Решение от 6 июля 2023 г. по делу № А32-41012/2021

от 25.01.2021 г. пояснено следующее: «Инженером ПТО при формировании исполнительной документации был ошибочно приложен не тот документ. Документ качества на фактически примененный песок, а именно «среднезернистый» с модулем крупности 2,0-2,5 мм, был предоставлен в Ваш адрес после обнаружения ошибки». Устранение допущенной технической ошибки истцом не опровергнуто, сообщений о том, повлекла ли данная ошибка какие-либо последствия для общественных интересов – не представлено.

Отказывая истцу в удовлетворении материальных (финансовых) требований в том объеме, который был принят к рассмотрению, суд исходил из того, что представленные сторонами доказательства их требований и правовых оснований не позволяют с абсолютной определенность разрешить все заявленные в иске требования, в связи с чем определением от 18.04.2023 предложил сторонам рассмотреть вопрос о проведении судебной экспертизы, определить перечень вопросов, внести денежные средства на депозит суда, предоставить письма-согласия экспертных организаций.

Истец предложение суда игнорировал, ответчик от проведения экспертизы отказался.

Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 апреля 2014 г. № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» предусматривает следующее: В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Отказ стороны от фактического участия в состязательном процессе, в том числе непредставление или несвоевременное представление отзыва на исковое заявление, доказательств, уклонение стороны от участия в экспертизе, неявка в судебное заседание, а также сообщение суду и участникам процесса заведомо ложных сведений об обстоятельствах дела в силу части 2 статьи 9 АПК РФ может влечь для стороны неблагоприятные последствия, заключающиеся, например, в отнесении на лицо судебных расходов (часть 5 статьи 65 АПК РФ), в рассмотрении дела по имеющимся в деле доказательствам (часть 4 статьи 131 АПК РФ).

Представитель ответчика предоставил письмо Общество с ограниченной ответственностью «Агентство технических экспертиз «Паритет» Исх. № 2848/23 от 08.06.2023 г. о не целесообразности проведения экспертизы, пояснил что подтвердить или опровергнуть факт и объем выполнения демонтажных работ экспертными исследованиями не представляется возможным вследствие того, что демонтируемый объект в процессе работ утрачивает свою материальную форму и прекращает существование, вследствие чего данные работы могут быть подтверждены лишь исполнительной документацией, которая предъявлена в судебном заседании в виде оригинала, и в материалы дела представлена копия, а работа по поливке водой грунта не может быть установлена спустя 2 года, при этом полив водой применяют для уплотнения грунта, и протокол испытаний, подтверждающий достижение требуемого уплотнения также представлен в составе исполнительной документации.

Таким образом, при отказе сторон от проведения судебной экспертизы – суд считает необходимым осуществить разбирательство по имеющимся в деле доказательствам (часть 4 статьи 131 АПК РФ).

При исследовании и сопоставлении предоставленных сторонами доказательств относительно материальных требований истца, суд принял во внимание предоставленные сторонами материалы доследственной проверки от

№00354/9-5
г. за
18 февраля 2022
/16.1, выполненной экспертом Федерального бюджетного учреждения Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации Шаныгиной Е В. и
решение об отказе в возбуждении уголовного дела от 17.02.2021 № 47/4-1550 в отношении директора Общества ФИО5

Оценивая данные документы в рамках арбитражного судопроизводства, суд исходит из следующего:

Вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом (часть 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В отношении статуса материалов уже завершенных уголовных дел, на стадии следствия либо суда по нереабилитрующим основаниям (в связи с истечением сроков давности, амнистии и т.д.) вопрос также разрешен. Несмотря на то, что итоговые документы по уголовному делу не имеют статуса преюдициальных, Высший арбитражный суд РФ разъяснил о возможности их самостоятельного использования как доказательств: «Другие доказательства, полученные в уголовно-процессуальном порядке, могут быть использованы в арбитражном процессе для установления наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, при условии их относимости и допустимости (часть 1 статьи 64, статьи 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В рассматриваемом случае показания, данные правоохранительным органам, относимы к настоящему спору, они являются допустимыми с точки зрения содержания и способа получения)». Аналогичная правовая позиция изложена Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 01.03.2011 № 273-О-О. Следует сделать оговорку – данные судебные акта касались ситуации, когда уголовное дело завершено.

Предоставленные в настоящее дело материалы не нашли своего развития в рамках уголовного судопроизводства, вынесением приговора либо решения не завершились. Между тем, суд не имеет оснований полагать, что данные документы образовались вне следственных действий уполномоченного органа.

Позиция судов по аналогичным вопросам, изложенная в судебных актах, сводится к тому, что незаконченность предварительного следствия по уголовному делу и отсутствие оценки протоколов допросов свидетелей судом, рассматривающим уголовное дело, не свидетельствуют о том, что арбитражный суд не может учитывать фактические обстоятельства, содержащиеся в протоколах допросов свидетелей. «Сам по себе факт проведения экспертизы в рамках уголовного дела, производство по которому не завершено на момент рассмотрения дела в арбитражном суде не свидетельствует о том, что полученное таким образом заключение экспертизы является ненадлежащим или порочным доказательством по делу, рассматриваемому арбитражным судом» (Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2013 по делу N А25-1187/2013). Правовой статус таких доказательств определяется как «иное доказательство» по смыслу ст. 89 АПК РФ, подлежащих оценке наряду с другими доказательствами по делу.

Для оценки законности собранных доказательств необходима совокупность фактов, свидетельствующих о соблюдении норм уголовно-процессуального законодательства, касающихся их сбора и закрепления, следственные действия должны быть произведены уполномоченным лицом, т.е. следователем либо дознавателем, принявшими уголовное дело к своему производству, либо по поручению таковых, и должны быть осуществлены с соблюдением законности продления сроков предварительного расследования. Результаты следственных действий, совершенных за пределами сроков либо с незаконным порядком продления, являются недопустимыми доказательствами, чего не может оценить арбитражный суд, не обладая документами о юридической судьбе расследуемого уголовного дела. Следственные действия должны быть осуществлены в надлежащей процессуальной форме, т.е. в строгом соответствии с законом, который регламентирует порядок проведения любого следственного мероприятия.

На основании изложенного, суд считает возможным, учитывая, что стороны отказались от проведения судебной экспертизы в рамках рассматриваемого дела, принять и исследовать представленные сторонами материалы, полученные от правоохранительных органов в качестве иных доказательств (ст. 89 АПК РФ).

В предоставленном в материалы дела заключении эксперта в рамках доследственной проверки от 18 февраля 2022 г. за №00354/9-5/16.1, выполненной экспертом Федерального бюджетного учреждения Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации Шаныгиной Е В. На разрешение эксперта поставлены вопросы:

«1) Каковы фактические объемы работ, выполненные ООО «Русский альянс» по благоустройству территории СДК «Новопашковский» по адресу: Краснодарский край Крыловский район, ст. Новопашковская, ул. Первомайская, 45 и парка в центре между ул. Советской и ул. Школьной?

2) Какова стоимость фактически выполненных ООО «Русский альянс» работ по благоустройству территории СДК «Новопашковский» по адресу: Краснодарский край, Крыловский район, ст. Новопашковская, ул. Первомайская, 45 и парка в центре между ул. Советской и ул. Школьной?

3) Выполнялись ли дополнительные работы ООО «Русский альянс» по благоустройству территории СДК «Новопашковский» по адресу: Краснодарский край, Крыловский район, ст. Новопашковская, ул. Первомайская, 45 и парка в центре между ул. Советской и ул. Школьной, каковы их объемы и стоимость?

4) На какую в целом сумму не были выполнены работы ООО «Русский альянс» по благоустройству территории СДК «Новопашковский» по адресу: Краснодарский край, Крыловский район, ст. Новопашковская, ул. Первомайская, 45 и парка в центре между ул. Советской и ул. Школьной?

(Вопросы перепечатаны из постановления следователя без внесения исправлений грамматического, орфографического и стилистического характера.).

На страницах 17-18 заключения представлены выводы:

1. Определить выполнены ли фактически работы по разборке бордюрных камней в объеме 850 метров, эксперту на момент экспертного осмотра не представляется возможным, ввиду того что, работы выполнялись в 2020 году и в представленных материалах проверки не представлена исполнительная документация на данный вид работ.

2. Определить выполнены ли фактически работы по поливу водой уплотняемого грунта насыпей в объеме 0,084494 м3 (1000 м3) эксперту не представляется возможным, ввиду того что, работы выполнялись в 2020 году и в представленных материалах проверки не представлена исполнительная документация на данный вид работ.

3. Определить выполнены ли фактически работы по поливу водой уплотняемого грунта насыпей в объеме 0,133136 м3 (1000 м3) эксперту не представляется возможным, ввиду того что. работы выполнялись в 2020 году и в представленных материалах проверки не представлена исполнительная документация на данный вид работ.

4. Работы по устройству оснований из ПГС фактически выполнены в объеме 607,1 м2, два раза по причине устройства основания в два слоя толщиной 0.432 м, что подтверждается первичной исполнительной документацией (акт освидетельствования скрытых работ № 14 от 20.07.2020 и исполнительная схема № 17 «Устройство основания из ПГС дорожных покрытий»).

5. Исследование по вопросу определение модуля крупности песка, фактически использованного при выполнении работ, не входит в компетенцию эксперта специальности 16.1 «Исследование строительных объектов и территории, функционально связанной с ними, в том числе с целью проведения их оценки».

В результате исследования представленной исполнительной документации, определено, что в ней не содержатся сведения о модуле крупности фактически использованного песка при выполнении работ по устройству оснований, в связи с чем определить по исполнительной документации выполнены ли фактически работы из песка, в котором модуль крупности составляет от 0,7 до 1,0 мм, что относится к категории «тонкий», эксперту не представляется возможным.

6. Определить выполнены ли фактически работы по устройству оснований из песчано-гравийных или щебеночно-песчаных смесей двухслойных, эксперту на момент экспертного осмотра не представляется возможным, ввиду того что, данный вид работ скрыт последующими видами работ и отсутствует доступ к конструкции основания покрытия площадки для временного хранения автомобилей Согласно данным первичной исполнительной документацией (акт освидетельствования скрытых работ № 14 от 20.07.2020 и исполнительная схема № 17 «Устройство основания из ПГС дорожных покрытий»), работы по устройству оснований из ПГС Двухслойных фактически выполнены.

7. Работы по устройству дорожный покрытий из асфальтобетона фактически выполнены с укладкой оснований из ПГС в объеме 607,1 м2 в два слоя толщиной 0,432 м, что подтверждается первичной исполнительной документацией (акт освидетельствования скрытых работ № 14 от 20.07.2020 и исполнительная схема № 17 «Устройство основания из ПГС дорожных покрытий»).

8. В связи с отсутствием возможности вскрытия конструкций покрытия из тротуарной плитки в соответствии с пунктом 6.9 СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий. Актуализированная редакция СНиП 111-10-75» (с Изменениями N 1, 2), а также отсутствием читаемой копии проектной документации по объекту исследования, эксперту не представляется возможным определить соответствие подложки (слоев уплотнения) под тротуарной плиткой описанию указанному при строительстве вышеуказанного объекта.

9. Количество израсходованной песчано-гравийной смеси, отраженное в актах о приемке выполненных работ № 5 от 23.07.2020 и № 11 от 30.09.2020, составляет 276,8376 м3, что не соответствует фактически выполненным объемам работ по данным первичной исполнительной документации - 262,27 м3 (акт освидетельствования скрытых работ № 14 от 20.07.2020 и исполнительная схема № 17 «Устройство основания из ПГС дорожных покрытий»).

На усмотрение следствия в результате сопоставления данных предоставленной первичной исполнительной документации с актами о приемке выполненных работ, определено, что имеется завышение объемов работ по позициям «Устройство оснований и покрытий из песчано-гравийных или щебеночно-песчаных смесей: двухслойных, нижний слой толщиной 12 см» и «Смесь песчано-гравийная природная» в Акте № 12 от 30.09.2022.

Указанные выводы суд соотносит с имеющимися в материалах дела доказательствами следующим образом (согласно нумерации выводов):

1. Объем демонтированного бордюрного камня 850 п.м. на сумму 8 703,39 рубля подтверждается предоставленной в дело и на обозрение исполнительной документацией, актом демонтажных работ № 1 б/д, исполнительной схемой № 2 к нему, Актом приемки выполненных работ с субподрядчиком ИП ФИО2 № 1 от 25.06.2020 за отчетный период с 12.05.2020 по 25.06.2020 в поз. 1 которых отражена разработка бордюрных камней в объеме 850 метров. Кроме того, суд также исходит, что на настоящий момент факт демонтажа бордюрного камня может быть подтвержден только документами.

2. Работы по поливу водой уплотняемого грунта насыпей в объеме 0,084494 м3 (1000м3) = 84,494 м3 на сумму 2 105,59 рублей подтверждаются документами. Ответчик предоставил в суд акт приемки выполненных работ с субподрядчиком ИП ФИО2 № 2 от 25.06.2020 за отчетный период с 12.05.2020 по 25.06.2020, в поз. 5 которого отражено выполнение работы по поливу водой уплотняемого грунта насыпей в объеме 0,084494 м3 (1000 м3) = 84,494 м3. На настоящий момент факт выполнения данных работ может быть установлен только на основании документов.

3. Работы по поливу водой уплотняемого грунта насыпей в объеме 0,133136 м3 (1000 м3) на сумму 3 317,63 рублей подтверждаются. Ответчик предоставил в суд акт приемки выполненных работ с субподрядчиком ИП ФИО2 № 4 от 22.07.2020 за отчетный период с 27.06.2020 по 22.07.2020 в поз. 5 которых отражен полив водой уплотняемого грунта насыпей в объеме 133 куб. метров.

4. Работы по устройству оснований из ПГС фактически выполнены в объеме 607,1 м2, два раза, сумма работ 126 265,6 рублей подтверждаются. Ответчик пояснил суду, что на приложенной исполнительной схеме указанная выше толщина ГПС 0.432 м отражена как два слоя ввиду прямого применения расценки ГЭСН 27-04-003-02 «Устройство оснований и покрытий из песчано-гравийных или щебеночно-песчаных смесей: двухслойных, нижний слой толщиной 12 см», фактически уложены три слоя ГПС – два толщиной по 15 см (КС-2 от 23.07.2020 №5, АОСР от 20.07.2020 №14 и 20.07.2020 №15, КС-2 с субподрядчиком ИП ФИО2 № 5 от 22.07.2020 за отчетный период с 26.06.2020 по 22.07.2020 поз. 14-15) что образует 15+15 = 30 см или 0,3 м, и учтенный в составе непредвиденных расходов спорный объем (КС-2 от 30.09.2020 №12 поз. 1 и 2, КС-2 с субподрядчиком ИП ФИО2 № 10 от 08.12.2020 за отчетный период с 23.07.2020 по 20.09.2020 поз. 1-2) объем ГПС 100.78992 м3 толщиной 13,2 см (что дает объем ГПС в неуплотненном состоянии 100.78992 = 606 * 0,132 * 1,26).

Где 0,132 – толщина слоя в уплотненном состоянии;

1,26 – коэффициент уплотнения.

И тогда 15+15+13,2 = 43,2 см или 0,432 м что соответствует как контрактной смете, так и данным искового заявления, так и исполнительной схеме.

Указанный объем экспертиза также подтверждает.

5. По вопросу определения модуля крупности песка. Ответчик приобщил к материалам дела Документ качества № 172 от 14.06.2020 ООО «Белореченское карьероуправление» на песок группы «средний» и сообщил что письмом в адрес Администрации Исх. № 25/ВН от 25.01.2021 г. пояснено следующее: «Инженером ПТО при формировании исполнительной документации был ошибочно приложен не тот документ. Документ качества на фактически примененный песок, а именно «среднезернистый» с модулем крупности 2,0-2,5 мм, был предоставлен в Ваш адрес после обнаружения ошибки». Устранение допущенной технической ошибки истцом не опровергнуто, сообщений о том, повлекла ли данная ошибка какие-либо последствия для общественных интересов – не представлено.

6. Работы по устройству оснований из песчано-гравийных или щебеночно-песчаных смесей двухслойных на общую сумму 9 615,02 рублей подтверждаются - Ответчик предоставил в суд Акт приемки выполненных работ с субподрядчиком ИП ФИО2 № 5 от 22.07.2020 за отчетный период с 26.06.2020 по 22.07.2020 в поз. 14 которых отражено устройство оснований из ПГС в объеме 606 м2, а в поз. 15 отражен объем материала «смесь песчанно-гравийная природная» составил 138.168 м3. В тексте заключения: Согласно данным первичной исполнительной документацией (акт освидетельствования скрытых работ № 14 от 20.07.2020 и исполнительная схема № 17 «Устройство основания из ПГС дорожных покрытий»), работы по устройству оснований из ПГС Двухслойных фактически выполнены.

7. Работы по устройству дорожный покрытий из асфальтобетона фактически выполнены с укладкой оснований из ПГС в объеме 607,1 м2 в два слоя толщиной 0,432 м, что подтверждается первичной исполнительной документацией (акт освидетельствования скрытых работ № 14 от 20.07.2020 и исполнительная схема № 17 «Устройство основания из ПГС дорожных покрытий»).

8. Соответствие подложки (слоев уплотнения) под тротуарной плиткой описанию указанному при строительстве вышеуказанного объекта – таковых исковых требований не заявлено, ввиду этого суд не принимает данный пункт во внимание.

9. Количество израсходованной песчано-гравийной смеси, отраженное в актах о приемке выполненных работ № 5 от 23.07.2020 и № 11 от 30.09.2020, составляет 276,8376 м3, что не соответствует фактически выполненным объемам работ по данным первичной исполнительной документации - 262,27 м3 (акт освидетельствования скрытых работ № 14 от 20.07.2020 и исполнительная схема № 17 «Устройство основания из ПГС дорожных покрытий»).

Данный вывод противоречит тексту экспертного исследования на стр. 13-14, где в таблице № 6 содержатся следующие строки:

№ пп

Обоснование

Наименование

Ед. изм.

Количество

1
2

3
4

5


ТССЦ-408-0200

Смесь песчано-гравийная природная

м3

239,20872 (138,168+0,2508

+100,78992)


ТССЦ-408-0200

Смесь песчано-гравийная природная

м3

138,4188 (138,168+0,2508)


Далее, в первом текстовом абзаце на стр. 14 (последнее предложение), эксперт пишет: «При этом количество израсходованной песчано-гравийной смеси, отраженное в указанных актах о приемке выполненных работ, составляет 276,8376 м3 (Расчет: (138,168+0,2508) х 2 = 276,8376 м3), что не соответствует данным первичной исполнительной документации (262,27 м3).».

Однако в расчете допущена описка: пропущен один слагаемый, а именно содержащийся в последней строке таблицы № 6 на стр. 13 объем смеси песчано-гравийной природной 100,78992 м3, соответственно результат расчета арифметически не верен, и следует произвести перерасчёт, используя полные данные:

(138,168+0,2508+100,78992) + (138,168+0,2508) = 239,20872 + 138,4188 = 377,62752 м3.

Полученная в результате данного расчета величина превышает сметный объем 262,27 м3

Суд также принял к сведению обоснования, изложенные в отказе от возбуждения уголовного дела. Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ, Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Не оспорив фактические обстоятельства, указанные ответчиком, истец принял на себя соответствующий процессуальный риск в силу пункта 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу правовой позиции, выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.10.2013 № 8127/13 по делу № А46-12382/2012, отклонение в отсутствие истца представленных ответчиком в обоснование своей зашиты доказательств судом по своей инициативе нарушает такие фундаментальные принципы арбитражного процесса, как состязательность и равноправие сторон, поскольку таким образом суд фактически исполняет обязанность ответчика по опровержению доказательств, представленных другой стороной.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации



РЕШИЛ:

В удовлетворении требований отказать.


Решение суда может быть обжаловано в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня его принятия.


Судья А.С. Хмелевцева