Постановление от 12 марта 2024 г. по делу № А40-16212/2023

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru



ПОСТАНОВЛЕНИЕ

дело № А40-16212/2023

резолютивная часть объявлена 27.02.2024г.

изготовлено в полном объеме 12.03.2024г.


Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Семёновой А.Б., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика по первоначальному иску

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2023г. (резолютивная часть от 06.10.2023г.)

по делу № А40-16212/2023

по спору с участием:

истец ООО «Симрус» (ОГРН <***>)

ответчик ООО «Энергомонтаж» (ОГРН <***>)

третье лицо ООО «Техностройгрупп»

по первоначальному иску о взыскании,

по встречному иску о взыскании,


при участии в судебном заседании:

от истца по первоначальному иску: ФИО2 по довод. от 15.01.2024г.,

от ответчика по первоначальному иску: ФИО3 по довод. от 01.11.2023г., ФИО4 по дов. от 06.03.2023г.,

от третьего лица: ФИО5 по дов. от 29.12.2023г.,



УСТАНОВИЛ:

ООО «Симрус» (заказчик) предъявило ООО «Энергомонтаж» (подрядчик) иск, с учетом принятия судом изменения иска (т. 4 л.д. 1-4), о взыскании по Договору подряда от 21.06.2021г. №CIM-2021/23:

- пени в размере 1 744 068,95руб. по п. 8.2. Договора за допущенное в период с 25.09.2021г. по 23.09.2022г. (364 дня) нарушение сроков выполнения работ (по ставке 1% от цены Договора за каждый день просрочки, но не более 5% от цены Договора);

- штрафа в размере 80 000руб. по п. 8.2. Договора за нарушение сроков устранения недостатков в работе;

- возмещения затрат в размере 20 480руб. на проведение лабораторных испытаний;

- возмещения ущерба в размере 509 087,28руб. за порчу давальческого материала (сэндвич-панелей);

- возмещения затрат в размере 128 900руб. за уборку рабочей зоны от отходов, образовавшихся в ходе производственной деятельности подрядчика;

- возмещения убытков в размере 5 010 718,04руб. по замещающей сделке.

ООО «Энергомонтаж» (подрядчик) предъявил ООО «Симрус» (заказчик) встречный иск (т. 3 л.д. 139-143) о взыскании по Договору подряда от 21.06.2021г. №CIM-2021/23:

- задолженности по оплате стоимости выполненной работы в размере 3 846 730,05руб. по односторонним Актам КС-2 от 01.07.2022г. №№ 20, 21, 22;

- задолженности по возврату гарантийного удержания в размере 1 480 332,35руб. по двухсторонним Актам КС-2 №№ 1-19;

- возмещения стоимости приобретенных материалов в размере 2 690 597,60руб.;

- неустойки в размере 1 015 783,91руб. по п. 8.3. Договора за допущенную в период по 24.09.2022г. вкл. просрочку в оплате по Актам по КС-2 №№ 1-22 (по ставке 0,1% от просроченной оплаты за каждый день просрочки, но не более 5% от задолженности) (расчет – т. 3 л.д. 143);

- процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 217 521,78руб. за допущенную в период с 25.09.2022г. по 10.04.2023г. (196 дней) просрочку в оплате по Актам КС-2 №№ 1-22.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 06.10.2023г., изготовленным в полном объеме 27.10.2023г. (т. 5 л.д. 73-80), по первоначальному иску взыскано 872 034,47руб. пени, 80 000руб. штрафа, 20 480руб. затрат на лабораторные испытания, 509 087,28руб. ущерба за порчу давальческого материала, 128 900руб. затрат за уборку, 5 010 718,04руб. убытков по замещающей сделке; в удовлетворении встречного иска отказано.

На решение Ответчиком по первоначальному иску подана апелляционная жалоба (т. 5 л.д. 95-98).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Заявитель требования и доводы жалобы поддержал, Истец по первоначальному иску по ним возражал, Третье лицо поддержало позицию Истца.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим изменению.

Условиями заключенного между ООО «Симрус» (заказчик) и ООО «Энергомонтаж» (подрядчик) Договора подряда от 21.06.2021г. №CIM-2021/23 (т. 1 л.д. 17-40) в редакции ДС от 17.12.2021г. № 1 (т. 1 л.д. 42-45), ДС от 24.01.2021г. № 2 (т. 1 л.д. 46-57), ДС от 22.02.2022г. № 3 (т. 1 л.д. 58) предусмотрено выполнение работ по строительству коровника на 1200 голов с родильным отделением (№ 5 по ГП) на объекте капитального строительства: «I этап строительства молочно-товарной фермы на 2350 голов крупного рогатого скота вблизи с. Ефимцево, Ульяновского района, Калужской области».

Цена Договора (в ред. ДС от 24.01.2022г. № 2 (т. 1 л.д. 46-57)) согласована равной 34 881 379,05руб.

Работа подлежала завершению в срок до 24.09.2021г.

Подрядчик сдал, а заказчик принял результат работ стоимостью 29 625 425,07руб. посредством подписания обеими сторонами Актов КС-2 №№ 1-19.

На основании п. 3.4. Договора заказчику предоставляется право удержать из причитающейся подрядчику оплаты гарантийное обеспечение из расчета 5% от стоимости выполненных работ, из которого заказчик вправе получить удовлетворение своим требованиям к подрядчику по качеству выполненных работ, и которое, оставшееся после удовлетворения соответствующих требований, по истечении гарантийного срока подлежит возврату подрядчику.

По двухсторонним Актам КС-2 заказчик удержал гарантийное обеспечение в размере 1 480 332,35руб.

Заказчик письмом исх. от 05.09.2022г. № CMR-22/113 (т. 1 л.д. 119-121) заявил об одностороннем отказе от дальнейшего исполнения Договора с 23.09.2022г.

В силу п. 6.4. Договора гарантийный период составляет 2 года после сдачи выполненных работ в полном объеме.

В связи с расторжением Договора гарантийный период следует считать отдельно по каждому результату работы, принятому по промежуточным Актам КС-2.

Итого, поскольку двухсторонние Акты КС-2 подписаны в период с 16.08.2021г. по 15.05.2022г., то на момент рассмотрения спора по существу судом первой инстанции срок гарантийного удержания по части Актов КС-2 истек, а именно: по Акту КС-2 от 16.08.2021г. № 1 на сумму 75 444,92руб., в т.ч. гарантийное удержание 3 772,25руб., по Акту от 16.08.2021г. № 2 на сумму 3 493 166,98руб., в т.ч. гарантийное удержание 174 658,35руб., по Акту от 16.08.2021г. № 3 на сумму 1 403 244,61руб., в т.ч. гарантийное удержание 70 162,23руб., по Акту от 15.09.2021г. № 4 на сумму 1 806 646,82руб., в т.ч. гарантийное удержание 90 332,34руб., по Акту от 15.09.2021г. № 5 на сумму 1 066 941,92руб., в т.ч. гарантийное удержание 53 347,10руб., итого гарантийное удержание 392 272,27руб.

В связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требование подрядчика о взыскании гарантийного удержания в размере 392 272,27руб. является обоснованным и подлежит удовлетворению; в остальной части требование о взыскании гарантийного удержания как заявленное преждевременно удовлетворению не подлежит.

Поскольку по условиям Договора гарантийное удержание представляет собой способ обеспечения надлежащего выполнения подрядчиком своих гарантийных обязательств, и поскольку п. 8.3. Договора прямо не предусмотрено, что неустойка за нарушение срока оплаты работ применяется также и за нарушение срока возврата гарантийного удержания, то на гарантийную сумму начисляется не неустойка, а проценты за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ.

Поскольку отсутствуют доказательства выставления подрядчиком счета на перечисление гарантийного удержания с наступившим сроком возврата, – проценты подлежат взысканию не ранее даты вступления в законную силу судебного акта о взыскании гарантийного удержания.

Однако подрядчик заявил требование о взыскании процентов только за предшествующий период с 25.09.2022г. по 10.04.2023г.

В связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в удовлетворении требования подрядчика о взыскании неустойки, процентов на гарантийное удержание.

Подрядчик указывает, что помимо работ, принятых заказчиком, подрядчиком выполнены работы, отраженные в Актах КС-2 от 01.07.2022г. № 20 на сумму 318 157,66руб. (т. 3 л.д. 121), от 01.07.2022г. № 21 на сумму 69 439,01руб. (т. 3 л.д. 122), от 01.07.2022г. № 22 на сумму 3 459 133,38руб. (т. 3 л.д. 123-124), направленных подрядчиком заказчику РПО от 16.07.2022г. (т. 3 л.д. 119), которые заказчик необоснованно не принял (не подписал).

Требование подрядчика о взыскании стоимости работ по односторонним Актам КС-2 суд апелляционной инстанции полагает не подлежащим удовлетворению в силу следующего.

Работы, отраженные в одностороннем Акте КС-2 № 20 (монтаж каркасов одноэтажных производственных зданий одно- и многопролетных без фонарей пролетом до 24м высотой до 15м без кранов), и работы, отраженные в одностороннем Акте КС-2 № 22 (устройство фундаментных балок, монтаж ограждающих конструкций стен, монтаж кровельного покрытия из многослойных панелей заводской готовности при высоте до 50м, монтаж стальных плинтусов из гнутого профиля), – учитывая привлечение заказчиком последующего (нового) подрядчика для завершения работ, – должны быть индивидуализированы на местности посредством отражения на исполнительных схемах, подписанных обеими сторонами, отображающих границы их выполнения в осях согласно проектной документации (с тем, чтобы отграничить работы прежнего подрядчика от работ последующего подрядчика.

Однако исполнительных схем к Актам КС-2 №№ 20, 22 у подрядчика не имеется.

Работы, отраженные в одностороннем Акте КС-2 № 21 (обезжиривание поверхностей аппаратов и трубопроводов диаметром до 500мм уайт-спиртом), являются скрытыми, и их выполнение также должно быть отражено в исполнительных схемах к Актам освидетельствования скрытых работ, подписанных обеими сторонами.

Однако исполнительных схем к Акту КС-2 №№ 21 у подрядчика также не имеется.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что работы, отраженные в односторонних Актах КС-2 №№ 20, 21, 22, не подлежат оплате заказчиком.

Поэтому требование подрядчика о взыскании по односторонним Актам КС-2 №№ 20, 21, 22 задолженности в размере 3 846 730,05руб. с начисленными на нее пени, процентами удовлетворению не подлежит.

Также суды пришли к выводу о недоказанности обстоятельства передачи заказчику приобретенных подрядчиком материалов стоимостью 2 690 597,60руб., и, соответственно, об отсутствии оснований для возмещения заказчиком указанной стоимости.

П. 8.2 Договора предусмотрено применение к подрядчику за просрочку в работе неустойку из расчета 1% от цены Договора за каждый день просрочки, но не более 5% от цены Договора.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что за заявленный заказчиком период с 25.09.2021г. по 23.09.2022г. (364 дня) подрядчиком допущена просрочка в работе, в связи с чем требование заказчика о взыскании с подрядчика неустойка в размере 1 744 068,95руб. (5% от цены Договора) заявлено обоснованно.

Также суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что неустойка в вышеуказанном размере явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и подлежит снижению на основании ст. 333 ГК РФ по заявлению подрядчика до 872 034,47руб.

Заказчик указывает, что Актами о порче имущества от 13.09.2021г. № 2 (т. 2 л.д. 14-15), от 07.10.2021г. № 3 (т. 2 л.д. 16-21), от 28.06.2022г. № 4 (т. 2 л.д. 22-30) удостоверен факт повреждения подрядчиком давальческого материала, предоставленного ему заказчиком (сэндвич-панелей); стоимость поврежденных материалов составляет 509 087,28руб., которую заказчик требует взыскать с подрядчика в качестве возмещения своих убытков.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что только Акт от 07.10.2021г. № 3 (т. 2 л.д. 16-21) является надлежащим доказательством повреждения подрядчиком сэндвич-панелей заказчика.

Так, в Акте от 07.10.2021г. № 3 (т. 2 л.д. 16-21), подписанном в т.ч. директором подрядчика ФИО6, указано не только на обнаружение на строительной площадке в районе коровника № 5 поврежденных материалов (сэндвич-панель ПКБ-150 ПЭпл/ПЭпл Teplant-Concept Панель с МВУ кровельная (0,5/0,7) в кол-ве 4 экземпляров длиной 10,9м.кв.), но и на вероятную причину повреждения (предположительно панели были повреждены при транспортировке, разгрузке), а также на лицо, ответственное за повреждение (указано на то, что подрядчику ООО «Энергомонтаж» необходимо за счет собственных средств произвести замену испорченного материала).

Тогда как в Акте от 13.09.2021г. № 2 (т. 2 л.д. 14-15) указано только на обнаружение на строительной площадке в районе коровника № 5 поврежденных сэндвич-панелей, но не указано ни на причину повреждения, ни на лицо, ответственное за повреждение.

Между тем строительная площадка в районе коровника № 5 не огорожена, рядом располагается неогороженная строительная площадка молочно-товарной фермы на 6 000 голов крупного рогатого скота, работы на которой выполнял иной подрядчик; из Акта от 13.09.2021г. № 2 (т. 2 л.д. 14-15) не следует, что обнаруженные поврежденными панели ранее были переданы заказчиком подрядчику в надлежащем состоянии и приняты последним по какой-либо накладной под роспись.

При этом Акт от 28.06.2022г. № 4 (т. 2 л.д. 22-30) не подписан ни заказчиком, ни каким-либо независимым лицом.

Доказательств вызова подрядчика на освидетельствование, назначенное на 28.06.2022г., заказчиком не представлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что подрядчик обязан возместить подрядчику стоимость только того имущества, которое указано в Акте от 07.10.2021г. № 3 (т. 2 л.д. 16-21), т.е. стоимость сэндвич-панель ПКБ-150 ПЭпл/ПЭпл Teplant-Concept Панель с МВУ кровельная (0,5/0,7) в кол-ве 4 экземпляров длиной 10,9м.кв.

Согласно накладной на отпуск материалов от 02.04.2022г. (т. 4 л.д. 44), стоимость поврежденной панели составляет 1 560руб. в т.ч. НДС за 1м.кв.

Соответственно, стоимость панели длиной 10,9м.кв. составит 17 004руб. (10,9м.кв. х 1 560руб. = 17 004руб.).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требование заказчика о взыскании 509 087,28руб. возмещения ущерба за порчу давальческого материала (сэндвич-панелей) подлежит удовлетворению только в части в размере 17 004руб.

Актом от 25.05.2022г. (т. 2 л.д. 12-13), подписанным в т.ч. директором подрядчика, удостоверено, что заказчик выполнил работу по уборке мусора и отходов, поскольку подрядчик в период с 15.04.2022г. не выполнил собственными силами и ресурсами своевременную уборку рабочих мест, уборку и вывоз строительных отходов по периметру здания коровника № 5, утилизацию строительного мусора в рамках выполнения работ по Договору; для выполнения вышеуказанных работ заказчиком отработала техника: экскаватор JCB 205 в кол-ве 11маш.часов; а/м «Урал» самосвал в кол-ве 11маш.часов; а/м «Урал» бортовой с автоманипулятором в кол-ве 26маш.часов.

Подрядчик не оспорил по существу расчет заказчика, согласно которому вышеуказанные затраты заказчика по сбору, вывозу и утилизации строительных отходов и мусора) составили 128 900руб.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о взыскании с подрядчика в пользу заказчика возмещения расходов по уборке рабочей зоны от отходов, образовавшихся в ходе производственной деятельности подрядчика, в размере 128 900руб.

Заказчик указывает, что в работе подрядчика, результат который был принят заказчиком посредством подписания двухсторонних Актов КС-2 №№ 1-19, были обнаружены недостатки, которые подрядчиком не были устранены.

Как указывает заказчик, недостатки подтверждаются лабораторными испытаниями, проведенными ООО «С-Тест» (т. 2 л.д. 10), за которые заказчик заплатил 20 480руб. (т. 2 л.д. 11).

В связи с чем заказчик требует взыскать с подрядчика штраф по п. 8.2. Договора за нарушение сроков устранения недостатков в размере 80 000руб. и возмещение стоимости лабораторных испытаний в размере 20 480руб.

Также заказчик указывает, что для устранения недостатков в работе заказчик привлек нового подрядчика, а именно: ООО «Техностройгрупп», заключив с ним к Договору подряда от 05.07.2021г. №CIM-2021/31 (т. 6 л.д. 27-73) ДС от 20.01.2023г. № 1 на сумму 5 361 529,99руб. (т. 3 л.д. 104-108), по которому новый подрядчик передал, а заказчик принял результат работы по Акту КС-2 от 10.02.2023г. № 177 на сумму 2 327 679,99руб. (т. т. 3 л.д. 109-110).

Новый подрядчик ООО «Техностройгрупп» указал, что заказчик принял у него результат работы по Актам КС-2 от 01.04.2023г. № 175 на сумму 2 327 679,99руб. (т. 6 л.д. 94-95), от 24.07.2023г. № 194 на сумму 2 410 303,60руб. (т. 6 л.д. 97-98), от 09.01.2024г. № 213 на сумму 623 646,40руб. (т. 6 л.д. 100).

Заказчик требует взыскать с подрядчика цену ДС от 20.01.2023г. № 1 (т. 3 л.д. 104-108) в размере 5 361 529,99руб. в качестве возмещения убытков.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности указанных требований заказчика в силу следующего.

Новому подрядчику ООО «Техностройгрупп» заказчик в рамках ДС от 20.01.2023г. № 1 на сумму 5 361 529,99руб. (т. 3 л.д. 104-108) поручил выполнение следующих работ: раздел «замена и монтаж стеновых сэндвич-панелей», раздел «монтаж нащельников на брус», раздел «ремонт стойки фахверка».

Заказчиком не представлено относимых и допустимых доказательств того, что работа, принятая заказчиком у прежнего подрядчика по двухсторонним Актам КС-2, имеет недостатки, для устранения которых потребовалась замена и монтаж стеновых сэндвич-панелей, монтаж нащельников на брус, ремонт стоек фахверка.

Протоколы испытаний, на которые ссылается заказчик, а именно: от 16.08.2022г. № 2363/0-22 (т. 2 л.д. 6-7), от 16.08.2022г. № 2364/10-22 (т. 2 л.д. 8-9), от 16.08.2022г. № 2366/10-22 (т. 2 л.д. 10), подписанные начальником лаборатории и инженером-лаборантом ООО «С-Тест», не имеют отношения к работам подрядчика.

В указанных Протоколах объектом строительства указана Молочно-товарная ферма на 6 000 голов крупного рогатого скота вблизи с. Ефимево Ульяновского района Калужской области; местом контроля указан коровник № 5.

Между тем объектом, на котором выполнял работу подрядчик, является коровник на 1200 голов с родильным отделением (№ 5 по ГП) на объекте капитального строительства: «I этап строительства молочно-товарной фермы на 2 350 голов крупного рогатого скота вблизи с. Ефимцево Ульяновского района Калужской области».

На объекте, в отношении конструкций которого проводились лабораторные исследования, работал иной подрядчик, привлеченный заказчиком, а именно: ООО «Техностройгрупп» (подрядчик) в рамках заключенного с ООО «Симрус» (заказчик) Договора подряда от 05.07.2021г. №CIM-2021/31 (т. 6 л.д. 27-73) на выполнение работ по строительству зданий и сооружений на объекте капитального строительства: «Молочно-товарная ферма на 6 000 голов крупного рогатого скота вблизи с. Ефимцево Ульяновского района Калужской области».

Материалами дела не подтверждается, что лабораторные исследования были проведены в отношении конструкций, смонтированных подрядчиком.

Материалами дела не подтверждается и то, что конструкции, смонтированные подрядчиком и принятые у него заказчиком по двухсторонним Актам КС-2, имели недостатки, и тем более требующие полного демонтажа (демонтажа стеновых сэндвич-панелей, демонтажа полотен ворот металлических, демонтажа стоек фахверка), в т.ч. в объеме, переданном новому подрядчику ООО «Техностройгрупп» по ДС от 20.01.2023г. № 1 на сумму 5 361 529,99руб. (т. 3 л.д. 104-108).

Сам ход лабораторных исследований и их результаты никак не фиксировался.

Подрядчик не присутствовал при демонтаже каких-либо смонтированных им конструкций, ранее принятых у него заказчиком, и при их направлении в лабораторию для исследования, и не вызывался на демонтаж.

Подрядчик не присутствовал при обследовании специалистами смонтированных им конструкций непосредственно на объекте, и не вызывался на обследование.

При этом заказчик не указывает, какие именно разделы работ, порученные новому подрядчику, являются следствием недостатков, выявленных в ходе лабораторных исследований.

В Дефектной ведомости от 20.06.2022г. (т. 2 л.д. 46-48), на которую также ссылается заказчик, под п/п №№ 1, 2 указаны не смонтированные панели и не установленные фасонные элементы; под п/п № 3 указано, что в осях 1 и 40 элементы каркаса (стойки) смонтированы со сверх нормативными отклонениями.

При этом касательно п/п № 3 подрядчик заявил возражения, отраженные в тексте данной Дефектной ведомости от 20.06.2022г. (т. 2 л.д. 46-48).

По делу судом первой инстанции было назначено проведение экспертизы, по результатам которой представлено Экспертное заключение (т. 5 л.д. 5-58), выводы которого подтверждают отсутствие на стороне заказчика убытков вследствие ненадлежащего выполнения работ подрядчиком (т. 5 л.д. 40-43).

Так, экспертом установлено, что те работы, которые отражены в Дефектной ведомости от 20.06.2022г. и как невыполненные, и как выполненные с отклонениями, – частично включены прежним подрядчиком в односторонние Акты КС-2 №№ 20, 21, 22 (т. 5 л.д. 26).

Также экспертом установлено, что те работы, которые отражены в Дефектной ведомости от 20.06.2022г. и как невыполненные, и как выполненные с отклонениями, – частично включены как подлежащие выполнению новым подрядчиком ООО «Техностройгрупп» в рамках ДС от 20.01.2023г. № 1 на сумму 5 361 529,99руб. (т. 5 л.д. 27).

Между тем, как указано выше, суды пришли к выводу о том, что у заказчика не возникло обязанности по оплате работ, включенных в прежним подрядчиком в односторонние Акты КС-2 №№ 20, 21, 22, поскольку не доказан факт выполнения указанных работ подрядчиком; по ним оплата с заказчика не взыскана.

По отсутствующим работам, т.е. по тем работам, которые прежний подрядчик не выполнял, у заказчика убытков в виде расходов на переделку быть не может, поскольку заказчик оплатил подрядчику только те работы, которые приняты по двухсторонним Актам КС-2, а по работам, включенным в односторонние Акты КС-2, суды пришли к выводу о том, что у заказчика не возникло обязанности по их оплате.

Следовательно, стоимость работ, составляющих цену ДС от 20.01.2023г. № 1 на сумму 5 361 529,99руб. в любом случае не подлежит взысканию с прежнего подрядчика как убытки заказчика, поскольку в нее включены работы, которые прежним подрядчиком не выполнялись, т.е. работы, которые новый подрядчик за прежнего подрядчика не переделывал.

Кроме того, заказчик никаким образом не подтвердил то, что в осях 1 и 40 элементы каркаса (стойки) действительно были смонтированы прежним подрядчиком со сверх нормативными отклонениями.

К осмотру заказчик не привлекал независимого специалиста; ход осмотра не фиксировался посредством фото- или видеосъемки.

Эксперт, исследовав исполнительные схемы по работам прежнего подрядчика, не обнаружил зафиксированные в них отклонения по колоннам фахверков, о чем указал в Заключении (т. 5 л.д. 19-22).

Следовательно, заказчиком не доказано, что те работы, которые отражены в Дефектной ведомости от 20.06.2022г. как выполненные с отклонениями, были выполнены прежним подрядчиком с недостатками и подлежали переделке.

Таким образом, ни Дефектная ведомость от 20.06.2022г. (т. 2 л.д. 46-48), ни ДС от 20.01.2023г. № 1 на сумму 5 361 529,99руб. (т. 5 л.д. 27) не свидетельствуют о причинении заказчику убытков вследствие ненадлежащего выполнения работ прежним подрядчиком.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности требования заказчика о взыскании с подрядчика штрафа в размере 80 000руб. за нарушение сроков устранения недостатков, стоимости лабораторных испытаний в размере 20 480руб., цены заключенного с новым подрядчиком ДС от 20.01.2023г. № 1 на сумму 5 361 529,99руб.

В указанной части требования заказчика удовлетворению не подлежат.

Итого по первоначальному иску ценой 7 493 254,27руб. признаны обоснованными требования о взыскании 1 744 068,95руб. пени (без учета снижения до 872 034,47руб. по ст. 333 ГК РФ), 17 004руб. ущерба за порчу давальческого материала, 128 900руб. затрат за уборку, итого 1 889 972,95руб., т.е. 25,22%; соответственно, из уплаченной по первоначальному иску госпошлины в размере 60 466руб. (т. 1 л.д. 16) на подрядчика подлежит отнесению 15 250руб.

По встречному иску ценой 9 250 965,69руб. признано обоснованным требование о взыскании 392 272,27руб. гарантийного удержания, т.е. 4,24%; соответственно, из уплаченной по встречному иску госпошлины в размере 69 255руб. (т. 3 л.д. 144) на заказчика подлежит отнесению 2 936руб.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд



ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2023г. по делу № А40-16212/2023 изменить, изложив резолютивную часть судебного акта следующим образом.

По первоначальному иску взыскать с ООО «Энергомонтаж» в пользу ООО «Симрус» 872 034,47руб. пени, 17 004руб. ущерба за порчу давальческого материала, 128 900руб. затрат за уборку, 15 250руб. возмещения расходов по госпошлины по иску.

В остальной части в удовлетворении требований по первоначальному иску отказать.

По встречному иску взыскать с ООО «Симрус» в пользу ООО «Энергомонтаж» 392 272,27руб. гарантийного удержания, 2 936руб. возмещения расходов по госпошлины по иску.

В остальной части в удовлетворении требований по встречному иску отказать.

Произвести зачет взаимных требований, по результатам которого взыскать с ООО «Энергомонтаж» в пользу ООО «Симрус» 637 980,20руб. пени.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.



Председательствующий судья Кузнецова Е.Е.


Судьи Семёнова А.Б.


Тетюк В.И.