Постановление от 2 февраля 2017 г. по делу № А32-24150/2015

37/2017-8599(1)

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-24150/2015
город Ростов-на-Дону
03 февраля 2017 года
15АП-13016/2016 Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А., судей Авдониной О.Г., Галова В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от истца: представителя ФИО2 по доверенности от 08.11.2016, от ответчика: представителя ФИО3 по доверенности от 12.12.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СМУ ЭнергоСтрой» на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28 июня 2016 года по делу № А32-24150/2015

по иску общества с ограниченной ответственностью «Энергосетьсервис» к ответчику общества с ограниченной ответственностью «СМУ ЭнергоСтрой»

при участии третьего лица публичного акционерного общества «Кубаньэнерго» о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Баганиной С.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Энергосетьсервис» (далее – ООО «Энергосетьсервис», истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «СМУ ЭнергоСтрой» (далее – ООО «СМУ ЭнергоСтрой», ответчик) о взыскании 3 734 661 руб. 09 коп. задолженности по оплате подрядных работ, выполненных в рамках договора субподряда № 03-10/13 от 09.10.2013 (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 4 л.д. 128)).

Исковые требования мотивированы отказом ответчика в оплате фактически выполненных истцом подрядных работ.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.06.2016 исковые требования удовлетворены, с ответчика в пользу истца взыскано 3 734 661 руб. 09 коп. задолженности. С истца в пользу ответчика взыскано 117 018 руб. судебных расходов по оплате стоимости судебной экспертизы, в остальной части требование ответчика о взыскании судебных расходов отклонено. С ответчика в

доход федерального бюджета взыскано 41 673 руб. государственной пошлины по иску.

Судебный акт мотивирован тем, что договор субподряда в связи с односторонним отказом ответчика прекратил своё действие с 16.04.2014. Вместе с тем, после этого истец продолжил выполнение подрядных работ. Часть из указанных работ на общую сумму 1 617 605 руб. 84 коп. были признаны ответчиком как выполненные истцом, в отношении остальных актов КС-2 и справок КС-3 ответчиком было заявлено о фальсификации. Для проверки заявления о фальсификации суд назначал проведение по делу судебной экспертизы. Согласно заключению судебного эксперта ООО «АНЭиК» № 162016/ст от 26.04.2016 стоимость строительно-монтажных работ, выполненных ООО «Энергосетьсервис» по договору субподряда № 03-10/13 от 09.10.2013, составляет 3 834 661 руб. 09 коп.

Частично удовлетворяя заявление ответчика о распределении по делу судебных расходов, суд первой инстанции указал, что уменьшение истцом суммы исковых требований было связано с результатами проведенной за счет ответчика экспертизы, при уменьшении исковых требований истец должен рассматривается как проигравший в части исковых притязаний, от которых ответчик освобождается, и, тем самым, обязан возместить судебные убытки ответчика. В связи с этим, суд отнёс на ответчика судебные расходы по оплате стоимости судебной экспертизы в размере 117 018 руб. (суд применил пропорцию размера удовлетворённых исковых требований к изначально заявленным истцом требованиям). В удовлетворении требования ответчика о взыскании с истца судебных расходов на представителя суд отказал, также суд отнёс на ответчика обязанность по уплате государственной пошлины по иску, признав ответчика проигравшей стороной.

С принятым судебным актом не согласилось ООО «СМУ ЭнергоСтрой», в порядке, определённом положениями главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении исковых требований отказать в полном объёме.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему:

- суд не учёл, что исковые требования основывались на сфальсифицированных документах, что свидетельствует о допущении истцом злоупотребления своими субъективными правами и в силу положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации должно влечь отказ в удовлетворении исковых требований;

- суд не учёл, что заключение судебного эксперта не соответствует материалам дела и имеет противоречия в описательной части. Так на стр. 37 заключения указано, что стоимость выполненных истцом работ определена на основании натурального исследования объекта и имеющихся в деле документов, имеющих стоимостную оценку: акта по ф. КС-2 и справки по ф. КС-3 на сумму 1 617 605 руб. 84 коп.; акта приёма-передачи железобетонных опор от 10.10.2013; договора на оказание услуг от 04.04.2014, заключённого между ООО «Энергосетьсервис» и ИП ФИО4 на установку 227 опор общей стоимостью 567 500 руб. Экспертом стоимость выполненных работ определена в размере 3 834 661 руб. 09 коп., тогда как документально подтверждённой является стоимость работ на сумму 1 617 605 руб. 84 коп. Суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство ответчика о вызове в судебное заседание эксперта для устранения имеющихся противоречий;

- суд не учёл, что работы, выполняемые истцом в марте-апреле 2014 года, производились без наличия у ООО «Энергосетьсервис» свидетельства о допуске к работам;

- суд необоснованно указал, что ответчик не оспаривал размер задолженности.

В судебном заседании представитель ответчика поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дополнительных пояснениях по делу, просила решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Представитель истца с доводами апелляционной жалобы не согласилась, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения. Представитель предоставила суду дополнительные расчёты, касающиеся стоимости выполненных работ с учётом согласованных сторонами договорных коэффициентов.

Представитель ответчика пояснила, что данные расчёты ответчику не предоставлялись.

В связи с тем, что истец дополнительные расчёты представил непосредственно в судебное заседание суд апелляционной инстанции, заблаговременно не раскрыв их содержание ни перед ответчиком, ни перед судом, в силу положений части 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд отклонил ходатайство истца о приобщении данных расчётов к материалам дела.

Третье лицо, будучи надлежащим образом уведомлено о времени и месте рассмотрения спора, явку своего представителя не обеспечило, в отношении данного лица дело рассмотрено по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ОАО «Кубаньэнерго» (заказчик) и ООО «СМУ ЭнергоСтрой» (подрядчик) был заключён договор подряда № 407/301631 от 27.08.2013, по условиям которого подрядчик обязался в срок 60 дней с момента заключения договора выполнить строительно-монтажные работы по объекту Сочинских электрических сетей: «Разукрупнение ВЛ-0,4 кВ Д136 ф. «Посёлок» Дагомысского РЭС».

В целях исполнения данного договора ООО «СМУ ЭнергоСтрой» (генподрядчик), в свою очередь, заключило с ООО «Энергосетьсервис» (субподрядчик) договор субподряда № 03-10/13 от 09.10.2013, по условиям которого субподрядчик обязался по заданию генподрядчика выполнить строительно-монтажные и пусконаладочные работы по объекту: «Разукрупнение ВЛ-0,4 кВ Д136 ф. «Поселок» Дагомысского РЭС».

Стоимость подлежавших выполнению работ определена сторонами в твердом размере – 10 773 529 руб. 80 коп. (пункт 1.1 договора и в сводной ведомости в приложении № 1 к договору).

Услуги генподряда ответчика определены в размере 2% от стоимости выполненных работ (пункт 3.5 договора).

Согласно пунктам 7.1.1, 7.1.2 срок выполнения работ определён сторонами периодом с 09.10.2013 (с даты заключения договора) по 27.10.2013.

Дополнительным соглашением от 25.12.2013 срок выполнения работ продлен сторонами до 30.08.2014.

Разделами 5, 6 договора стороны определили порядок сдачи-приёмки результатов выполненных работ, в том числе скрытых работ.

В соответствии с заключенным договором генподрядчик передал субподрядчику техническую документацию, необходимую для производства работ, что подтверждается актом приема-передачи от 09.10.2013, а также произвел предоплату в размере 100 000 руб., что подтверждается платежным поручением № 627 от 09.12.2013.

Как следует из материалов дела, в письме № 69 от 07.03.2014 ООО «СМУ ЭнергоСтрой» потребовало от субподрядчика до 12.03.2014 предоставить исполнительную документацию по объекту, фотоотчёт с привязками, указав, что при неисполнении данных требований договор будет расторгнут в одностороннем порядке.

В письме № 92 от 11.04.2014 ООО «СМУ ЭнергоСтрой» уведомило ООО «Энергосетьсервис» об одностороннем отказе от исполнения договора, ссылаясь на некачественное выполнение работ и положения пункта 11.1 договора. В связи с этим, ООО «СМУ ЭнергоСтрой» просило возвратить давальческий материал и аванс в размере 100 000 руб.

В ответном письме № 7 от 16.04.2014 ООО «Энергосетьсервис» указало на то, что ранее имевшиеся замечания по качеству выполненных работ были частично устранены, недостатки по устройству ливневой канализации будут устранены до 18.04.2014. Субподрядчик также указывал на то, что контрольные замеры на объекте производились без участия субподрядчика. С учётом данных обстоятельств истец указал, что он полагает необоснованным односторонний отказ ООО «СМУ ЭнергоСтрой» от дальнейшего исполнения договора субподряда.

С сопроводительным письмом № 53 от 19.01.2015 ООО «Энергосетьсервис» направило в адрес ООО «СМУ ЭнергоСтрой» извещение о готовности к сдаче объекта строительства, акты по форме КС-2 №№ 1-12 датированные 28.03.2014, №№ 13-24, датированные 29.08.2014, №№ 25-31, датированные 25.12.2014, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, а также счета на оплату на общую сумму 10 773 502 руб. 65 коп.

В письме № 12 от 19.01.2014 ООО «СМУ ЭнергоСтрой» указало на то, что в январе 2015 года от субподрядчика были получены акты выполненных работ, датированные 25.12.2014, на сумму 2 401 150 руб. 97 руб. Однако генподрядчик не согласился с указанными в данных актах работами, направил в адрес истца самостоятельно сформированные акты выполненных работ КС-2 и справку КС-3, в которых, по утверждению ООО «СМУ ЭнергоСтрой», учтены фактически выполненные ООО «Энергосетьсервис» работы и использованное оборудование.

Согласно актам КС-2 №№ 1-3 от 25.11.2014 и справке КС-3 № 1 от 25.11.2014 истец, по утверждению ответчика, фактически выполнил работы: по установке 34 опор ВЛ 0,38, 6-10 кВ с траверсами без приставок – одностоечные Пд 23; по установке 4 опор ВЛ 0,38, 6-10 кВ с траверсами без приставок – одностоечные А23 (всего 38 опор); по установке 2-х КТПП-ККВтр 630/10/0,4 кВ и 2-х трансформаторов ТМГ су 11-250/10(6)/0,4; по частичной прокладке кабельной линии 10 кВ; строительные работы, сопутствующие выполнению выше указанных работ, на общую сумму 1 617 605 руб. 84 коп. (с учётом стоимости материалов).

Указывая на то, что им выполнен весь объём работ, предусмотренных договором субподряда, ООО «Энергосетьсервис» обратилось в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

Возражая против удовлетворения иска, ООО «СМУ ЭнергоСтрой» указывает на то, что после получения письма генподрядчика об одностороннем отказе от исполнения договора ООО «Энергосетьсервис» с апреля 2014 года какие- либо работы на спорном объекте не производило, завершение выполнения работ, которые были предусмотрены по условиям договора, ООО «СМУ ЭнергоСтрой» осуществило своими силами. Те подрядные работы, которые были фактически выполнены истцом (на сумму 1 865 004 руб. 38, с учётом стоимости услуг генподрядчика в размере 2% от стоимости выполненных работ, а не 15% как на это было ошибочно указано при первоначальном составлении ответчиком актов КС-2 от 25.11.2014), не были переданы субподрядчиком в адрес генподрядчика с соблюдением процедуры, установленной условиями договора субподряда, ООО «Энергосетьсервис» также не предоставило ООО «СМУ ЭнергоСтрой» исполнительную документацию на данные работы, в связи с чем последние оплате не подлежат.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (статья 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком должны оформляться актом, подписанным обеими сторонами.

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, определенные в технической документации и в смете.

В связи с тем, что между сторонами имелся спор по поводу объёма надлежаще выполненных работ, суд первой инстанции назначал проведение по делу судебной экспертизы.

Согласно заключению судебной экспертизы № 16-2016/ст от 28.12.2015, подготовленному ООО «АНЭиК», общая стоимость работ, выполненных на объекте «Разукрупнение ВЛ-0,4 кВ Д136 ф. «Поселок» Дагомысского РЭС» составила 9 893 444 руб. 09 коп. При этом при ответе на 1 и 2 вопросы эксперт указал, что договор подряда № 407/30-1631 от 27.08.2013 был заключён между ОАО «Кубаньэнерго» и ООО «СМУ ЭнергоСтрой», вся исполнительная документация была подписана между указанными лицами, в связи с чем все строительно-монтажные работы формально выполнены ООО «СМУ Энерго Строй». При ответе на 3 вопрос эксперт указал, что из общего объёма работ ООО «Энергосетьсервис» выполнены работы стоимостью 3 834 661 руб. 09 коп.

Из содержания судебной экспертизы следует, что при определении объёма работ, который был выполнен ООО «Энергосетьсервис», эксперт руководствовался следующими документами:

- актами по форме КС-2 и справкой по форме КС-3 от 25.11.2014 на общую сумму 1 617 605 руб. 84 коп., подписанными ответчиком (т. 2 л.д. 81-104);

- договором оказания услуг от 04.04.2014, заключённым между ООО «Энергосетьсервис» (заказчик) и ИП ФИО4 (подрядчик) на установку 227 опор, а также актами оказанных услуг к данному договору (т. 6 л.д. 69-77);

- актом приёма-передачи материалов от 10.10.2013, по которому истцу было передано ответчиком 286 опор (приложение к материалам дела том 5 лист 2).

Также в заключении судебного эксперта отражено, что по его запросу ООО «Энергосетьсервис» суду какая-либо исполнительная документация не предоставлялась. Эксперт указал, что предоставленные истцом в материалы дела командировочные удостоверения (т. 3 л.д. 23-62, т. 6 л.д. 78-97), путевые листы и договоры подряда с индивидуальными предпринимателями, в которых на имеется согласования конкретных предметов сделок (т. 3 л.д. 12-20), не являются документами, на основании которых возможно определить конкретный объём выполненных работ.

После получения заключения судебной экспертизы истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уменьшил размер исковых требований с 10 673 502 руб. 65 коп. до 3 734 661 руб. 09 коп., хотя до этого момента настаивал на факте выполнения всего объёма субподрядных работ.

В связи с тем, что ООО «СМУ ЭнергоСтрой» выражало несогласие с выводами эксперта и обоснованностью произведённых им расчётов в части определения объёма выполненных истцом работ, а суд первой инстанции отклонил ходатайство ответчика о вызове эксперта, суд апелляционной инстанции вызвал и

опросил в судебном заседании 02.12.2016 эксперта Морозова О.Н., подготовившего заключение судебной экспертизы № 16-2016/ст от 28.12.2015.

Судебный эксперт пояснил, что в ходе экспертного осмотра спорного объекта строительства участие принимали представители истца ФИО4 и ФИО6, а также представитель ответчика ФИО7

Эксперт пояснил, что в ходе осмотра им исследовался и фиксировался фактически имеющийся объём выполненных работ. На следующий день стороны были приглашены в офис эксперта для составления схемы мест размещения опор линии электропередач, т.к. непосредственно в ходе проведения осмотра не имелось технической возможности составить данную схему. В назначенное время в офис эксперта прибыл представитель ответчика, который на схеме указал те опоры, которые, по его утверждению, устанавливались самим ответчиком. Представители истца не смогли явиться в назначенное время, т.к. по их пояснениям в этот день у них вышел из строя автомобиль. Представители истца прибыли в офис эксперта на следующий день, на схеме указали те опоры, которые, по их утверждению, устанавливались силами истца.

Эксперт пояснил, что к подготовленному им заключению приложена графическая схема, на которой жёлтым цветом выделена фактически возведённая линия электропередач; красным цветом выделены опоры, которые по утверждению истца устанавливались ООО «Энергосетьсервис»; зелёным цветом выделены опоры и кабельные линии, которые по утверждению ответчика монтировались им самостоятельно; зелёным цветом с пунктиром выделены части линии электропередач, которые являются спорными, т.е. и истец и ответчик утверждали, что данная часть работ выполнялась ими самостоятельно (т. 5 л.д. 38). Эксперт пояснил, что при составлении своего заключения он не руководствовался сведениями составленной схемы, т.к. пояснения истца и ответчика вступали во взаимоисключающие противоречия.

Эксперт пояснил, что при определении объёма работ, выполненного истцом, он руководствовался сведениями акта по форме КС-2 и справкой КС-3 на сумму 1 617 605 руб. 84 коп., которые были подписаны со стороны ООО «СМУ ЭнергоСтрой»; актом приёма-передачи материалов от 10.10.2013 на железобетонные работ, по которому истцу было передано ответчиком 286 опор; договором на оказание услуг от 04.04.2014, заключённым между истцом и ИП ФИО4 на установку 227 опор, а также актами выполненных работ к данному договору.

На вопрос суда эксперт пояснил, что при осмотре им было установлено, что на объекте всего было установлено 179 опор, из данного количества было исключено 38 опор, которые устанавливались вне рамок спорного договора; с учётом того, что в акте КС-2, подписанном ответчиком, указано, что истец установил 38 опор, эксперт пришёл к выводу, что все остальные 101 опору также установил истец, т.к. эксперту были представлены акты выполненных работ, подписанные между ООО «Энергосетьсервис» и ИП ФИО4

На вопрос суда о том, какое количество опор в актах выполненных работ было отражено как установленное ИП ФИО4 по договору, заключённому с истцом 04.04.2014, эксперт пояснил, что данные акты не соответствовали действительности, т.к. согласно изложенным в них сведениям предприниматель установил по заданию ООО «Энергосетьсервис», а истец принял 227 опор, в то время как всего на спорном объекте было установлено 139 опор.

На вопрос суда о том, если акты выполненных работ, подписанные между истцом и ИП Екименко С.Г., не соответствовали действительности, то тогда на каком основании эксперт использовал эти документы при составлении своего заключения и каким образом эксперт пришёл к выводу, что 101 спорная опора была установлена именно истцом, а не ответчиком, эксперт пояснил, что фактически его вывод основывался на предположении. Эксперт указал, что им у суда запрашивалась исполнительная документация сторон, однако такие документы в распоряжение эксперта предоставлены не были. Фактически акты выполненных работ, подписанные между ООО «Энергосетьсервис» и ИП Екименко С.Г., были единственными документами, которые хоть как-то можно было отнести к исполнительной документации.

На вопрос суда о том, изучалась ли экспертом исполнительная документация, подписанная между ответчиком и ПАО «Кубаньэнерго», если такая документация изучалась, то по какой причине эксперт не использовал её при подготовке своего заключения, эксперт пояснил, что данная документация им была изучена, однако он не мог её использовать в своём заключении, т.к. из её содержания нельзя установить, кем фактически выполнялись работы. Ответчик, передавая результаты работ ПАО «Кубаньэнерго», в данную исполнительную документацию мог включить работы, как выполненные ответчиком самостоятельно, так и работы, выполненные истцом. Кроме того, эксперт указал, что данная исполнительная документация, возможно, была подписана в один день.

На вопрос суда о том, был ли эксперт поставлен в известность о том, что ответчик заявлял отказ от исполнения договора подряда, после которого у истца фактически не имелось оснований выполнять какие-либо работы, эксперт пояснил, что ему предоставлялась копия письма ответчика об одностороннем отказе от исполнения договора, однако в его обязанности не входило разрешение вопроса о правовых последствиях такого отказа.

На вопрос суда о том, правильно ли суд понимание, что в связи с представлением в материалы дела исполнительной документации, подписанной между ООО «СМУ ЭнергоСтрой» и ПАО «Кубанэнерго», в содержание которой могли включаться объёмы работ, которые фактически были выполнены истцом, эксперт не руководствовался указанными документами. С учётом данного обстоятельства, эксперт, имея в своём распоряжении акты выполненных работ, подписанные между ООО «Энергосетьсервис» и ИП ФИО4, сделал предположение, что 101 опора была установлена за счёт средств истца, эксперт ответил утвердительно. Эксперт пояснил, что точный объём работ, выполненный каждой из сторон, должен был быть отражён в общем журнале выполнения работ по форме КС-6А, который в распоряжение эксперту не предоставлялся.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что обязанность по доказыванию выполнения определённого объёма работ на спорном объекте, в силу положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лежала именно на ООО «Энергосетьсервис» как на лице, непосредственно выполнявшем подрядные работы.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что заключение судебного эксперта не может строиться на предположениях и допущениях, последнее должно отвечать критериям достоверности и возможности объективной проверки правильности выводов эксперта. В случае, если эксперту не предоставлена документация, посредством которой может быть сделан однозначный вывод на поставленный судом вопрос, эксперт должен в своём заключении, по меньшей

мере, указать на предположительный характер его вывода либо указать на невозможность дать суду однозначный ответ на поставленный вопрос.

Суд апелляционной инстанции не может принять в качестве обоснованного вывод судебного эксперта о том, что на спорном объекте ООО «Энергосетьсервис» выполнило работы на общую сумму 3 834 661 руб. 09 коп. по следующим основаниям.

Акт приёма-передачи материалов от 10.10.2013, по которому истцу было передано ответчиком 286 опор (приложение к материалам дела том 5 лист 2), сам по себе не свидетельствует о выполнении ООО «Энергосетьсервис» конкретного объема работ, а только указывает на потенциальный объём иждивения субподрядчика за счёт средств генподрядчика.

Договор оказания услуг от 04.04.2014, заключённый между ООО «Энергосетьсервис» (заказчик) и ИП ФИО4 (подрядчик) на установку 227 опор, также не может свидетельствовать о конкретных объёмах работ, выполненных ООО «Энергосетьсервис» на спорном объекте, а акты оказанных услуг к данному договору (т. 6 л.д. 69-77) не соответствуют действительности (из содержания данных актов следует, что предприниматель по заданию заказчика установил на спорном объекте 227 опор, в то время как всего было смонтировано 139 опор, что было установлено в ходе экспертного осмотра и не оспорено со стороны ООО «Энергосетьсервис»).

Ни судебный эксперт, ни ООО «Энергосетьсервис» не смогли дать суду вразумительных пояснений о том, каким образом возможно определить достоверность конкретного акта оказанных услуг, подписанных между ООО «Энергосетьсервис» и ИП ФИО4 в рамках заключённого между ними договора от 04.04.2014.

Кроме того, в материалы дела не представлены доказательства того, что ООО «Энергосетьсервис» уведомляло ООО «СМУ ЭнергоСтрой» о факте привлечения им для выполнения работ сторонних субподрядчиков. Не обосновало ООО «Энергосетьсервис» и необходимость привлечения для выполнения своих обязательств по договору субподряда ИП ФИО4, с учётом того, что до 04.04.2014 истец выполнял подрядные работы самостоятельно своими силами. Суд апелляционной инстанции также не может не отметить, что ФИО4 является заместителем директора ООО «Энергосетьсервис», находится в служебном подчинении истца, что может свидетельствовать о заинтересованности данного лица в разрешении настоящего спора.

ООО «Энергосетьсервис» в материалы дела не представлена исполнительная документация на выполнение работ на спорном объекте, хотя в силу положений приказа Ростехнадзора № 1128 от 26.12.2006 обязанность по составлению данной документации лежала именно на ООО «Энергосетьсервис» как на лице, непосредственно выполнявшем строительные работы.

В материалах дела отсутствуют доказательства передачи данной документации от истца ответчику, либо непосредственному заказчику работ – ПАО «Кубаньэнерго», в том числе в материалы дела не представлены доказательства фактического направления истцом в адрес заказчика работ письма от 28.08.2014 (т. 3 л.д. 10). Кроме того, в отзыве от 29.01.2016 и в ходатайстве от 30.12.2016 ПАО «Кубаньэнерго» указало на то, что оно не было поставлено в известность со стороны ООО «СМУ ЭнергоСтрой» о привлечении ООО «Энергосетьсервис» для выполнения подрядных работ (т. 3 л.д. 93-94, т. 5 л.д. 99).

В свою очередь, ООО «СМУ ЭнергоСтрой» представило исполнительную и первичную бухгалтерскую документацию, подтверждающую факт завершения выполнения работ своими силами (т. 2 л.д. 67-79, т. 3 л.д. 100-142, тома 1-6 приложения к материалам дела). Достоверность сведений данной документации истцом не опровергнута, указание судебного эксперта на то, что исполнительная документация могла составляться ООО «СМУ ЭнергоСтрой» и ПАО «Кубаньэнерго» одномоментно, является субъективным мнением эксперта, носит предположительный характер и не подтверждёно достоверными доказательствами по делу.

Одновременно с этим суд апелляционной инстанции не может согласиться с правовой позицией ответчика о том, что он не должен оплатить стоимость работ, виды и объёмы которых поименованы в актах КС-2 и справке КС-3 от 25.11.2014, подписанных со стороны ООО «СМУ ЭнергоСтрой».

В указанной части позиция ответчика сводится к тому, что результаты выполненных работ, поименованные в выше приведённых документах, не были сданы ООО «Энергосетьсервис» с соблюдением процедуры, установленной в разделах 5, 6 договора субподряда, также истцом не была передана ответчику исполнительная документация в отношении данного объёма работ.

Вместе с тем, из положений статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что заказчик при одностороннем отказе от исполнения договора обязан оплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Данное правило действует во всех случаях, когда работы получили свой овеществлённый результат, имеющий для заказчика имущественную ценность.

Как следует из материалов дела, пояснений ПАО «Кубаньэнерго», спорный объект строительства был принят заказчиком в эксплуатацию без замечаний и возражений, расчёты между ПАО «Кубаньэнерго» и ООО «СМУ ЭнергоСтрой» по оплате выполненных работ завершены в полном объёме. В состав результата переданных заказчику работ вошли и работы, выполненные ООО «Энергосетьсервис» и поименованные в актах КС-2 и справке КС-3 от 25.11.2014, составленных ответчиком. Это означает, что ООО «СМУ ЭнергоСтрой» воспользовалось результатом работ истца, при их передаче заказчику получило имущественную выгоду в виде оплаты стоимости данной части работ. Следовательно, ответчик обязан уплатить истцу стоимость тех работ, выполнение которых силами ООО «Энергосетьсервис» фактически не являлось спорным.

Доказательства того, что результаты работ, поименованные в актах КС-2 и в справке КС-3 от 25.11.2014 ответчика, имели недостатки, которые устранялись за счёт средств ООО «СМУ ЭнергоСтрой», либо были непригодными для их дальнейшего хозяйственного использования, в материалы дела не представлены.

Одновременно с этим, суд апелляционной инстанции полагает, что стоимость общего объёма строительных работ, выполненных ООО «Энергосетьсервис», составляет 1 968 099 руб. 74 коп., а не 1 865 004 руб. 38 коп., как на это указывает ответчик в своих уточнённых расчётах (т. 5 л.д. 138-149).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что цена договора субподряда является твёрдой и не может немотивированно изменяться сторонами сделки в одностороннем порядке. Из содержания сводной ведомости стоимости выполнения работ, являющейся приложение № 1 к договору субподряда № 03-10/13 от

09.10.2013, следует, что при определении стоимости работ сторонами сделки согласованы поправочные коэффициенты, которые являются обязательными для применения сторонами договора, в том числе при определении части объёма фактически выполненных работ, а именно: стороны договорились о том, что перерасчёт сметной стоимости работ будет производиться по текущим ценам 1-го квартал 2013 года с применением коэффициента Ксмр - 5,829, Кобор. - 3,86 и договорного коэффициента - 0,8257131543. Стоимость услуг генподряда составляет 2% от стоимости фактически выполненных работ.

Из содержания сведений актов КС-2 и справки КС-3 от 25.11.2014 следует, что ответчик при определении стоимости фактически выполненных истцом работ применил иные поправочные коэффициенты: Ксмр - 5,776, Кобор. - 3,82 и договорного коэффициента - 0,826778049.

Данное обстоятельство ООО «СМУ ЭнергоСтрой» объясняет тем, что аналогичные коэффициенты были согласованы в договоре подряда № 407/30-1631 от 27.08.2013, заключённом с ПАО «Кубаньэнерго». Указание в договоре субподряда иных коэффициентов является ошибочным.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с обоснованностью данной позиции ответчика, т.к. договор субподряда является самостоятельной сделкой и должен исполняться его сторонами на тех условиях, которые были согласованы при заключении договора. Ответчик нормативно не обосновал недопустимости применения поправочных коэффициентов, согласованных сторонами при заключении договора субподряда и формировании условия о твёрдой цене сделки.

Суд апелляционной инстанции произвел перерасчёт стоимости выполненных истцом работ, указанных в актах ответчика, с учётом договорных поправочных коэффициентов (расчёт приведён в т. 5, л.д. 138-149), а также с учётом стоимости услуг генподряда в размере 2%, как это предусматривалось условиями пункта 3.5 договора субподряда. Согласно скорректированным расчётам суда стоимость выполненных ООО «Энергосетьсервис» в рамках договора субподряда работ составила 1 968 099 руб. 74 коп.

В нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не представил доказательства, достоверно и объективно подтверждающие факт выполнения подрядных работ в большем объёме, также ООО «Энергосетьсервис» не представило иных замечаний по поводу правильности расчёта стоимости выполненных работ и применения поправочных коэффициентов.

С учётом уплаты ответчиком в пользу истца аванса в размере 100 000 руб., с ООО «СМУ ЭнергоСтрой» в пользу ООО «Энергосетьсервис» надлежит взыскать 1 868 099 руб. 74 коп. задолженности по договору субподряда № 03-10/13 от 09.10.2013, в удовлетворении остальной части иска надлежит отказать.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по делу подлежат распределению между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных требований (иск удовлетворён на 50,03%). Суд апелляционной инстанции не считает необходимым отступать от применения выше указанного правила распределения судебных расходов, т.к. в ходе рассмотрения дела и истец, и ответчик своим процессуальным поведением не способствовали быстрому и правильному разрешению спора.

ООО «СМУ ЭнергоСтрой» заявило требование о взыскании с ООО «Энергосетьсервис» расходы по оплате услуг представителя в размере

40 000 руб. за рассмотрение дела в суде первой инстанции и в размере 67 000 руб. за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

В подтверждение несения данных расходов ответчик представил договоры возмездного оказания услуг № 315-суд от 26.10.2015 и № 336-суд от 12.07.2016, заключённые с ООО «Частный поверенный», директором которого является ФИО8, представлявшая в судебных заседаниях судов интересы ООО «СМУ ЭнергоСтрой», платёжные поручения № 1045 от 26.10.2015 на 40 000 руб. и № 677 от 01.08.2016 на сумму 67 000 руб.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (часть 1). Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах (часть 2).

Согласно пункту 20 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание такие факторы, как нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Суд также оценивает соразмерность расходов применительно к характеру оказанных услуг, их необходимость для целей восстановления нарушенного права.

В пункте 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах» разъяснено, что лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность.

Из положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также следует, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Пунктом 6 указанного выше письма разъяснено, что для возмещения судебных расходов стороне, в пользу которой принят судебный акт, имеет значение, понесены ли соответствующие расходы.

Независимо от способа определения размера вознаграждения (почасовая оплата, заранее определенная твердая сумма гонорара, абонентская плата, процент от цены иска) и условий его выплаты (например, только в случае положительного решения в пользу доверителя) суд, взыскивая фактически понесенные судебные расходы, оценивает их разумные пределы в силу возложенной на суд в соответствии с частью 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанности по установлению баланса между правами лиц, участвующими в деле.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о взыскании судебных расходов необходимо оценить их разумность, соразмерность и относимость к делу, а также установить факт документального подтверждения произведенных стороной расходов. Определение разумных пределов расходов на оплату услуг представителя является оценочным понятием и конкретизируется с учетом правовой оценки фактических обстоятельств рассматриваемого дела.

Необходимость определения пределов разумности размера судебных издержек на возмещение расходов по оплате услуг представителя закреплена в статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и является оценочной категорией, поэтому в каждом конкретном случае суд должен исследовать конкретные обстоятельства, связанные с участием представителя в споре.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2004 № 454-О разъяснил, что обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя, и тем самым - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации. Именно поэтому в части 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации речь идет, по существу, об обязанности суда установить баланс между правами лиц, участвующих в деле.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2004 № 454-О, реализация судом права по уменьшению суммы расходов возможна лишь в том случае, если он признает эти расходы чрезмерными в силу конкретных обстоятельств дела.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Определение разумных пределов расходов на оплату услуг представителя является оценочным понятием и конкретизируется с учетом правовой оценки фактических обстоятельств рассмотрения дела.

Таким образом, разумность расходов по каждому спору определяется индивидуально, исходя из особенностей конкретного дела, произведенной оплаты и других расходов. При этом суд должен исследовать конкретные обстоятельства, связанные с участием представителя в споре.

Согласно позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.03.2012 № 16067/11, вынося мотивированное решение об изменении размера сумм, взыскиваемых в возмещение соответствующих расходов, суды не вправе уменьшать его произвольно, тем более,

если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательств чрезмерности взыскиваемых с нее расходов. Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 информационного письма от 05.12.2007 № 121, лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, обязано доказать их размер и факт выплаты, а другая сторона вправе доказывать их чрезмерность.

Признавая по собственной инициативе понесенные стороной судебные расходы явно завышенными, суд, по существу, берет на себя обязанность обосновать расчет суммы, которая, по его мнению, подлежит взысканию со стороны. Однако это уменьшение не может быть произвольным, а должно учитывать такие факторы, как сложность дела, сложившиеся на рынке услуг цены, не только с позиции суда, но и стороны, которая несет расходы, не будучи окончательно уверенной в благоприятном для нее исходе дела.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.03.2012 № 16067/11 обращается внимание также на то, что затраты истца на оплату юридических услуг связаны с конкретными стадиями рассмотрения спора и соразмерны стоимости таких же услуг, оказываемых другими юридическими фирмами того же рейтингового уровня по критериям известности, открытости, качества услуг.

Проанализировав объём работы, выполненный представителем ответчика, сложность спора, продолжительность его рассмотрения в судах, принимая во внимание среднюю стоимость аналогичных услуг, сформировавшуюся на рынке, суд апелляционной инстанции находит заявленный размер расходов на представителя разумным и соразмерным.

Суд апелляционной инстанции предлагал истцу представить возражения относительно заявленного размера судебных расходов ответчика, однако ООО «Энергосетьсервис» не пожелало реализовывать свои процессуальные права в данной части. Ввиду того, что арбитражный суд по собственной инициативе не вправе произвольно уменьшать размер заявленных расходов, суд апелляционной инстанции с учётом размера удовлетворённых исковых требований считает необходимым взыскать с ООО «Энергосетьсервис» в пользу ООО «СМУ ЭнергоСтрой» 53 467 руб. 90 коп. судебных расходов по оплате услуг представителя.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ООО «СМУ ЭнергоСтрой» оплатило стоимость услуг судебного эксперта в размере 180 000 руб. В связи с этим, с истца в пользу ответчика надлежит взыскать 89 946 руб. судебных расходов по оплате услуг судебного эксперта.

Согласно счёту ООО «Агентство независимых экспертиз и консалтинга» № 37 от 28.11.2016 стоимость услуг по явке судебного эксперта в заседание суда апелляционной инстанции составила 3 100 руб. В связи с этим, в пользу экспертной организации с истца надлежит взыскать 1 449 руб. 07 коп., а с ответчика1 550 руб. 93 коп. в счёт оплаты стоимости явки эксперта в судебное заседание.

Ввиду того, что при обращении с иском ООО «Энергосетьсервис» была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины, с истца в доход федерального бюджета надлежит взыскать 20 828 руб. государственной пошлины по иску, а с ответчика – 20 845 руб.

При обращении с апелляционной жалобой ООО «СМУ ЭнергоСтрой» по платёжному поручению № 666 от 26.07.2016 уплачена государственная пошлина в

размере 3 000 руб. В связи с этим, с истца в пользу ответчика надлежит взыскать 1 499 руб. 10 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28 июня 2016 года по делу № А32-24150/2015 отменить в части, резолютивную часть решения изложить в следующей редакции:

«Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СМУ ЭнергоСтрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Энергосетьсервис» (ИНН <***>, ОГРН <***>) задолженность в размер 1 868 099 руб. 74 коп.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Энергосетьсервис» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «СМУ ЭнергоСтрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>) судебные расходы по делу в размере 144 913 руб.

Взыскать в пользу общества с ограниченной ответственностью «Агентство независимых экспертиз и консалтинга» (ИНН <***>, ОГРН <***>) стоимость услуг по явке судебного эксперта в судебное заседание с общества с ограниченной ответственностью «Энергосетьсервис» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в размере 1 449 руб. 07 коп., а с общества с ограниченной ответственностью «СМУ ЭнергоСтрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в размере 1 550 руб. 93 коп.

Взыскать в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску с общества с ограниченной ответственностью «Энергосетьсервис» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в размере 20 828 руб., а с общества с ограниченной ответственностью «СМУ ЭнергоСтрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в размере 20 845 руб.».

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий А.А. Попов

Судьи О.Г. Авдонина

В.В. Галов