520205), а также услуги, являющиеся предметом контракта, заключенного с единственным поставщиком (реестровый № 31705562299), включены в утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации № 616 перечень товаров, работ и услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме, в связи с чем, действия ОАО «Центральная ППК» по проведению конкурса с реестровым № 31705520205 в бумажной форме, а также заключению контракта с единственным поставщиком (реестровый № 31705562299), нарушают требования ч. 4 ст. 3 Закона о закупках и постановления Правительства России № 616, что образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

Доказательства обратного в материалы дела не представлены.

Таким образом, суд соглашается с выводом административного органа о неподтверждении со стороны Заказчика безусловной возможности отнесения предмета спорной закупки к группе 33.12.1 ОКПД2, применение которой в контексте законодательства о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридическим лиц позволяет использование конкурентных процедур, исключающих электронную форму проведения.

При этом, как правомерно указано административным органом, оборудование, подлежащее поставке в рамках закупки, соотносится с классом 26 ОКПД2 - «Оборудование компьютерное, электронное и оптическое». В свою очередь, классификация предмета закупки в соответствии с кодами данного класса влечет в соответствии с Постановлением Правительства РФ № 616 необходимость проведения закупочной процедуры в электронной форме.

В связи, с чем Управлением сделан правильный вывод о неправомерности проведения АО «Центральная ППК» закупки в иной форме и, как следствие, о наличии в действиях последнего состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Довод заявителя об ошибочности выводов административного органа о нарушении заказчиком формы проведения закупки с единственным поставщиков со ссылками на абзац 4 п. 2 постановления Правительства РФ № 616 от 21.06.2018, предусматривающий исключение при проведении заказчиком закупки у единственного поставщика, суд находит несостоятельным, поскольку заявителем подменяются основания привлечения общества к административной ответственности, установленные Московским УФАС России.

Заявителем безосновательно была отменена закупка с последующим раздроблением ее предмета на две самостоятельные процедуры в виде конкурса (реестровый номер закупки 31705520205) и закупки у единственного, поставщика (реестровый номер 31705562299).

В свою очередь, именно осуществление заявителем закупки в виде конкурса не в электронной форме явилось основанием для вменения АО «ЦППК» названного правонарушения. При этом ссылки административного органа в оспариваемом постановлении на закупку у единственного поставщика обусловлены лишь необходимостью описания круга фактических обстоятельств дела, что не может свидетельствовать об ошибочности выводов Московского УФАС России о наличии в действиях заявителя, установленного административным органом нарушения.

Ссылка Заявителя на письмо ФАС России подлежит отклонению на основании ч. 1 Указа Президента Российской Федерации от 23.05.1996 № 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти", ч. 2 гл. I Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 № 1009, поскольку названное письмо не является нормативным актом и не может служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

В свою очередь, положение о закупке, утвержденное самим Заказчиком, и позволяющее, по его мнению, самостоятельно определять форму проведения закупки, не может являться приоритетным по отношению к публичному порядку, определенному нормами Закона о закупках и Постановления Правительства РФ № 616. В связи, с чем соответствующий довод АО «Центральная ППК» суд находит несостоятельным.

Доказательств, свидетельствующих о принятии АО «Центральная ППК» всех зависящих от него мер для соблюдения правил и норм действующего законодательства, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, заявителем не представлено и судом не установлено.

Довод же заявителя со ссылкой на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.03.2018г. по делу № А40-208778/17, которым признано незаконным решение УФАС по г. Москве по делу № 1-00-2205/17-17 от 18.10.2017, об отсутствии в действиях заявителя события административном правонарушении также не свидетельствует, поскольку вышеуказанный судебный акт вынесен исключительно по мотиву отсутствия у антимонопольной службы полномочий по рассмотрению соответствующей жалобы.

При этом поводом для возбуждения дела об административном правонарушении послужило не вышеуказанное решение УФАС по Москве, а результаты проверки, проведенной Московско-Рязанской транспортной прокуратурой.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения заявителя к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных ст. 4.1 КоАП РФ, а также учитывая, что оснований для применения ст. 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного Обществом правонарушения, как малозначительного с учетом положений п.п. 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10, суд не усматривает, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований и расцениваются судом, как направленные на уклонение от административной ответственности.

В соответствии с ч. 3 ст. 211 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

В соответствии с ч.4 ст.208 КоАП РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 75, 123, 156, 167-170, 207-211 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований АО «Центральная ППК» отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в течение пятнадцати дней со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: О.Ю. Немова