Постановление от 31 июля 2018 г. по делу № А53-38155/2017

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-38155/2017
город Ростов-на-Дону
31 июля 2018 года
15АП-10509/2018


Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 июля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Смотровой Н.Н., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель по доверенности от 19.03.2018 ФИО2,

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен,

от третьих лиц: представители не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального казенного учреждения "Центр по обеспечению деятельности Казначейства России"на решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.05.2018 по делу № А53-38155/2017 по заявлению Федерального казенного учреждения "Центр по обеспечению деятельности Казначейства России",

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "АСВЭЛ-КОНСАЛТ"; общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Ст",

принятое в составе судьи Паутовой Л.Н.,

УСТАНОВИЛ:

федеральное казенное учреждение "Центр по обеспечению деятельности Казначейства России" (далее – заявитель, учреждение) обратилось в суд в интересах межрегионального филиала федерального казенного учреждения "Центр по обеспечению деятельности Казначейства России" в г. Ростове-на-Дону с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление, заинтересованное лицо) от 13.09.2017 по делам № 1854/03, 1885/03 в части признания обоснованной жалобы ООО "АСВЭЛ-КОНСАЛТ", а также признания заказчика нарушившим часть 1 статьи 64, часть 5 статьи 65 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ) (с учетом уточненных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требований).

Решением суда от 21.05.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Федеральное казенное учреждение "Центр по обеспечению деятельности Казначейства России" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что действиями заказчика при проведении процедуры закупки не были нарушены интересы лиц, подавших заявки на участие в аукционе, а также интересы неограниченного числа потенциальных участников, в то время как права и интересы заказчика существенно нарушены оспариваемым решением. Также податель жалобы указывает, что установленные заказчиком в техническом задании документации показатели по содержанию в закупаемых технических жидкостях массовых долей находятся в пределах, предусмотренных ГОСТ, то есть они являются стандартными и объективными. Податель жалобы указывает, что судом первой инстанции неверно определены характер спорных правоотношений и правовая природа оснований заявленного требования, как следствие, не исследованы обстоятельства, относящиеся к предмету доказывания, и неправильно применены нормы права.

Отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Остальные лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 22.08.2017 на официальном сайте Российской Федерации (далее - ЕИС) заказчик (межрегиональный филиал Федерального казенного учреждения "Центр по обеспечению деятельности казначейства России" в г. Ростове-на-Дону) разместил извещение о проведении электронного аукциона от 22.08.2017 № 0858400000117000406 на "Выполнение этапа работ по капитальному ремонту в административном здании Управления Федерального казначейства по Ростовской области, расположенном по адресу: <...>" (далее - извещение).

Согласно извещению: 1) начальная (максимальная) цена контракта составляет 7 871 630,00 рублей; 2) дата и время окончания подачи заявок: 07.09.2017 10:00; 3) Дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников - 08.09.2017. Контракт по итогам названной закупки на момент рассмотрения дела не заключен.

В управление поступили жалобы общества с ограниченной ответственностью "АСВЭЛ-КОНСАЛТ" и общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Ст" на действия заказчика и комиссии заказчика.

ООО "АСВЭЛ-КОНСАЛТ" в своей жалобе ссылался на то, что заказчик при описании объекта закупки установил излишние требования к химическому составу следующих товаров: Кислота соляная техническая, Ксилол, Ксилол нефтяной марки А, Метиленхлорид.

ООО "Строительная компания "Ст" в жалобе указало на то, что комиссия заказчика неправомерно отклонила его заявку по результатам рассмотрения первых частей заявок.

По итогам рассмотрения жалоб ООО "АСВЭЛ-КОНСАЛТ" и ООО "Строительная компания "Ст" на действия заказчика при проведении им электронного аукциона № 0858400000117000406 "Выполнение этапа работ по капитальному ремонту в административном здании Управления Федерального казначейства по Ростовской области, расположенном по адресу: <...>" (далее - аукцион, закупка), принято обжалуемое решение о признании жалобы ООО "АСВЭЛ-КОНСАЛТ" обоснованной и жалобы ООО "Строительная компания "Ст" необоснованной, в действиях Заказчика установлены нарушения части 1 статьи 64, части 5 статьи 65 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Не согласившись с указанным решением в части признания обоснованной жалобы ООО "АСВЭЛ-КОНСАЛТ", а также признания заказчика нарушившим часть 1 статьи 64, часть 5 статьи 65 Закона № 44-ФЗ, заказчик обратился в суд с соответствующим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который его принял.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, для признания недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установление в совокупности двух обстоятельств: несоответствие обжалуемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону и нарушение данным актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отношения, связанные с закупкой товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Законом № 44-ФЗ.

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать, в числе прочего, наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В пункте 1 части 1 статьи 33 указанного Закона предусмотрено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Частью 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Указание на то, что включение в документацию показателей должно осуществляться в соответствии с требованиями части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ означает, что показатели должны носить объективный характер, представлять собой функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки, устанавливаться в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 названного Федерального закона и инструкцию по ее заполнению.

Также пункт 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ предусматривает запрет на установление требований к содержанию заявок, которые ограничивают круг участников.

Согласно позиции, изложенной в Письме ФАС России от 01.07.2016 №ИА/44536/16 "Об установлении заказчиком требований к составу, инструкции по заполнению заявки на участие в закупке" (далее - Письмо № ИА/44536/16), при установлении заказчиком в документации, извещении о закупке требований к описанию участниками закупки товаров следует учесть, что Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, в связи с чем требования заказчика подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке.

Согласно положениям статьи 66 Закона № 44-ФЗ для участия в электронном аукционе участник закупки подает заявку, состоящую из двух частей. Первая часть такой заявки должна содержать конкретные показатели товаров, предполагаемых к использованию при выполнении работ, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе.

При этом, часть 4 статьи 67 Закона № 44-ФЗ, определяя порядок рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, возлагает на аукционную комиссию обязанность по проверке соответствия предложенных участниками закупки товаров требованиям документации. В случае несоответствия предложения участника аукциона о товарах требованиям документации, такому участнику аукционная комиссия отказывает в допуске к участию в аукционе, и, как следствие, указанный участник лишается возможности претендовать на заключение контракта путем снижения начальной цены контракта.

Процесс подготовки участника закупки к участию в аукционе состоит из следующих этапов: изучение документации об аукционе - ознакомление с условиями контракта, анализ требований к используемым материалам; подготовкой предложения о товарах, с учетом характеристик, указанных в документации - выбор товаров, соответствующих требованиям документации об аукционе, перечисление характеристик таких товаров.

Следовательно, создание необоснованных препятствий для совершения указанных выше действий участника по подготовке заявки, способствует созданию дополнительных, не связанных с удовлетворением потребности заказчика, условий для отклонения заявок участников закупки, что имеет своим последствием ограничение круга участников закупок.

Исполнение требований указанных норм должно быть направлено на достижение целей законодательства о контрактной системе, установленных в части 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ, а именно повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечение гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, а также соблюдение принципов, на которых основывается контрактная система (открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок).

В соответствии с пунктом 15.2 аукционной документации первая часть заявки на участие в аукционе должна содержать согласие участника аукциона на выполнение работы на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Заказчик разместил в Разделе III "Техническая часть" аукционной документации приложение № 1 (далее - техническое задание, описание объекта закупки), в котором перечислены функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки.

В пункте 16 документации об аукционе заказчик указал положения инструкции по заполнению заявки на участие в аукционе (далее - инструкция).

В соответствии с позицией № 33 технического задания заказчик установил требования к товару "Кислота соляная техническая", а именно:

№ п/п

Наименование

Значения показателей, которые не могут изменяться

Минимальные и максимальные значения

33

Кислота соляная техническая

Кислота соляная техническая марки А:

Массовая доля хлористого водорода не менее 35 %

Массовая доля железа не более 0,001 %

Массовая доля остатка после прокаливания не более 0,010%

Массовая доля свободного хлора не более 0,002 %

Массовая доля мышьяка не более 0,0001 %

Массовая доля ртути не более 0,0003%

При этом заказчик указал показатели, которые необходимо конкретизировать в столбце «Минимальные и максимальные значения», а также показатели, значения которых изменяться не могут (столбец «Значения показателей, которые не могут изменяться») (далее - неизменный показатель).

Согласно пункту 3.2.2. "ГОСТ 857-95. Межгосударственный стандарт. Кислота соляная синтетическая техническая. Технические условия" (далее - ГОСТ 857-95) по физико-химическим показателям техническая синтетическая соляная кислота должна соответствовать нормам, указанным в таблице.


Наименование показателя

Норма для марки

Методы анализа


АОКП21 2211 0100

БОКП21 2211 0200




высшего сорта ОКП21 2211 0220

первого сорта ОКП21 2211 0230


1. Внешний вид

Прозрачная бесцветная или желтоватая жидкость

Прозрачная

желтая

жидкость

По 6.4

2. Массовая доля хлористого водорода, %, не менее

35

33

31,5

По 6.5

3. Массовая доля железа (Fe), %, не более

0,001

0,002

0,015

По 6.6

4. Массовая доля остатка после прокаливания, %, не более

0,010

0,015

0,100

По 6.7

5. Массовая доля свободного хлора, %, не более

0,002

0,002

0,008

По 6.8

6. Массовая доля мышьяка (As), %, не более

0,0001

0,0001

0,0002

По 6.9

7. Массовая доля ртути (Hg), %, не более

0,0003

0,0004

0,0005

По 6.10


Определение конкретных показателей массовых долей происходит путем проведения испытаний в соответствии с пунктами 6.6 - 6.10 ГОСТ 857-95 (столбец "методы анализа" таблицы 1 ГОСТ 857-95).

При этом, согласно пункту 5.1. ГОСТ 857-95 техническая синтетическая соляная кислота должна предъявляться к приемке партиями. Партией считают любое количество соляной кислоты, однородной по своему качественному составу, оформленное одним документом о качестве.

Документ о качестве должен содержать, в том числе, данные о результатах проведенного анализа или подтверждение соответствия качества требованиям указанного стандарта.

Следовательно, для определения конкретных показателей массовых долей потенциальному участнику необходимо либо самостоятельно проводить данные испытания, либо уже иметь в наличии товар с документом о качестве до начала подачи заявок, что прямо противоречит позиции, указанной в решении Верхового суда от 09.02.2017 № АКПИ16-1287.

Верховный Суд Российской Федерации в решении № АКПИ16-1287 указал, что любые показатели, конкретные значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара и требующие иметь в наличии товар в момент подачи заявки, не соответствует принципу обеспечения конкуренции, закрепленному в статье 8 Федерального закона № 44-ФЗ.

В своем заявлении заказчик указал, что, исполнив требования Предписания от 13.09.2017 № 913/03 (далее - предписание) и внеся изменения в документацию об аукционе, фактически получил необходимый товар, отвечающий его потребностям.

Судом установлено, что заказчик подтверждает, что требования к товару остались неизменными.

Следовательно, управление пришло к верному выводу, что данные характеристики не являлись необходимыми, то есть, являлись излишними.

Вместе с тем, у потенциальных участников закупки, после внесения изменений в документацию об аукционе, отсутствовала необходимость в указании излишних требований, что впоследствии может привести к формальным ошибкам при заполнении первых частей заявок, следовательно, к отказу в допуске к участию в аукционе.

В соответствии с пунктами 38, 129 описания объекта закупки заказчику требовались товары "Ксилол" и "Ксилол нефтяной марки А" со следующими требованиями:


№ п/п

Наименование

Значения показателей, которые не могут изменяться

Минимальные и максимальные значения

38

Ксилол

Ксилол нефтяной марки А. Внешний вид и цвет: Прозрачная жидкость, не содержащая посторонних примесей и воды, не темнее раствора 0,003 К2Сг207 в 1 дмЗ воды. Плотность при 20 °С 0,862-0,868 г/смЗ.

Температура вспышки не ниже: 23°С,

Массовая доля основного вещества(ароматических углеводородов С8Н10) не менее: 99,6%

129

Ксилол нефтяной

марки А

Ксилол нефтяной марки А. Внешний вид и цвет: Прозрачная жидкость, не содержащая посторонних примесей и воды, не темнее раствора 0,003 К2Сг207 в 1 дмЗ воды.

Температура вспышки не

ниже: 23°С,

Массовая доля основного вещества (ароматических углеводородов С8Н10) не менее: 99,6%, Плотность при 20 °С от 0,862 до 0,868 г/смЗ.


При этом заказчик указал показатели, которые необходимо конкретизировать в столбце «Минимальные и максимальные значения», а также показатели, значения которых изменяться не могут (столбец «Значения показателей, которые не могут изменяться»).

Согласно пункту 1.2. «ГОСТ 9410-78*. Ксилол нефтяной. Технические условия» (далее - ГОСТ 9410-78) по физико-химическим показателям нефтяной ксилол должен соответствовать требованиям и нормам, указанным в таблице:


-------------------------T----------------------------T--------------------

Наименование ¦ Норма для марки ¦ Метод испытания

показателя +--------------T-------------+

¦ А ¦ Б ¦

¦ ОКП 24 ¦ ОКП 24 ¦

¦ 1451 0110 ¦ 1451 0140 ¦

-------------------------+--------------+-------------+--------------------

1. Внешний вид и цвет ¦Прозрачная жидкость, не ¦ По ГОСТ 2706.1-74

¦содержащая посторонних ¦

¦примесей и воды, не темнее ¦

¦раствора 0,003 г K Cr О в ¦

¦ 2 2 7 ¦

¦1 дм3 воды ¦

2. Плотность при 20 °С, ¦0,862 - 0,868 ¦0,860 - 0,870¦ По ГОСТ 3900-85 и

г/см3 ¦ ¦ ¦по п. 4.3 настоящего

¦ ¦ ¦стандарта

3. Пределы перегонки, ¦ ¦ ¦ По ГОСТ 2706.13-74

°С: ¦ ¦ ¦

температура начала ¦ 137,5 ¦ 137,0 ¦

перегонки, не ниже ¦ ¦ ¦

98% объема перегоняется¦ 141,2 ¦ 143,0 ¦

при температуре, не ¦ ¦ ¦

выше ¦ ¦ ¦

95% объема перегоняется¦ 3,0 ¦ 4,5 ¦

в пределах температуры,¦ ¦ ¦

не выше ¦ ¦ ¦

4. Массовая доля ¦ 99,6 ¦ Не ¦ По ГОСТ 2706.2-74

основного вещества ¦ ¦определяется ¦

(ароматических углеводо- ¦ ¦ ¦

родов C H ), %, не менее¦ ¦ ¦

8 10 ¦ ¦ ¦

5. Окраска серной ¦ 0,3 ¦ 0,5 ¦ По ГОСТ 2706.3-74

кислоты, номер образцовой¦ ¦ ¦

шкалы, не более ¦ ¦ ¦

6. Содержание сероводо- ¦ Отсутствие ¦ По ГОСТ 2706.10-74

рода и меркаптанов ¦ ¦

7. Реакция водной ¦ Нейтральная ¦ По ГОСТ 2706.7-74

вытяжки ¦ ¦

8. Испаряемость ¦ Испаряется без остатка ¦ По ГОСТ 2706.8-74

9. Температура вспышки, ¦ 23 ¦ 23 ¦ По ГОСТ 6356-75

°С, не ниже ¦ ¦ ¦

Определение конкретного показателя «Массовая доля основного вещества (ароматических углеводородов C8H10)» определяется путем проведения испытаний в соответствии с «ГОСТ 2706.2-74 Углеводороды ароматические бензольного ряда. Хроматографический метод определения основного вещества и примесей в бензоле, толуоле и ксилоле (с изменениями № 1, 2, 3)».

Аналогично, путем проведения испытаний, определяются характеристики "Температура вспышки" и "Плотность", которые необходимо конкретизировать участникам в своих заявках, что подтверждается пунктами 9 и 2 таблицы, указанной в ГОСТ 9410-78.

Вместе с тем, согласно пункту 3.1 ГОСТ 9410-78 нефтяной ксилол принимают партиями. Партией считают любое количество продукта, однородного по своим показателям качества и сопровождаемого одним документом о качестве.

Следовательно, как верно указывает суд первой инстанции, для определения конкретных показателей, потенциальному участнику необходимо либо самостоятельно проводить данные испытания, либо уже иметь в наличии товар с документом о качестве до начала подачи заявок, что прямо противоречит позиции, указанной в Решении № АКПИ16-1287.

Заявитель не отрицает факта необходимости приобретения товара до начала подачи заявок, а именно: "Никто из участников закупки не обязан проводить испытания или заказывать такой протокол у производителя, достаточно приобрести товар в любой розничной точке продажи".

Заказчик установил, что ему необходим товар, соответствующий марке "А". Данное требование является неизменным показателем, следовательно, показатели, характеризующие химический состав товара, не могут отличаться от указанных в ГОСТ 9410-78, что опровергает довод о том, что у заказчика не имелось иного способа описания объекта закупки.

Из совокупности изложенного, управление пришло к правомерному выводу о том, что описание товара содержит: 1) требования к химическому составу, которые определяются путем проведения испытаний; 2) требования, которые являются излишними (не необходимыми) и не могут соответствовать требованиям об объективности описания объекта закупки в соответствии со статьей 33 Федерального закона № 44-ФЗ и нарушает часть 1 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 134 технического задания заказчику требовался товар «Метиленхлорид» со следующими характеристиками:


134

Метиленхлорид

Вешний вид: Бесцветная прозрачная жидкость без механических примесей.

Плотность при 20 °С, не более 1,324 - 1,328 г/смЗ

Массовая доля воды не более 0,05 0,05 % Массовая доля остатка после выпаривания не более 0,0005 -0,0008% Массовая доля железа не более 0,0001-0,0003%

Массовая доля кислот в пересчете на соляную кислоту (НС1), %, не более 0,0004-0,0008

Массовая доля хлористого метилена не менее 99,7- 98,8%

Массовая доля хлорорганических примесей не более 0,23-1,10%

Массовая доля хлороформа не более 0,2-0,8%


Заказчик указал показатели, которые необходимо конкретизировать в столбце «Минимальные и максимальные значения», а также показатели, значения которых изменяться не могут (столбец «Значения показателей, которые не могут изменяться»).

Согласно пункту 1.2. «ГОСТ 9968-86 Метилен хлористый технический. Технические условия (с Изменением №1)» (далее - ГОСТ 9968-86) по физико-химическим показателям технический хлористый метилен должен соответствовать требованиям и нормам, указанным в таблице:

Наименование показателя

Норма

Метод анализа

Высший сорт ОКП 24 1212 0120

Первый сорт ОКП 24 1212 0130

1. Внешний вид

Бесцветная прозрачная жидкость без механических примесей

По п. 4.2

2, Плотность при 20 °C, г/см3

1,326 - 1,328

1,324 - 1,329

По ГОСТ 18995.1-73

3. Массовая доля воды, %, не более

0,01

0,04

По п. 4.3

4. Массовая доля остатка после выпаривания, %, не более

0,0005

0,0008

По п. 4.4

5. Массовая доля железа, %, не более

0,0001

0,0003

По п. 4.5

6. Массовая доля кислот в пересчете на HCl, %, не более

0,0004

0,0008

По п. 4.6

7. Массовая доля хлорорганических примесей, %, не более

0,23

1,10

По п. 4.7

в том числе массовая доля хлороформа, %, не более

0,2

0,8


8. Массовая доля хлористого метилена, %, не менее

99,7

98,8

По п. 4.8

Заказчик установил диапазонные значения показателей, которые подходят под «высший сорт» и «первый сорт».

В соответствии с ГОСТ 9968-86 других сортов не предусмотрено, следовательно, заказчику нет принципиальной разницы, какой сорт предоставляют потенциальные поставщики. В ходе рассмотрения дела представитель Заказчика указал, что данный товар необходим для «перетирки, снятия краски».

Таким образом, данный товар является расходуемым материалом, что также не отрицается заявителем.

Конкретные показатели массовых долей определяется путем проведения испытаний в соответствии с пунктами 4.3-4.8 ГОСТ 9968-86.

Аналогично, путем проведения испытаний, определяется характеристика «Плотность», которую необходимо конкретизировать участникам в своих заявках, что подтверждается пунктом 2 таблицы, указанной в ГОСТ 9410-78.

Вместе с тем, согласно пункту 3.1 ГОСТ 9968-86 технический хлористый метилен принимают партиями. Партией считают любое количество продукта, однородного по показателям качества, сопровождаемое одним документом о качестве.

Следовательно, для определения конкретных показателей, потенциальному участнику необходимо либо самостоятельно проводить данные испытания, либо уже иметь в наличии товар с документом о качестве до начала подачи заявок.

Заказчик указал требования к товару, который является расходуемым (то есть не влияющим на качество работ), конкретные показатели которых: 1) становятся известными при проведении испытаний; 2) не подтверждают необходимости Заказчика к указанию определенного сорта товара «Метилен хлористый»; 3) требования, которые являются излишними (не необходимыми) и не могут соответствовать требованиям об объективности описания объекта закупки в соответствии со статьей 33 Федерального закона № 44-ФЗ и нарушает часть 1 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ.

В соответствии с частью 4 статьи 67 Федерального закона № 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66Федерального закона № 44-ФЗ, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Федерального закона №44-ФЗ, требованиям документации о таком аукционе.

В силу части 5 статьи 67 Федерального закона № 44-ФЗ отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 указанной статьи, не допускается.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 08.09.2017 № 0858400000117000406-1-1 (далее - протокол), комиссия Заказчика допустила к участию заявку № 1.


134

Метиленхлорид

Вешний вид: Бесцветная прозрачная жидкость без механических примесей.


Плотность при 20 °С, не более 1,324 - 1,328 г/смЗ Массовая доля воды не более 0,05 0,05 % Массовая доля остатка после выпаривания не более 0,0005 -0,0008% Массовая доля железа не более 0,0001-0,0003% Массовая доля кислот в пересчете на соляную кислоту (НС1), %, не более 0,0004-0,0008

Массовая доля хлористого метилена не менее 99,7- 98,8% Массовая доля хлор органических примесей не более 0,23-1,10%

Массовая доля хлороформа не более 0,2-0,8%


В допущенной заявке 3 1 по позиции № 134 указано следующее:

134

Метиленхлорид

Вешний вид: Бесцветная прозрачная жидкость без механических примесей.

Плотность при 20 °С, 1,327 г/смЗ

Массовая доля воды 0,05

%
Массовая доля остатка после выпаривания 0,0007%

Массовая доля железа 0,0002%

Массовая доля кислот в пересчете на соляную кислоту (НС1), %, 0,0007

Массовая доля хлористого метиленаь98,75 %

Массовая доля хлорорганических примесей 1 %

Массовая доля хлороформа 0,5%

Заказчик установил диапазонное значение к массовой доле хлористого метилена - не менее 99,7-98,8%.

Участник, подавший заявку № 1, указал, что массовая доля хлористого метилена 98,75%.

Таким образом, установленное в действиях заказчика нарушение части 1 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ привело к тому, что комиссия заказчика допустила к участию заявку № 1 с нарушением требований Федерального закона №44-ФЗ ввиду указания характеристики "массовая доля метилена", которая является излишним требованием к химическому составу товара, не в соответствии с требованиями документации об аукционе.

Правовая позиция, выразившаяся в нарушении заказчиком части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ при установлении требований к конкретизации показателей товара, которые становятся известны при проведении испытаний, подтверждается решением Верховного Суда Российской Федерации от 09.02.2017 № АКПИ16-1287, постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.06.2017 по делу № А53-27256/2016, постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.08.2016 по делу № А56-55064/2015.

Заказчик в пункте 12 технического задания указал требования к товару "Гвозди строительные", а именно:


12

Гвозди строительные

Назначение: крепежные элементы, регламентированы ГОСТом как стандартные изделия, для каждого вида имеются свои свойства и особенности применения.

Материал: оцинкованная сталь Около шляпки гвоздя имеются неровности, которые улучшают качество сцепки.


Диаметр гвоздей от 1,2 до 8,8 мм.

Длина гвоздей от 16 до 300 мм



"ГОСТ 4028-63. Гвозди строительные. Конструкция и размеры" (далее - ГОСТ 4028-63) устанавливает общие технические требования к гвоздям строительным.

Согласно пункту 1 ГОСТ 4028-63 конструкция и размеры строительных гвоздей с плоской головкой должны соответствовать указанным на чертеже 1 и в таблице 1.



Диаметр стержня d ¦ Длина гвоздя l

----------------------------------+-------------------------------

0,8 ¦ 8

¦ 12

----------------------------------+-------------------------------

1,0 ¦ 16

----------------------------------+-------------------------------

1,2 ¦ 16

¦ 20

¦ 25

----------------------------------+-------------------------------

1,4 ¦ 25

¦ 32

¦ 40

----------------------------------+-------------------------------

1,6 ¦ 25

¦ 40

¦ 50

В соответствии с пунктом 2 ГОСТ 4028-63 конструкция и размеры строительных гвоздей с конической головкой должны соответствовать указанным на чертежах 2, 3, 4 и в таблице 2.


Условный диаметр ¦Длина гвоздя¦ Размер a ¦ Наименьший диаметр

стержня d ¦ l ¦ ¦ головки D

------------------+------------+-------------+--------------------

1,8 ¦ 32 ¦ - ¦ 3,5

¦ 40 ¦ ¦

¦ 50 ¦ ¦

¦ 60 ¦ ¦

------------------+------------+-------------+--------------------

2,0 ¦ 40 ¦ 1,75 ¦ 4

¦ 50 ¦ ¦

------------------+------------+-------------+--------------------

2,5 ¦ 50 ¦ 2,2 ¦ 5

¦ 60 ¦ ¦

------------------+------------+-------------+--------------------

3,0 ¦ 70 ¦ 2,65 ¦ 6

¦ 80 ¦ ¦

------------------+------------+-------------+--------------------

3,5 ¦ 90 ¦ 3,1 ¦ 7

------------------+------------+-------------+--------------------

4,0 ¦ 100 ¦ 3,55 ¦ 7,5

¦ 120 ¦ ¦

------------------+------------+-------------+--------------------

5,0 ¦ 120 ¦ 4,45 ¦ 9

¦ 150 ¦ ¦

------------------+------------+-------------+--------------------

6,0 ¦ 150 ¦ 5,3 ¦ 11

¦ 200 ¦ ¦

------------------+------------+-------------+--------------------

8,0 ¦ 250 ¦ 7,13 ¦ 14

Таким образом, согласно ГОСТу 4028-63 максимальный размер показателя диаметра стрежня - 8,0 мм, а максимальный показатель длины гвоздя - 250 мм, что не соответствует установленным заказчиком в пункте 12 технического задания максимальным показателям.

В документации отсутствует обоснование нестандартности показателей, установленных к товару "Гвозди строительные".

В ходе рассмотрения жалобы представитель Заказчика пояснил, что требования к максимальной длине гвоздя 300 мм и максимальному диаметру гвоздя 8,8 мм установлены в соответствии с ГОСТ 4028-80.

ГОСТ 4028-80 отсутствует в справочно-правовых, справочно-поисковых системах общего пользования, а также на официальном сайте Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии Росстандарт (www.gost.ru).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Использование нестандартных показателей, при составлении описания объекта закупки не свидетельствует о том, что заказчик таким образом предпринял все возможные меры для недопущения конкуренции.

Следовательно, исходя из перечисленного, установленные заказчиком нестандартные требования к товару "Гвозди строительные" не могут соответствовать требованиям пункта 2 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, что является нарушением части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ.

Заказчик в пункте 13 описания объекта закупки установил показатели товара "Гвозди толевые круглые 3х40мм"


13

Гвозди толевые

Толевый гвоздь имеет

Диаметр шляпки от 8,5 до


круглые 3x40мм

цилиндрический стержень

12 мм



длиной 40 мм острие




стандартного вида и плоскую




шляпку.




Диаметр стержня 3 мм




Поверхность головки




гладкая. Изделие покрывается слоем цинка толщиной в 6 мкм


В соответствии с пунктом 1 "ГОСТ 4029-63. Государственный стандарт Союза ССР. Гвозди толевые круглые. Конструкция и размеры" (далее - ГОСТ 4029-63) конструкция и размеры толевых гвоздей должны соответствовать указанным на чертеже и в таблице.

мм


Длина стержня d

Длина гвоздя l

2,0

20

25

2,5

32

40

3,0

40

В ГОСТ 4029-63 отсутствует показатель "Диаметр шляпки".

Однако, согласно чертежу, вышеназванный показатель возможно вычислить по формуле Dmin=2,5d.

В соответствии с характеристиками, установленными Заказчиком, показатель d (длина стержня) равен 3,0, значит, Dmin=2,5х3=7,5мм, что не соответствует значению 8,5 мм, установленному заказчиком.

В ходе рассмотрения дела представитель заказчика указал, что в расчете показателя "Диаметр шляпки" необходимо учитывать, что согласно "ГОСТ 283-75. Межгосударственный стандарт. Гвозди проволочные. Технические условия" (далее - ГОСТ 283-75) существуют отклонения от соосности и круглости головок.

В соответствии с пунктом 1.5 ГОСТ 283-75 отклонение от соосности головки относительно стержня не должно быть более:


0,1 мм - для гвоздей диаметром стержня до 1,2 мм включ.;

0,2 мм " " " " св. 1,2 до 1,8 мм включ.;

0,3 мм " " " " " 1,8 " 3,0 " "

0,5 мм " " " " " 3,0 до 4,0 " "

0,7 мм " " " " " 4,0 мм.


В силу пункта 1.6 ГОСТ 283-75 отклонения от круглости головок не должны быть более 0,4 мм - для гвоздей диаметром головки до 3,0 мм включ.;


0,5 мм " " " " св. 3,0 до 6,0 мм включ.;

0,9 мм " " " " " 6,0 " 10,0 " "

1,1 мм " " " " " 10,0 мм.

Допускается увеличение отклонения от круглости головок гвоздей фасонного сечения в 1,5 раза и толевых в 1,3 раза по сравнению с гвоздями круглого сечения.

Исходя из указанных заказчиком данных, показатель "Диаметр шляпки" Dmin=7,5+0,3+(0,9х1,3)= 7,5+0,3+1,17=8,97 мм.

Однако заказчик установил, что "диаметр шляпки" может достигать 12 мм, что выходит за рассчитанный показатель Dmin, соответствующий требованиям ГОСТ 4029-63 и ГОСТ 283-75, при этом не обосновав в аукционной документации установление нестандартных требований.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела представитель заказчика пояснил, приложив в материалы дела распечатку размеров с указанием, что характеристика "диаметр шляпки" установлена в соответствии с Интернет-журналом "Строй РС.net", без указания даты, номера журнала, года выпуска и иных данных (наименование товара), которые позволили бы определить источник.

Управлением данный довод правомерно отклонен, так как информация, взятая из сети "Интернет", не может являться надлежащим, достаточным доказательством.

Заказчик указал в заявлении, что "широкие шляпки толевых гвоздей хорошо удерживают настил и не повреждают его...".

Между тем данные утверждения не являются обоснованием выбора нестандартности шляпок толевых гвоздей". Однако согласно фактическим обстоятельствам дела, данное обоснование необходимо было включить в документацию об аукционе согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

В аукционной документации отсутствуют обоснования нестандартных требований, установленных заказчиком, следовательно, требования к товару "Гвозди толевые круглые 3х40мм" не могут соответствовать требованиям пункта 2 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, что является нарушением части 1 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ.

Правовая позиция о невозможности использования нестандартных показателей без обоснования в документации об аукционе подтверждается определением Верховного Суда Российской Федерации от 15.09.2016 № 308-КГ16-12571 по делу № А53-29375/2015.

В силу части 3 статьи 65 Закона № 44-ФЗ любой участник электронного аукциона, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе. При этом участник такого аукциона вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений данной документации в отношении одного такого аукциона. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику.

Согласно части 4 статьи 65 Закона № 44-ФЗ в течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в части 3 указанной статьи запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

В соответствии с частью 5 статьи 65 Закона № 44-ФЗ разъяснения положений документации об электронном аукционе не должны изменять ее суть.

Согласно пункту 16.2.1 документации об аукционе заказчик указывает "конкретные показатели используемого товара, которые должны отвечать требованиям, показателей, значения которых не могут изменяться (графа 3 Приложения № 1) и быть в пределах максимальных и (или) минимальных значений показателей (графа 4 Приложения № 1), при этом: не допускаются противоречивые сведения, разночтения и двусмысленные толкования, а также использование формулировок "не более", "не менее", "не ниже", "не выше", "или", "либо", "если" и т.п. (за исключением случаев, когда указанным способом показатели характеристик товара обозначаются производителем товара); при наличии слова "диапазон" с сопровождением слов "от", "до" значения указываются в рамках установленного диапазона, включая пограничные показатели, без указания слов "не уже" или "не шире".

В соответствии с ответом заказчика на разъяснение положений документации об электронном аукционе от 04.09.2017 № РД2 "участник вправе указать диапазон значений или значения, установленные ГОСТом, ТУ или производителем товара не противоречащие требованиям документацией об аукционе".

Таким образом, заказчик изменил суть положений аукционной документации, указывая на возможность не конкретизировать показатели, установленные не только "производителем товара", но также ГОСТ и ТУ.

Следовательно, заказчик, опубликовав в ЕИС ответ от 04.09.2017 № РД2, изменил суть документации, чем допустил нарушение части 5 статьи 65 Закона №44-ФЗ.

При этом, ссылка заказчика на Письмо Минэкономразвития России от 28.05.2015 № Д28и-1564, практику ФАС и судов в данном случае не была принята, так как в решении управления отсутствует оспаривание положения о возможности установления требований о том, что если заказчиком в аукционной документации установлено требование к товару в виде диапазона значений, то заказчик не вправе отклонить на основании пункта 2 части 4 статьи 66 Закона № 44-ФЗ первую часть заявки на участие в электронном аукционе, содержащую конкретный числовой показатель товара или диапазон значений с допустимыми отклонениями, установленными ГОСТ или ТУ, входящий в диапазон значений показателя товара, установленный в аукционной документации.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что представитель заявителя фактические обстоятельства дела в суде не оспаривал.

Заявитель не представил доказательства того, что оспариваемое решение не соответствует требованиям законодательства и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах правовых оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по государственной пошлине относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.05.2018 по делу № А53-38155/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд Ростовской области.

Председательствующий Г.А. Сурмалян


Судьи Н.Н. Смотрова


М.В. Соловьева