Постановление от 28 сентября 2018 г. по делу № А72-13029/2017

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело №А72-13029/2017
г. Самара
28 сентября 2018 года
Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2018 года

Постановление в полном объеме изготовлено 28 сентября 2018 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Морозова В.А.,

судей Деминой Е.Г., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

с участием:

от истца – ФИО2, представитель (доверенность от 09.07.2018);

от ответчика – ФИО3, представитель (доверенность № 4176 от 29.12.2017);

в отсутствие третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании 20 сентября 2018 года в зале № 2 помещения суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Газпром газораспределение Ульяновск» на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 19 июля 2018 года по делу №А72-13029/2017 (судья Кнышевский Д.Л.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «Альфа-Текс» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Ульяновск,

к обществу с ограниченной ответственностью «Газпром газораспределение Ульяновск» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Ульяновск,

третье лицо – Средне-Поволжское управление Ростехнадзора, г. Самара,

о понуждении устранить недостатки работ,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Альфа-Текс» (далее – ООО «Альфа-Текс», истец) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью «Газпром газораспределение Ульяновск» (далее – ООО «Газпром газораспределение Ульяновск», ответчик) об обязании безвозмездно устранить следующие недостатки выполненных строительно-монтажных работ по договору № 789-002-01-63/1 от 08.10.2015, выявленные в соответствии с экспертным заключением АНО «НЭКЦ» № 229/12-17 от 20.02.2018, а именно:

- устранить опознавательные знаки на углах поворота и отдельных участках трассы газопровода;

- устранить провалы грунта и отдельные, не засыпанные участки трассы газопровода;

- представить ООО «Альфа-Текс» исполнительную съемку газораспределительных сетей и границ их охранных зон в системах координат или привязкой к зданиям и сооружениям;

- обеспечить соответствие фактической трассы газопровода проектной;

- представить ООО «Альфа-Текс» исполнительную схему с указанием действительных значений привязок и отметок знаков закрепления пунктов основы;

- представить ООО «Альфа-Текс» действительные размеры и положения элементов, характеризуемых следующими геометрическими параметрами: размерами элементов, координатами и отметками выбранных определяемых точек на элементах, расстояниями и углами между исходными и определяемыми точками;

- представить ООО «Альфа-Текс» схемы сварных стыков трубопроводов;

- представить ООО «Альфа-Текс» ситуационный план;

- обеспечить соответствие глубины заложения газопровода проектной;

- обеспечить основание под газопровод из разрыхленного грунта или песка;

- засыпать и уплотнить пазухи газопровода;

- выполнить присыпку газопровода;

- уложить сигнальную ленту «ГАЗ» на всем протяжении газопровода;

- устранить зарастание охранных зон газопровода кустарниками и другой растительностью;

- представить в проекте и исполнительной документации информацию об электрохимической защите подземного стального газопровода высокого давления;

- представить в комплекте рабочих чертежей исполнительную геодезическую документацию по ГОСТ Р 51872;

- представить протоколы испытаний полиэтиленового газопровода;

- представить акты пневматических и электрических испытаний изолирующих фланцев;

- зафиксировать расположение стыков труб с указанием типа стыка;

- установить указатели на трассе газопровода высокого давления;

- обеспечить одинаковую толщину стен трубы ф89 мм;

- выполнить работы по электрохимической защите газопровода;

- после устранения вышеперечисленных недостатков оформить и представить ООО «Альфа-Текс» следующие документы:

- Акт приемки геодезической разбивочной основы для строительства;

- Акт приемки-передачи результатов геодезических работ при строительстве зданий и сооружений;

- перечень технических характеристик подземных и надземных инженерных коммуникаций, отображаемых при исполнительных съемках;

- исполнительную документацию в полном объеме в соответствии с РД-11-02-2006;

- акты освидетельствования геодезической разбивочной съемки;

- акты освидетельствования скрытых работ;

- комплект рабочих чертежей о соответствии в натуре работ этим чертежам, сделанными лицами, ответственными за производство строительно-монтажных работ на основании распорядительного документа (приказа), подтверждающего полномочия лица;

в течение 30 дней с момента вступления решения суда в законную силу.

Кроме того, истец просил взыскать с ответчика денежные средства в размере 5000 руб. за каждый день неисполнения судебного акта с момента вступления решения в законную силу и до его фактического исполнения.

Определением суда от 01.02.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Средне-Поволжское управление Ростехнадзора (далее – третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 19.07.2018 исковые требования удовлетворены частично.

На ООО «Газпром газораспределение Ульяновск» возложена обязанность в течении 30 дней со дня вступления решения в законную силу устранить недостатки выполненных по договору № 789-002-01-63/1 от 08.10.2015 на объекте по адресу: г. Ульяновск, Железнодорожный район, 110 м южнее пос. Пригородный, работ, а именно:

- установить опознавательные знаки на углах поворота и отдельных участках трассы газопровода;

- представить исполнительную съемку газораспределительных сетей и границ их охранных зон в системах координат или привязкой к зданиям и сооружениям;

- представить исполнительную схему с указанием действительных значений привязок и отметок знаков закрепления пунктов основы;

- представить действительные размеры и положения элементов, характеризуемых следующими геометрическими параметрами: размерами элементов, координатами и отметками выбранных определяемых точек на элементах, расстояниями и углами между исходными и определяемыми точками;

- представить схемы сварных стыков трубопроводов;

- представить ситуационный план;

- обеспечить соответствие глубины заложения газопровода проектной;

- обеспечить основание под газопроводом из разрыхленного грунта и песка;

- уложить сигнальную ленту «ГАЗ» на всем протяжении газопровода;

- представить информацию об электрохимической защите подземного стального газопровода высокого давления;

- представить протоколы испытаний полиэтиленового газопровода;

- представить акты пневматических и электрических испытаний изолирующих фланцев;

- зафиксировать расположение стыков труб с указанием типа стыка;

- установить указатели на трассе газопровода высокого давления;

- выполнить работы по электрохимической защите газопровода;

- представить перечень технических характеристик подземных и надземных инженерных коммуникаций, отображаемых при исполнительных съемках;

- представить исполнительную документацию в полном объеме в соответствии с РД-11-02-2006;

- представить акты освидетельствования геодезической разбивочной съемки;

- представить акты освидетельствования скрытых работ;

- представить комплект рабочих чертежей с надписями о соответствии в натуре работ этим чертежам, сделанными лицами, ответственными за производство строительно-монтажных работ на основании распорядительного документа, подтверждающего полномочия лица.

С ООО «Газпром газораспределение Ульяновск» в пользу ООО «Альфа-Текс» взысканы неустойка в размере 5000 руб. за каждый день неисполнения судебного акта с момента вступления решения в законную силу и до его фактического исполнения, а также 6000 руб. – в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, 82500 руб. – в возмещение расходов по оплате экспертизы.

В остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения.

Ответчик с решением суда не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение отменить как незаконное и необоснованное и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении иска к ООО «Газпром газораспределение Ульяновск» в полном объеме, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и неправильное применение судом норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал и просил ее удовлетворить.

Кроме того, представитель ответчика заявил ходатайство о назначении по делу повторной строительно-технической экспертизы.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании с доводами жалобы не согласился и просил обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика – без удовлетворения.

Представитель истца заявил возражения против удовлетворения ходатайства ответчика о назначении по делу повторной строительно-технической экспертизы, указав на отсутствие для этого оснований.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило, в судебное заседание не явилось, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом.

В абзаце 2 пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 23 от 04.04.2014 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Поскольку при рассмотрении дела в суде первой инстанции ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы ответчиком не заявлялось, а также учитывая, что ответчик не обосновал невозможность заявления такого ходатайства в суде первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам как того требует статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает, что ходатайство ответчика о назначении по делу повторной строительно-технической экспертизы не подлежит удовлетворению.

В соответствии с требованиями статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется в соответствии со статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика, отзыве истца на апелляционную жалобу, заслушав выступления присутствующих в судебном заседании представителей сторон, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО «Альфа-Текс» (заказчик) и ООО «Газпром газораспределение Ульяновск» (подрядчик) был заключен договор на выполнение строительно-монтажных работ № 789-002-01-63/1 от 08.10.2015 в редакции дополнительных соглашений № 1 от 09.10.2015 и № 2 от 27.11.2015 (далее – договор), по условиям которого подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по расширению системы газоснабжения пос. Пригородный с подключением жилых домов коттеджного поселка «Зеленый мир» по адресу: Ульяновская область, г.Ульяновск, Железнодорожный район, 110 м южнее пос. Пригородный, в соответствии с локальными сметами ЛС – 01/05-2011-15-И, ЛС 01/05-2011, ЛС-01/05-11-Доп. работы, являющимися неотъемлемой частью договора, строительными нормами и правилами и другими нормативными документами в строительстве по объекту, указанному в пункте 1.1. договора, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результаты и оплатить в порядке, установленном договором (пункты 1.1., 1.2. договора).

В соответствии с пунктом 1.3. договора сдача-приемка выполненных работ по договору производится сторонами путем подписания акта выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), которые оформляются подрядчиком и предоставляются заказчику.

Согласно пункту 2.1. договора стоимость услуг и работ по договору составляет 1671728 руб. 42 коп., НДС в том числе.

Работы, указанные в пункте 1.1. договора, должны быть начаты не ранее 60-ти рабочих дней с момента получения 100% предоплаты по договору, но не ранее предоставления заказчиком разрешения на строительство, и окончены в течение 60 календарных дней.

Срок окончания строительства может быть перенесен по согласованию сторон и оформлен дополнительным соглашением к договору (пункту 3.1. договора).

Из материалов дела усматривается и сторонами не оспаривается, что предусмотренные договором работы были выполнены ответчиком и приняты истцом в два этапа на общую сумму 1671728 руб. 42 коп., в том числе:

- 02.11.2015 на сумму 1494788 руб. 60 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме № КС-2 № АКТ-176 от 02.11.2015, № АКТ-207 от 02.11.2015, справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 № ФЗ-120 от 02.11.2015, которые подписаны сторонами без замечаний и возражений;

- 28.12.2015 на сумму 176939 руб. 82 коп., что подтверждается актом о приемке выполненных работ по форме № КС-2 № АКТ-195 от 28.12.2015, справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 № ФЗ-121 от 28.12.2015, которые подписаны сторонами без замечаний и возражений.

Предъявленный к приемке объект: «Техническое перевооружение сети газораспределения пос. Пригородный с подключением жилых домов коттеджного поселка «Зеленый Мир» в Железнодорожном районе <...> м южнее пос.Пригородный», принят заказчиком в эксплуатацию, что подтверждается актом приемки законченного строительством объекта сети газораспределения (газопотребления) от 25.12.2015.

Согласно пояснениям истца, при осуществлении строительно-монтажных работ по заключенному договору подрядчиком были допущены следующие отклонения от требований:

1. От СП 42-101-2003 «Общие положения по проектированию и строительству газораспределительных систем из металлических и полиэтиленовых труб», а именно:

- не установлены опознавательные знаки для определения местонахождения газопровода на углах поворота трассы, местах изменения диаметра, установки арматуры и сооружений, принадлежащих газопроводу (не соблюдены требования п. 4.20 СП 42-101-2003 об установке опознавательных знаков);

- согласно п. 4.59 СП 42-101-2003 на участках трассы, где газопровод прокладывают в скальных, полускальных и мерзлых грунтах, дно траншеи следует выравнивать, устраивая подсыпку из песчаного или глинистого грунта толщиной не менее 10 см над выступающими частями основания (проектом предусмотрено устройство основания не менее 10 см). В нарушение п. 4.59 СП 42-101-2003 устройство основания не производилось и трубы укладывались на комья грунта;

- в соответствии с п. 4.61 СП 42-101-2003 защиту от повреждений газопровода после его укладки обеспечивают, как правило, путем устройства присыпки из песчаного или глинистого грунтов на толщину не менее 20 см над верхней образующей трубы. В нарушение п. 4.61 СП 42-101-2003 засыпка пазух труб, уплотнение и устройство присыпки из песчаного или глинистого грунтов на толщину не менее 20 см над верхней образующей трубы не производились;

- согласно п. 10.60 СП 42-101-200 при засыпке газопровода необходимо обеспечить: сохранность труб и изоляции; плотное прилегание газопроводы к дну траншеи; проектное положение газопровода. При засыпке газопровода требования п. 10.60 СП 42-101-200 не выполнены;

- в соответствии с п. 5.5 СП 42-101-200 при размещении отдельно стоящих, пристроенных и встроенных ГРП (газорегуляторных пунктов) обеспечивают свободные подъездные пути с твердым покрытием для транспорта, в том числе аварийных и пожарных машин. В нарушение указанного пункта подъездные пути и площадка для разворота машин не построены;

- в нарушение п. 10.61 СП 42-101-200 засыпка пазух, присыпка на высоту 0,2 м над верхом трубы тем же грунтом с подбивкой пазух, окончательная засыпка после предварительного испытания с равномерным послойным уплотнением до проектной плотности с обеих сторон трубы не производились, что повлекло проседание грунта;

- в соответствии с п. 10.66 СП 42-101-200 на горизонтальных участках поворота газопроводов вначале засыпается участок поворота, а затем остальная часть. Засыпку участка поворота начинают с его середины, двигаясь поочередно к концам. В нарушение п. 10.66 СП 42-101-200 участок поворота газопровода не засыпан.

2. От СП 42-103-2003 "Проектирование и строительство газопроводов из полиэтиленовых труб и реконструкции изношенных газопроводов", а именно:

- в нарушение требования п.п. 5.6, 5.7 СП 42-103-2003 сигнальная лента для обозначения трассы газопровода путем установки опознавательных знаков уложена с отклонением от трассы газопровода, местами не уложена;

3. От требований СП 62.13330.2011 Газораспределительные системы.

Актуализированная редакция СНиП 42-01-2002 (с Изменением №1), а именно:

- в нарушение требований п. 5.1.15 62.13330.2011 концы футляра в местах входа и выхода газопровода из земли не отцентрированы и не заделаны, а на местах входа и выхода газопровода из земли запорных устройств футляры не смонтированы.

Кроме того, истец пояснил, что в выполненных по договору работах по строительству газопровода имеются следующие недостатки:

- монтаж ограждений газопровода произведен без устройства бетонных фундаментов, которые висят на кирпичах. Земля не уплотнялась, в результате чего произошло проседание грунта;

- на шаровых кранах установлено 50% болтовых соединений;

- в нарушение СП 42-101-2003 «Общие положения по проектированию и строительству газораспределительных систем из металлических и полиэтиленовых труб» заказчику не представлена исполнительная документация.

Ссылаясь на наличие указанных недостатков, руководствуясь пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиями пункта 3.4.1. договора, истец направил в адрес ответчика претензию от 14.03.2017 с требованием безвозмездно устранить данные недостатки в срок до 28.02.2017.

В ответе на претензию № 161 от 21.03.2017 ответчик сообщил, что все указанные недостатки по объекту на 21.03.2017 устранены в соответствии СП 42-101-2003.

Планировка площадки и подъездные пути должны быть выполнены заказчиком на основании договора.

Поскольку претензия оставлена ответчиком без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик сослался на то, что строительно-монтажные работы окончены 25.12.2015. При сдаче объекта замечаний у заказчика не было. Заказчик подписал акты выполненных работ без претензий и возражений, отказ от подписания актов в адрес подрядчика заказчиком не направлялся, и фактически настоящие возражения возникли у него после вынесения решения Арбитражного суда Ульяновской области от 01.07.2016 по делу №А72-3746/2016 о взыскании с ООО «Альфа-Текс» в пользу ООО «Газпром газораспределение Ульяновск» задолженности по договору в размере 665425 руб. 28 коп. и неустойки на 14.11.2017 в размере 1995672 руб. 56 коп.

В отзыве на исковое заявление ответчик также указал, что фактически с 25.12.2015 (когда были окончены работы) до 14.03.2017 (дата направления истцом претензии ответчику) от ООО «Альфа-Текс» никаких претензий по работам не имелось.

Кроме того, ответчик пояснил, что газопровод введен в эксплуатацию 25.12.2015, акт приемки законченного строительством объекта сети газораспределения подписан заказчиком, подрядчиком, а также старшим государственным инспектором отдела по надзору за промышленной безопасностью по Ульяновской области Средне-Поволжского управления Ростехнадзора. В случае наличия недостатков, о которых указано в исковом заявлении, данный газопровод, по мнению ответчика, не мог быть принят в эксплуатацию.

Из материалов дела усматривается, что заключенный сторонами договор является договором строительного подряда, правовое регулирование которого предусмотрено нормами параграфов 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Согласно пункту 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Статьей 722 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Согласно пункту 2 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

Предельный срок обнаружения дефектов по договорам строительного подряда в силу статьи 756 Гражданского кодекса Российской Федерации составляет пять лет и возможность его уменьшения законом не предусмотрена.

Данный вывод сформулирован в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.01.2007 № 12354/06.

Поскольку заключенным сторонами договором гарантийный срок на результат работ не установлен, действует предельный пятилетний срок обнаружения дефектов, предусмотренный статьей 756 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Работы по договору были выполнены ответчиком и сданы истцу 28.12.2015. Истец заявил о недостатках в претензии от 14.03.2017, то есть в пределах указанного срока.

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу пункта 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Аналогичная норма содержится в пункте 4 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

Согласно нормам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 № 13765/10, пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» предусмотрено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений.

Таким образом, предметом доказывания по иску об обязании безвозмездно устранить недостатки работ по договору строительного подряда являются факт наличия недостатков выполненных работ, факт обнаружения недостатков результата работ в пределах пяти лет с момента передачи результата работ, факт возникновения выявленных недостатков работ по причине некачественного выполнения работ подрядчиком.

При этом бремя доказывания указанных фактов, учитывая отсутствие в договоре гарантийного срока на результат работ, лежит на заказчике, заявляющем о наличии недостатков.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В абзаце втором пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 23 от 04.04.2014 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Ссылаясь в обоснование своих требований на ненадлежащее качество выполненных подрядчиком работ, заказчик по правилам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктов 4 и 5 статьи 720, пункта 4 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации должен доказать обоснованность предъявленных подрядчику претензий, в том числе, путем инициирования проведения судебной экспертизы, поскольку при оспаривании заказчиком качества фактически выполненных подрядчиком работ данное обстоятельство может быть установлено только экспертным путем.

Для установления качества выполненных ответчиком работ по договору определением суда от 12.12.2017 по ходатайству истца по делу была назначена комплексная судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам автономной некоммерческой организации «Национальный экспертно-криминалистический центр» (далее – АНО «НЭКЦ») ФИО4, ФИО5, ФИО6.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1) Определить, соответствуют ли работы, выполненные ООО «Газпром газораспределение Ульяновск» по договору №789-002-01-63/1 от 08.10.2015, требованиям, предъявляемым к данному виду работ?

2) С учетом ответа на предыдущий вопрос, указать перечень выявленных недостатков и причины их возникновения.

3) Указать, могли ли выявленные недостатки быть обнаружены при приемке работ лицом, не обладающим специальными познаниями.

4) С учетом ответов на предыдущие вопросы, указать, являются ли выявленные недостатки устранимыми, а также способы и возможные сроки устранения выявленных недостатков.

Эксперты АНО «НЭКЦ» ФИО4, ФИО6 в заключении №229/12-17 от 20.02.2018 при изучении документов, представленных им для проведения экспертизы, пришли к следующим выводам:

«1. Работы, выполненные ООО «Газпром газораспределение Ульяновск» по договору №789-002-01-03/1 от 08.10.2015, не соответствуют требованиям, предъявляемым в данному виду работ:

- ГОСТ Р 54983-2012 Системы газораспределительные. Сети газораспределения природного газа. Общие требования к эксплуатации. Эксплуатационная документация.

- ГОСТ Р 51872-2002. Документация исполнительная геодезическая. Правила выполнения.

- СНиП 42-01-2002. «Газораспределительные системы».

- ПБ 12-529-03 – Правила безопасности систем газораспределения и газопотребления.

- СП 42-101-2003 «Общие положения по проектированию и строительству газораспределительных систем из металлических и полиэтиленовых труб».

- СП 42-102-2004 Проектирование и строительство газопроводов из металлических труб.

- СП 42-103-2003 Проектирование и строительство газопроводов из полиэтиленовых труб и реконструкция изношенных газопроводов.

- СП 62.13330.2011* Газораспределительные системы. Актуализированная редакция СНиП 42-01-2002.

- СП 126.13330.2012 Геодезические работы в строительстве. Актуализированная редакция СНиП 3.01.03-84.

- №116-ФЗ от 21.07.97 Федеральный закон «О промышленной безопасности опасных производственных объектов».

- РД. Состав и порядок ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения.

3. Из выявленных недостатков при приемке работ лицом, не обладающим специальными познаниями, могли быть обнаружены работы по засыпке траншей и планировке территории.

Для определения недостатков по сварке, укладке газопроводов, оформления требуемых нормативами документов требуются специальные знания в области строительства, системы газоснабжения, оформления технической документации.

4. Все выявленные недостатки являются устранимыми.

Способы устранения:

- вскрытие трассы газопроводов для определения точного местонахождения с их привязкой по точкам и координатам;

- определить места сварных стыков и переходов труб с одного диаметра на другой;

- на расстоянии 200 мм от верха газопровода уложить сигнальную ленту «ГАЗ»;

- на основании определения местонахождений трасс газопроводов составить план трассы с их привязкой по точкам и координатам.

- выполнить работы по засыпке траншеи с уплотнением грунта;

- забетонировать стройки ограждений;

- засыпать подъезд к ГРПШ и разворотную площадку;

- очистить охранную зону газопровода от кустарников, деревьев, мусора;

- согласно технических условий ООО «Ульяновскоблгаз»: установить навес над ГРПШ; выполнить освещение; смонтировать комплекс средств автоматизации нижнего уровня АСУ ТП РГ;

- скомплектовать документацию согласно требований ГОСТ, СНиП, СП, ПБ и т.п.;

- составить исполнительную съемку газопровода низкого давления.».

Установив факт возникновения вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела, что по правилу части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для назначения дополнительной экспертизы, определением суда от 11.04.2018 по ходатайству истца по делу была назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам АНО «НЭКЦ» ФИО6, ФИО4.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1) С учетом заключения №229/12-17 от 20.08.2018 указать перечень выявленных недостатков и причины их возникновения.

Эксперты АНО «НЭКЦ» ФИО4, ФИО6 в заключении №229/12-17д от 19.04.2018 при изучении документов, представленных им для проведения экспертизы, пришли к следующим выводам:

«С учетом заключения №229/12-17 от 20.02.2018 составлен перечень выявленных недостатков:

- зарастание охранных зон газопровода кустарниками и другой растительностью;

- отсутствие опознавательных знаков на углах поворота и отдельных участках трассы газопровода;

- провалы грунта и отдельные не засыпанные участки трассы газопровода;

- не представлена Исполнительная съемка газораспределительных сетей и границ их охранных зон в системах координат или привязкой к зданиям и сооружениям;

- несоответствие фактической трассы газопровода проектной;

- отсутствует исполнительная схема с указанием действительных значений привязок и отметок знаков закрепления пунктов основы;

- отсутствуют действительные размеры и положение элементов, характеризуемых следующими геометрическими параметрами: размерами элементов, координатами и отметками выбранных определяемых точек на элементах, расстояниями и углами между исходными и определяемыми точками;

- отсутствуют схемы сварных стыков трубопроводов;

- отсутствуют ситуационный план;

- глубина заложения газопровода не соответствует проектной;

- отсутствует основание под газопровод из разрыхленного грунта или песка;

- труба уложена на камни;

- не засыпаны и уплотнены пазухи газопровода;

- не выполнена присыпка газопровода;

- на отдельных участках отсутствует или уложена в стороне от трассы газопровода «Сигнальная лента «ГАЗ»;

- на углах поворота и трассе от угла поворота «В» отсутствуют «Опознавательные знаки»;

- в проекте и исполнительной документации отсутствует информация о электрохимической защите подземного стального газопровода высокого давления;

- в комплекте рабочих чертежей отсутствует исполнительная геодезическая документация по ГОСТ 51872;

- отсутствуют протоколы испытаний полиэтиленового газопровода;

- в разных документах указаны разные толщины стен (3,0; 3,5; 4,0 мм) трубы ф89м;

- отсутствуют акты пневматических и электрических испытаний изолирующих фланцев;

- не зафиксировано расположение стыков труб с указанием типа стыка;

- отсутствует Акт приемки геодезической разбивочной основы для строительства;

- отсутствует Акт приемки-передачи результатов геодезических работ при строительстве зданий и сооружений;

- отсутствует перечень технических характеристик подземных и надземных инженерных коммуникаций, отображаемых при исполнительных съемках;

- отсутствует исполнительная документация в полном объеме в соответствии с РД-11-02-2006;

- отсутствуют акты освидетельствования геодезической разбивочной съемки;

- отсутствуют акты освидетельствования скрытых работ;

- отсутствует комплект рабочих чертежей с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам, сделанными лицами, ответственными за производство строительно-монтажных работ на основании распорядительного документа (приказа), подтверждающего полномочия лица;

- на трассе газопровода высокого давления отсутствуют указатели.

Причинами возникновения выявленных недостатков являются не соблюдения требования ГОСТ, СНиП, СП, проектной и другой нормативно-технической документации.».

Оценив заключения судебных экспертиз, суд первой инстанции признал данные заключения надлежащими доказательствами по делу, поскольку судебная экспертиза проведена с соблюдением требований статей 82-87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицами, обладающими специальными познаниями для разрешения поставленных перед ними вопросов, эксперты, проводившие экспертизу предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, указанные заключения экспертами мотивированы, составлены ими в пределах своей компетенции, эксперты имеют соответствующую квалификацию и стаж экспертной работы.

Стороны не оспорили выводов экспертов, доказательств несоответствия экспертных заключений обязательным нормативным требованиям не представили, ходатайства о назначении повторной либо дополнительной экспертизы по делу не заявили.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные сторонами в обоснование своих доводов и возражений доказательства, в том числе заключения судебных экспертиз, а также пояснения экспертов, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что работы по договору выполнены ответчиком некачественно, недостатки выполненных работ возникли до передачи результата работ заказчику и обнаружены в пределах предельного пятилетнего срока обнаружения недостатков, истцом соблюден досудебный порядок урегулирования спора, доказательств устранения недостатков работ в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, руководствуясь статьями 309, 310, 702, 721, 722, 723, 724, 740, 754, 755, 756 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований в части понуждения ответчика в течении 30 дней со дня вступления решения в законную силу устранить недостатки выполненных по договору работ на объекте по адресу: г. Ульяновск, Железнодорожный район, 110 м южнее пос. Пригородный, работ, а именно:

- установить опознавательные знаки на углах поворота и отдельных участках трассы газопровода;

- представить исполнительную съемку газораспределительных сетей и границ их охранных зон в системах координат или привязкой к зданиям и сооружениям;

- представить исполнительную схему с указанием действительных значений привязок и отметок знаков закрепления пунктов основы;

- представить действительные размеры и положения элементов, характеризуемых следующими геометрическими параметрами: размерами элементов, координатами и отметками выбранных определяемых точек на элементах, расстояниями и углами между исходными и определяемыми точками;

- представить схемы сварных стыков трубопроводов;

- представить ситуационный план;

- обеспечить соответствие глубины заложения газопровода проектной;

- обеспечить основание под газопроводом из разрыхленного грунта и песка;

- уложить сигнальную ленту «ГАЗ» на всем протяжении газопровода;

- представить информацию об электрохимической защите подземного стального газопровода высокого давления;

- представить протоколы испытаний полиэтиленового газопровода;

- представить акты пневматических и электрических испытаний изолирующих фланцев;

- зафиксировать расположение стыков труб с указанием типа стыка;

- установить указатели на трассе газопровода высокого давления;

- выполнить работы по электрохимической защите газопровода;

- представить перечень технических характеристик подземных и надземных инженерных коммуникаций, отображаемых при исполнительных съемках;

- представить исполнительную документацию в полном объеме в соответствии с РД-11-02-2006;

- представить акты освидетельствования геодезической разбивочной съемки;

- представить акты освидетельствования скрытых работ;

- представить комплект рабочих чертежей с надписями о соответствии в натуре работ этим чертежам, сделанными лицами, ответственными за производство строительно-монтажных работ на основании распорядительного документа, подтверждающего полномочия лица.

Признавая необоснованной ссылку ответчика на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 01.07.2016 по делу №А72-3746/2016 в подтверждение довода о надлежащем качестве выполненных работ по договору, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в рамках указанного дела обстоятельства, касающиеся качества выполненных работ по договору, не исследовались.

Доводы ответчика о том, что в случае наличия недостатков, о которых указано в исковом заявлении, спорный газопровод не мог быть принят в эксплуатацию, тогда как газопровод был введен в эксплуатацию 25.12.2015, при сдаче объекта замечаний у заказчика не было, заказчик подписал акты выполненных работ без претензий и возражений, и за период с 25.12.2015 (когда были окончены работы) до 14.03.2017 (дата направления истцом претензии ответчику) у него отсутствовали какие-либо претензии по выполненным работам, являются несостоятельными, поскольку наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений.

Отклоняя довод ответчика о том, что опознавательные знаки установлены в соответствии с пунктом 4.20 СП 42-101-2003, однако, не были включены в смету к договору, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что в соответствии с условиями пунктов 4.1.2., 4.1.3. договора и положениями статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик принял на себя обязательство обеспечить производство работ, приобретение и монтаж оборудования в полном соответствии с проектной документацией, строительными нормами и правилами, а также гарантировать качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией и действующими нормами и техническими условиями.

Утверждения ответчика о том, что по пунктам 2, 3, 4 просительной части искового заявления работы ООО «Газпром газораспределение Ульяновск» выполнены, обоснованно не приняты во внимание судом первой инстанции, поскольку наличие недостатков установлено судебной экспертизой.

Ответчик в отзыве на исковое заявление пояснил, что засыпка газопровода производилась согласно пункту 10.61 СП 42-101-2003; согласно дополнительным соглашениям № 1 от 09.10.2015 и № 2 от 27.11.2015, заключенным между ООО «Альфа-Текс» и ООО «Газпром газораспределение Ульяновск», пунктом 3 изменен пункт 4.3.5. договора, где указано, что заказчик обязуется собственными силами выполнить земляные работы и благоустройство территории после прокладки наружного газопровода.

Принимая возражения ответчика в данной части, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требования истца в отношении недостатков, касающихся земляных работ и благоустройства территории, удовлетворению не подлежат.

Кроме того, оставляя без удовлетворения требования истца об обеспечении соответствия фактической трассы газопровода проектной, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что эксперт в заключении и в ходе опроса не указал, что эти несоответствия не позволяют эксплуатировать газопровод. Эти недостатки могут быть устранены, как указано в заключении, иным способом, а именно путем установления точных координат газопровода и установки соответствующих указателей.

В отзыве на исковое заявление ответчик также указал, что исполнительную съемку и геодезическую съемку выполнял заказчик.

Согласно пунктам 4.3.2., 4.3.3. договора заказчик обязуется выдать подрядчику перед началом строительно-монтажных работ разрешение на строительство, подготовленное в установленном порядке, по завершении работ организовать получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а также обеспечить передачу подрядчику утвержденной проектной документации, определяющей объем и содержание работ в соответствии с требования СНиП и ТУ, прошедшей государственную экспертизу.

Из содержания договора и сметы не вытекает обязанность ответчика произвести исполнительную и геодезическую съемку. Доводы ответчика в данной части истцом не опровергнуты.

Вместе с тем, из экспертного заключения следует, что составление исполнительной съемки является обязанностью подрядчика, предусмотренной строительными нормами и правилами.

Строительные нормы и правила подрядчик обязан соблюдать в силу условий пунктов 4.1.2., 4.1.3. договора и положений статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требования истца в части представления геодезической съемки следует оставить без удовлетворения.

Оставляя требования истца об обеспечении одинаковой толщины стен трубы без удовлетворения, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что в экспертном заключении указано, что в этой части расхождения имеются лишь в документации.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в размере 5000 руб.

В силу пункта 1 статьи 308.3 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. Суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (пункт 1 статьи 330) на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1).

Согласно пункту 28 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление № 7) на основании пункта 1 статьи 308.3 ГК РФ в целях побуждения должника к своевременному исполнению обязательства в натуре, в том числе предполагающего воздержание должника от совершения определенных действий, а также к исполнению судебного акта, предусматривающего устранение нарушения права собственности, не связанного с лишением владения (статья 304 ГК РФ), судом могут быть присуждены денежные средства на случай неисполнения соответствующего судебного акта в пользу кредитора-взыскателя (далее - судебная неустойка).

Уплата судебной неустойки не влечет прекращения основного обязательства, не освобождает должника от исполнения его в натуре, а также от применения мер ответственности за его неисполнение или ненадлежащее исполнение (пункт 2 статьи 308.3 ГК РФ).

Кроме того, пунктом 31 Постановления № 7 предусмотрено, что суд не вправе отказать в присуждении судебной неустойки в случае удовлетворения иска о понуждении к исполнению обязательства в натуре.

Судебная неустойка может быть присуждена только по заявлению истца (взыскателя) как одновременно с вынесением судом решения о понуждении к исполнению обязательства в натуре, так и в последующем при его исполнении в рамках исполнительного производства (часть 4 статьи 1 ГПК РФ, части 1 и 2.1 статьи 324 АПК РФ).

Размер заявленной к взысканию неустойки ответчиком не опровергнут.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца в части взыскания с ответчика неустойки в размере 5000 руб.

Доводы апелляционной жалобы о наличии противоречий в выводах экспертов судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку обоснованных аргументов, ставящих под сомнение выводы экспертов, ответчиком не названы.

Ответчик в порядке статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был вправе в суде первой инстанции заявить ходатайство о назначении повторной экспертизы, однако таким правом не воспользовался.

Другие доводы, приведенные в апелляционной жалобе, были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

По существу доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию ответчика с выводами суда о фактических обстоятельствах дела и иной оценке представленных в материалы дела доказательств, что не может служить основанием для отмены судебного акта. Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, ответчик не представил.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое ответчиком решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 19 июля 2018 года по делу №А72-13029/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Газпром газораспределение Ульяновск» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий судья

Судьи

В.А. Морозов

Е.Г. Демина

О.Е. Шадрина