Постановление от 11 августа 2018 г. по делу № А32-33767/2016

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-33767/2016
город Ростов-на-Дону
11 августа 2018 года
15АП-1183/2018


Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 августа 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Нарышкиной Н.В.,

судей Ванина В.В., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от истца: представитель ФИО2 по доверенности № 16 от 08.12.2017;

от Департамента строительства Краснодарского края: представитель ФИО3, доверенность № 11 от 10.04.2018;

от ГКУ «Главное управление строительства Краснодарского края»: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Волготрансгазстроймонтаж»на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 14.12.2017 по делу № А32-33767/2016 по иску общества с ограниченной ответственностью «Волготрансгазстроймонтаж»к государственному казенному учреждению «Главное управление строительства Краснодарского края», к департаменту строительства Краснодарского краяо взыскании задолженности,принятое в составе судьи Баганиной С.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Волготрансгазстроймонтаж» (далее – истец, ООО «Волготрансгазстроймонтаж», общество) обратилось в суд с иском к главному казенному учреждению «Главное управление строительства Краснодарского края» (далее – ГКУ «Главное управление строительства Краснодарского края», учреждение) о взыскании 161 330 832,01 руб., которая включает в себя задолженность по ликвидации последствий чрезвычайной ситуации (схода селя) на объекте: водозабор на р. Бешенка в размере 58 974 917,92 руб., задолженность за выполненные работы в части компенсационной посадки зеленых насаждений в размере 70 643 947 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 31 711 967,09 руб. (уточненные в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требования (т. 8, л.д. 34-38)).

Определением от 15.11.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен департамент строительства Краснодарского края.

Определением от 13.12.2016 департамент строительства Краснодарского края (далее – департамент) привлечен в качестве ответчика.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.12.2017 в удовлетворении исковых требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что работы по ликвидации последствий чрезвычайной ситуации на сумму 44 558 788,34 руб. являются дополнительными, поскольку в предмет контракта не входят, выполнялись истцом при очевидном отсутствии обязательства заказчика по их оплате. В отсутствие первичной документации сам по себе акт КС-2 на сумму 70 643 947 руб. не является допустимым доказательством. Оценив заключение эксперта в части оценки объема и стоимости работ подрядчика по компенсационным посадкам зеленых насаждений, суд признал его недопустимым доказательством, поскольку выводы в этой части эксперт основывает на предположениях, выводы носят вероятностный, а не достоверный характер.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе общество просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. Истец указывает, что им были представлены доказательства в обоснование исковых требований. Работы были выполнены с целью устранения последствий чрезвычайной ситуации, во избежание причинения большего ущерба. В связи с чем, истец полагает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что работы не подлежат оплате, поскольку были выполнены после прекращения действия государственного контракта. Относительно отказа судом во взыскании задолженности за выполненные работы в части компенсационной посадки зеленых насаждений общество указывает на ошибочность выводов суда, основанных на экспертном заключении.

В отзывах на апелляционную жалобу ответчики просили решение суда оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

От общества с ограниченной ответственностью «Волготрансгазстроймонтаж» поступили дополнительные пояснения к апелляционной жалобе.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2018 в составе суда произведена замена судьи Ковалевой Н.В. (в связи с нахождением в отпуске) на судью Чотчаева Б.Т.

В судебном заседании представитель ООО «Волготрансгазстроймонтаж» поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять новый судебный акт.

Представитель департамента возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Учреждение извещено надлежащим образом, однако явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, что в силу положений статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав объяснения представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ГКУ "Главное управление строительства Краснодарского края" (заказчик) и ООО "Волготрансгазстроймонтаж (подрядчик) заключен государственный контракт N 42-СТ от 26 ноября 2012 года на выполнение подрядных работ по объекту: "Водозабор на р.Бешенке (проектные и изыскательские работы, строительство". Корректировка (дополнительные работы) (далее - контракт N 42-СТ).

Согласно п. 2.1 контракта стоимость работ определяется на основании протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок от "16" ноября 2012 года N 0318200009212000060-1, фиксируется протоколом согласования твердой договорной цены (Приложение N 1), и составляет 384 093 217 рублей, в том числе НДС 18%.

Начало выполнения работ, предусмотренных контрактом, определено сторонами с 26 ноября 2012 года, окончания выполнения строительно-монтажных и иных работ, обеспечивающих ввод и нормальную эксплуатацию объекта, - 31 декабря 2012 года (п. 3.1, п. 3.2 контракта).

В силу п. 7.3 контракта риск случайной гибели или повреждения материалов и оборудования переходит к заказчику после подписания в установленном порядке акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией.

Согласно п. 10.3 контракта сдача выполненных подрядчиком работ и приемка их заказчиком оформляется актами форм N КС-2, и справками формы N КС-3, подписанными обеими сторонами.

Согласно ведомости твердой договорной цены предусмотрена компенсационная посадка зеленых насаждений на территории г. Сочи, цена составляет 84 064 000 руб.

12 июля 2013 года между сторонами подписано Соглашение о расторжении государственного контракта N 42-СТ на выполнение подрядных работ по объекту: "Водозабор на р.Бешенке (проектные и изыскательские работы, строительство".Корректировка (дополнительные работы) (далее - Соглашение о расторжении). Информация о расторжении размещена на сайте www.gz-kuban.ru.

Согласно п. 2.1. соглашения о расторжении: после подписания настоящего соглашения контракт N 42-СТ расторгается с 12.07.2013 года, а обязательства сторон по дальнейшему исполнению контракта прекращаются полностью, за исключением гарантийных обязательств и иных изъятий, установленных соглашением о расторжении.

В соответствии с пунктом 2.1.1 соглашения стоимость выполненных подрядчиком работ составляет 223 521 731 руб., задолженность подрядчика перед заказчиком - 27 125 864 руб. Подрядчик в срок до 20.08.2013 обязуется предоставить, а заказчик - принять к учету и оплате акты КС-2, справки КС-3, подписанные обеими сторонами (п. 2.1.5). В срок до 01.09.2013 стороны обязались произвести взаиморасчет.

В день подписания соглашения о расторжении контракта сторонами подписан акт сверки от 12.07.2013.

Из материалов дела видно, что согласование заказчиком и подрядчиком объемов фактически выполненных работ продолжалось после даты расторжения контракта. Всего 16 штук актов формы КС-2 были согласованы и подписаны заказчиком; 26.09.2013 подписан последний акт формы КС-2.

Общая стоимость общестроительных работ выполненных в рамках предмета контракта до момента расторжения контракта (12.07.2013) составила 313 449 270 руб.

В подтверждение данного факта в материалы дела представлены справки формы КС-3 N 1 от 20.12.2012 на сумму 63 312 152 рублей, акт КС-2: N 2 от 20.12.2012; N 3 от 20.12.2012; N 4 от 20.12.2012; N 5 от 20.12.2012; N 6 от 20.12.2012; N 7 от 20.12.2012; N 10 от 20.12.2012; N 11 от 20.12.2012; N 12 от 20.12.2012; N 13 от 20.12.2012; N 14 от 20.12.2012; N 15 от 20.12.2012; справка формы КС-3 N 2 от 20.12.2012 на сумму с нарастающим итогом с начала проведения работ 143 553 678 рублей и акт КС-2: N 16 от 20.12.2012; N 19 от 20.12.2012; N 20 от 20.12.2012; N 21 от 20.12.2012; N 22 от 20.12.2012; N 23 от 20.12.2012; N 24 от 20.12.2012; N 25 от 20.12.2012; N 26 от 20.12.2012N N 27 от 20.12.2012; справка ф.КС-3 N 3 от 18.03.2013 на сумму с нарастающим итогом с начала проведения работ 55 038 403 рублей и акт КС-2: N 29 от 18.03.2013; N 28 от 18.03.2013; справка КС-3 N 4 от 29.03.2013 на сумму с нарастающим итогом с начала проведения работ 80 702 068 рублей и акт КС-2: N 47 от 29.03.2013; N 46 от 29.03.2013; N 45 от 29.03.2013; N 43 от 29.03.2013; справка ф. КС-3 N 5 от 19.04.2013 на сумму с нарастающим итогом с начала выполнения работ 136 217 933 рублей и акты ф.КС-2: N 48 от 19.04.2013; N 49 от 19.04.2013; N 50 от 19.04.2013; N 51 от 19.04.2013; справка ф.КС-3 N 6 от 07.05.2013 на сумму с нарастающим итогом с начала выполнения работ 176 044 481 рублей и акты ф.КС-2: N 80 от 07.05.2013; N 81 от 07.05.2013; N 82 от 07.05.2013; N 84 от 07.05.2013; N 85 от 07.05.2013; N 86 от 07.05.2013; N 87 от 07.05.2013; N 88 от 07.05.2013; N 89 от 07.05.2013; N 90 от 07.05.2013; N 91 от 07.05.2013; N 92 от 07.05.2013; N 93 от 07.05.2013; N 94 от 07.05.2013; N 95 от 07.05.2013; N 96 от 07.05.2013; N 97 от 07.05.2013; N 98 от 07.05.2013; N 99 от 07.05.2013; N 100 от 07.05.2013; N 101 от 07.05.2013; N 14А от 07.05.2013; справка ф.КС-3 N 7 от 23.05.2013 на сумму с нарастающим итогом с начала выполнения работ 218 314 594 рублей и акты ф.КС-2: N 61 от 23.05.2013; N 62 от 23.05.2013; N 63 от 23.05.2013; N 65 от 23.05.2013; N 66 от 23.05.2013; N 67 от 23.05.2013; N 68 от 23.05.2013; N 69 от 23.05.2013; N 70 от 23.05.2013; N 72 от 23.05.2013; N 73 от 23.05.2013; N 75 от 23.05.2013; справка КС- 3 N 8 от 24.05.2013 на сумму с нарастающим итогом с начала выполнения работ 223 521 731 рублей и акты ф.КС-2: N 74 от 24.05.2013; КС-3 N 9 от 12.07.2013 на сумму с нарастающим итогом с начала выполнения работ 224 985 355 рублей и КС-2: N 77 от 12.07.2013; N 78 от 12.07.2013; N 79 от 12.07.2013; КС-3 N 10 от 29.07.2013 на сумму с нарастающим итогом с начала выполнения работ 252 024 915 рублей и акт КС-2: N 47А от 29.07.2013; N 52 от 29.07.2013; N 53 от 29.07.2013; N 54 от 29.07.2013; N 55 от 29.07.2013; N 56 от 29.07.2013; N 57 от 29.07.2013; N 58 от 29.07.2013; N 59 от 29.07.2013; N 60 от 29.07.2013; справка КС-3 N 11 от 26.09.2013 на сумму с нарастающим итогом с начала выполнения работ 288 558 480 рублей, КС-3 N 12 на сумму с нарастающим итогом с начала выполнения работ 313 449 270 рублей и акты КС-2: N 105 от 26.09.2013; N 106 от 26.09.2013; N 107 от 26.09.2013; N 108 от 26.09.2013; N 109 от 26.09.2013; N 110 от 26.09.2013; N 111 от 26.09.2013; N 112 от 26.09.2013; N 113 от 26.09.2013; N 114 от 26.09.2013; N 115 от 26.09.2013; N 116 от 26.09.2013; N 118 от 26.09.2013; N 120 от 26.09.2013; N 121 от 26.09.2013; N 123 от 26.09.2013.

Как установлено судом первой инстанции, 16.08.2013 получено заключение Управления государственного строительного надзора Краснодарского края о соответствии построенного объекта требованиям проектной документации.

Предусмотренные контрактом работы были выполнены подрядчиком надлежащим образом, что подтверждается актом о приемке законченного строительством объекта ф.КС-11 N 58 от 10.10.2013 подписанным обеими сторонами (т. 1 л.д. 20-71).

Оплата работ по контракту произведена в сумме 313 449 270 руб. и спор в этой части между сторонами отсутствует.

Дополнительным соглашение от 22.11.2013 (т. 5 л.д. 180) стороны внесли изменения в соглашение о расторжении контракта, изложив пункты 2.1.1 и 2.1.2 Соглашения в следующей редакции: "2.1.1.Стоимость работ, выполненных подрядчиком по объекту: "Водозабор на р.Бешенке (проектные и изыскательские работы, строительство)". Корректировка (дополнительные работы) согласно актам приемки выполненных работ составляет 313 449 270 руб., в том числе НДС 18%. 1.2. Пункт 2.1.2 соглашения о расторжении исключить в связи с погашением подрядчиком задолженности перед заказчиком.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 22.07.2016 по делуN А32-18925/2014 в иске государственного казенного учреждения "Главное управление строительства Краснодарского края" к обществу с ограниченной ответственностью "Волготрансгазстроймонтаж" об обязании исполнить обязательства по устранению выявленных в гарантийный период недостатков отказано. Судом установлено, что помимо контракта N 42-СТ от 26 ноября 2012 между сторонами заключен и исполнялся государственный контракт N 4-К/О 03 апреля 2013 года по условиям которого заказчик ГКУ "Главное управление строительства Краснодарского края" сдает, а подрядчик (ООО "Волготрансгазстроймонтаж") принимает на себя выполнение подрядных работ по объекту: "Водозабор на р.Бешенке (проектные и изыскательские работы, строительство)" (основные и вспомогательные) стоимостью 50 539 319 рублей. Начало выполнения работ с "03" апреля 2013, окончание выполнения строительно-монтажных и иных работ, обеспечивающих ввод и нормальную эксплуатацию объекта, "15" апреля 2013 года (п. 3.1, п. 3.2 контракта). 28 мая 2013 года сторонами было заключено соглашение о расторжении государственного контракта от 03.04.2013 N 4-К/О; 12 июля 2013 года заключено соглашение о расторжении государственного контракта от 26.11.2012 N 42-СТ. Работы, предусмотренные обоими государственными контрактами, были выполнены подрядчиком надлежащим образом, что подтверждается представленным в материалы дела актом о приемке законченного строительством объекта N 58 от 10.10.2013.

Возражая против исковых требований по делу А32-18925/2014, ответчик (общество) указывал на то, что 25 сентября 2013 года в связи с продолжительными дождями в Адлерском районе г. Сочи, состоялось заседание комиссии по чрезвычайной ситуации в регионе. Основываясь на спец. докладе ФГБУ "СЦГМС ЧАМ" Глава администрации Адлерского района г. Сочи объявил о продлении чрезвычайной ситуации до 29 сентября 2013 года. Согласно акту обследования 24 сентября 2014 года, произошел сход селевого потока по правому и левому руслу р.Бешенка, повредив инженерные сети и инженерные конструкции, входящие в состав объекта водозабора на р.Бешенка. По данному факту в присутствии всех заинтересованных лиц, в том числе и представителей ГУСКК составлен акт от 26 сентября 2013 года. До 01 февраля 2014 года ООО "Волготрансгазстроймонтаж" за счет собственных средств установило полностью периметральное ограждение и возобновило подачу высоковольтного напряжения на объект, так же силами ООО "Волготрансгазстроймонтаж" были восстановлены кабельные сети и оптико-волоконные кабельные сети. Письмом от 19.05.2014 на имя заместителя губернатора Краснодарского края N 01-739, и ГУ ГУСКК подрядчик отчитался о том, что ООО "Волготрансгазстроймонтаж" более чем на 80% восстановил инженерные конструкции объекта после того, как сель их повредил. Акты приемки работ были направлены в адрес заказчика.

В рамках дела А32-18925/2014 проведена строительно-техническая экспертиза. Получено заключение экспертов ООО "ЮгЭкспертГрупп" N 09-56 Б от 30.05.2016, признанное судом допустимым доказательством. По результатам проведенного исследования, эксперты пришли к выводу о том, что объем фактически выполненных ООО "Волготрансгазстроймонтаж" строительно-монтажных работ, смонтированных материалов и установленного оборудования на объекте: "Водозабор на р. Бешенка" по государственным контрактам N 42-СТ от 26.11.2012 и N 4-К/0 от 03.04.2013, в основном соответствует объемам, предусмотренным государственными контрактами и проектно-сметной документацией, с учетом Соглашений о расторжении государственных контрактов N 42-СТ от 12.07.2013 г. и N 4-К/0 от 28.05.2013. Качество фактически выполненных ООО "Волготрансгазстроймонтаж" строительно-монтажных работ, смонтированных материалов и установленного оборудования на объекте: "Водозабор на р. Бешенка" по государственным контрактам N 42-СТ от 26.11.2012 и N 4-К/О от 03.04.2013 соответствует условиям государственных контрактов, с учетом обстоятельств неоднократного воздействия на объект непреодолимой силы (сход селевых потоков) и ввиду отсутствия продолжительное время надлежащей эксплуатации построенного объекта. Экспертами отмечен тот факт, что все выявленные в ходе проведенного исследования недостатки возникли по причинам, не зависящим от подрядчика и явились следствием воздействия внешних факторов: человеческого (ненадлежащая эксплуатация, противоправные действия третьих лиц) природного (стихийного характера).

В результате проведенной по делу судебной экспертизы суд по делу№ А32-18925/2014 пришел к выводу, что недостатки возникли после передачи результата работы заказчику и отказал заказчику в иске.

Соглашение о расторжении контракта N 42-СТ оспаривалось подрядчиком в деле о банкротстве ООО "Волготрансгазстроймонтаж". Определением Арбитражного суда Нижегородской области контракт N 42-СТ признан расторгнутым.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Преюдициальная связь судебных актов арбитражных судов обусловлена указанным свойством обязательности как элемента законной силы судебного акта, в силу которой в процессе судебного доказывания суд не должен дважды устанавливать один и тот факт в отношениях между теми же сторонами. Иной подход означает возможность опровержения опосредованного вступившим в законную силу судебным актом вывода суда о фактических обстоятельствах другим судебным актом, что противоречит общеправовому принципу определенности, а также упоминаемым в актах Конституционного Суда Российской Федерации принципам процессуальной экономии и стабильности судебных решений (см., напр.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 5 февраля 2007 года N 2-П). Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.07.2016 по делу№ А32-18925/2014 имеет преюдициальное значение при рассмотрении данного дела.

С учетом выводов суда по делу № А32-18925/2014, дополнительного соглашения от 22.11.2013 о внесении изменений в соглашение о расторжении контракта, обстоятельств, установленных судом по настоящему делу следует вывод, что контракт N 42-СТ обеими сторонами исполнен и прекратил действие исполнением 10.10.2013.

Как указано в исковом заявлении по настоящему делу, после 12.07.2013 подрядчиком продолжалось выполнение работ на объекте. Предметом спора по настоящему делу является требование об оплате дополнительных работ по восстановлению результата работ после чрезвычайной ситуации на сумму 58 974 917,92 руб. и требование об оплате работ по высадке зеленых насаждений на сумму 70 643 947 рублей.

Относительно требования о взыскании работ по восстановлению результата работ после чрезвычайной ситуации.

Как следует из искового заявления, 25 сентября 2013 года в связи с продолжительными дождями в Адлерском районе г. Сочи произошел сход селевого потока по правому и левому руслу р.Бешенка,, Распоряжением Главы администрации Адлерского района г. Сочи объявлено о продлении чрезвычайной ситуации до 29 сентября 2013 года.

Согласно акту обследования от 26 сентября 2013 года повреждены инженерные сети и инженерные конструкции, входящие в состав объекта водозабора на р.Бешенка.

15.11.2013 сторонами согласованы и утверждены руководителем ГУ ГУСКК локальный сметный расчет на работы: "Ликвидация последствий чрезвычайной ситуации (сход селя) на объекте "Водозабор на р.Бешенка (проеткные работы, строительство)", "Ликвидация наноса камней и грязи в верхней части площадки" "Внешние кабельные сети 10кВт" "Инженерная защита территории Берегоукрепление (протяженность 432м).Демонтаж", "Инженерная защита территории Берегоукрепление (протяженность 432м).Восстановление", "Инженерная защита территории Дамбы обвалования. Правая сторона. Демонтаж", "Инженерная защита территории Дамбы обвалования. Правая сторона. Восстановление", "Внутриплощадочные сети систем автоматизации и диспетчеризации", "Ограждение территории. Демонтаж", "Ограждение территории. Восстановление", "Ограждение запретной зоны. Демонтаж", "Ограждение запретной зоны. Восстановление", "Инженерная защита территории Дамбы обвалования. Левая сторона. Демонтаж", "Инженерная защита территории Дамбы обвалования. Левая сторона. Восстановление", а также сводный сметный расчет по объекту на ликвидацию последствий чрезвычайной ситуации (сход селя) (т. 1 л.д. 82-129).

Сторонами подписан также график производства работ (т. 2 л.д. 38).

Работы по ликвидации последствий чрезвычайной ситуации проводились в период с 25.09.2013 по 22.11.2013.

Как пояснил истец, чрезвычайное событие подтверждено "Актом обследования и определения последствий чрезвычайной ситуации" от 26.09.2013 с участием начальника отдела строительного контроля N 2 ГКУ "ГУСКК" ФИО4, главного консультанта управления сопровождения строительства олимпийских объектов департамента строительства Краснодарского края ФИО5, должностными лицами МЧС по.Адлерскому району г. Сочи. Копии данного акта с сопроводительными письмами от ООО Волготрансгазстроймонтаж" были отправлены в адреса должностных лиц Краснодарского края: Первого заместителя главы администрации (губернатора) Краснодарского края ФИО6 - переадресовано и отписано министру гражданской обороны, чрезвычайных ситуаций и региональной безопасности Краснодарского края ФИО7, Начальнику главного управления МЧС по Краснодарскому краю ФИО8, главе администрации г. Сочи ФИО9, главе администрации Адлерского района г. Сочи А.А. Жигалко. Однако, источник финансирования для устранения последствий селевого входа никем не был обозначен.

Ввиду значимости объекта водоснабжения Краснополянского поселкового округа на момент проведения Олимпийских игр 2014, под гарантию руководителя департамента строительства Краснодарского края, ООО "Волготрансгазстроймонтаж" преступило к устранению последствий селевого схода, а именно полностью расчистил (восстановил) левобережное русло реки Бешенка, а также по наружному периметру восстановив ограждение, при этом вывезя более 5000 метров кубических грунтовых наносов, также была восстановлена инженерная конструкция кабельной линии через р. Бешенка и заменен оптико-волоконный кабель, который на момент пусконаладочных работ потерял пропускную способность сигнала более чем на 70%.

В связи с тем, что гарантийное письмо департамента строительства Краснодарского края, не может являться гарантией оплаты выполненных работ, ООО Волготрансгазстроймонтаж", с января 2014 года, полностью приостановило выполнение работ, связанных с последствиями селевого схода.

В материалы дела представлены письма руководителя ГУ ГУСКК в адрес заместителя губернатора КК от 19.05.2014, спецдоклад от 21.09.2013 об угрозе схода селя, сообщение управления гражданской обороны от 25.09.2013, требование руководителя ГУ ГУСКК в адрес истца от 12.07.2013 о предоставлении бригады электриков, письмо истца о создани комисиии по определению объемов работ и необходимых материалов, акт обследования от 28.09.2013, справочная информация ФГБУ СЦГМС ЧАМ от 13.11.2013, акт от 07.11.2013, а также ответ Министерства гражданской обороны, чрезвычайных ситуаций и региональной безопасности КК от 16.12.2013 об отказе в подтверждении наличия критерия опасного природного явления в районе реки Бешенка, поскольку режим ЧС на территории пос. Красная Поляна муниципальным образованием город-курорт Сочи не вводился; предложено рассмотреть вопрос о финансировании затрат на ликвидацию последствий стихии заказчиком-застройщиком ГКУ ГУСКК за счет сметы на непредвиденные расходы, фондов страхования и других источников (т. 5 л.д. 123-138).

Как указано в исковом заявлении, в отношении выполненных работ подрядчиком составлены и направлены заказчику для подписания акты приемки выполненных работ ф.КС-2 N 1 от 22.11.2013; N 2 от 22.11.2012; N 3 от 22.11.2013; N 4 от 22.11.2013; N 5 от 22.11.2013; N 6 от 22.11.2013; N 7 ОТ 22.11.2013; N 8 от 22.11.2013; N 9 от 22.11.2013; N 10 от 22.11.2013; N 11 от 22.11.2013; N 12 от 22.11.2013; N 13 от 22.11.2013; N 14 от 22.11.2013; N 15 от 22.11.2013, справка КС-3 N 13 от 22.11.2013 на общую сумму 58 974 917,96 рублей, однако, от подписания данных актов заказчик уклонился.

В обоснование довода о направлении актов истцом представлены: письма от 08.10.2013 с описью вложения, в которой перечислены акты КС-2 и письмо без даты, содержащее ссылку на акты КС-2 в качестве приложений (т. 2 л.д. 41-46). Сведения о вручении писем не приложены.

Истцом представлена в материалы дела почтовая квитанция курьерской службы об отправке актов в адрес ГКУ ГУСКК 27.12.2013. Однако, отметка о вручении корреспонденции на накладной отсутствует, справку курьерской службы о доставке корреспонденции истец на предложение суда не представил.

Как указал суд первой инстанции, в октябре 2013 года не могли быть направлены заказчику акты, которые были составлены 22.11.2013 или 30.01.2014; акты за октябрь на спорные работы в дело не представлены. Представители истца пояснили, что акты по требованию заказчика неоднократно переделывались.

На сопроводительном письме истца без даты, адресованном в технический отдел по строительству олимпийских объектов, (т. 2 л.д. 46) точную дату вручения не представилось возможным установить (т. 5 л.д. 18-59). Департаментом строительства КК акты получены 30.05.2014, что подтверждается почтовым уведомлением (т. 5 л.д. 148). Такие же акты направлены в администрацию Краснодарского края.

По мнению истца, тем обстоятельством, что ГКУ "ГУСКК" дало поручение на выполнение таких работ и подписало сметы на выполнение таких работ, заказчик признавал, что устранение чрезвычайной ситуации происходило в рамках государственного контракта N 42-СТ от 26.11.2012.Указание о выполнении данных работ получено от ГКУ ГУСКК на оперативных совещаниях, путем подписания локальных сметных расчетов 15 штук, утвержденных заказчиком, поскольку весь результат работ по контракту был уничтожен. Истец полагает, что на стороне учреждения либо субъекта Российской Федерации - Краснодарского края имеет место неосновательное обогащение.

Относительно требования об оплате работ по высадке зеленых насаждений.

Истец указывает, что контрактом N 42-СТ были также предусмотрены в рамках твердой цены работы по компенсационной посадке зеленых насаждений.

Обосновывая факт выполнения работ в этой части, истец указывает, что лимит финансирования по государственному контракту определен сторонами в сумме 383 686 512 рублей в сопоставительной ведомости к государственному контракту N 42-СТ по объекту "Водозабор на р.Бешенке проектные и изыскательские работы, строительство. Корректировка (дополнительные работы)", а также в сопоставительной ведомости о внесении изменений в ведомость твердой договорной цены от 08.10.2013.

Локальный сметный расчет по работам, связанным с компенсационной посадкой зеленых насаждений на территории города Сочи, согласованную с ООО "Ростовгипрошахт", предусмотренных государственным контрактом N 42-СТ от 26.11.2012, выполненным до 12.07.2013, составлен на сумму 84 327 680 рублей.

Истец подтвердил, что данные работы проводились подрядчиком в период с начала исполнения контракта 42-СТ, но впервые данные работы оформлены актом в ноябре 2013, поскольку согласно Постановлению главы города Сочи работы по посадке принимаются через год после высадки растений. Такой вид работ предусмотрен в строке 26 графика производства работ по объекту п. 92 (согласно программе строительства Олимпийских объектов), схема насаждений утверждена администрацией города Сочи и является приложением к договору компенсационной посадки, заключенному истцом с администрацией города Сочи.

Истец (исполнитель) заключил с администрацией города Сочи (администрация) договор компенсационной посадки зеленых насаждений от 21.12.2012 (т. 1 л.д. 73), по условиям которого исполнитель обязался за счет собственных и/или привлеченных средств в срок до 31.12.2013 осуществить компенсационную посадку саженцев взамен убираемых растений под строительство "Водозабор на р.Бешенка (проектные и изыскательские работы, строительство). К договору приложен расчет Компенсационной посадки растений взамен удаляемых (т. 1 л.д. 77). Дополнительным соглашением без даты стороны внесли изменения в части предоставления администрацией технического задания и указания сроков для компенсационной посадки саженцев; исполнитель обязался в течение одного года осуществлять уход за высаженными растениями. Техническое задание является приложением к данному дополнительному соглашению.

Как указывает истец, доказательством выполнения по высадке зеленых насаждений на сумму 70 643 947 рублей является акт обследования зеленых насаждений, высаженных в грунт (т. 5 л.д. 182)..

30.12.2013 истцом и ООО ФИО10" (субподрядчик) составлен акт обследования зеленых насаждений, высаженных в грунт (т. 5 л.д. 182). Форма акта предусматривает подписание его со стороны управлением по природопользованию и охране окружающей среды экологии и лесопарковому хозяйству администрации г. Сочи, но подписи представителей данного учреждения отсутствуют.

Истцом и ООО ФИО10" составлен также акт обследования компенсационных посадок в городе Сочи от 30.01.2014.

В материалы дела представлен ответ администрации города Сочи от 29.08.2016 на обращение подрядчика от 23.08.2016, в котором администрация в обоснование отказа в оплате работ сослалась на договор о компенсационной посадке зеленых насаждений от 21.12.2012, согласно которому обязательства по финансированию работ не принимала.

Как указано в исковом заявлении и в дополнительных пояснениях истца, акты по зеленым насаждениям на общую сумму 84 327 680 рублей остались не подписанными заказчиком, работы, выполненные подрядчиком в части компенсационной посадки зеленых насаждений на территории г. Сочи, не оплачены.

Согласно расчету подрядчика размер задолженности по государственному контракту N 42-СТ от 26.11.2012 в части оплаты работ по высадке зеленых насаждений составляет 70 643 947 рублей.

08.02.2014 подрядчик представил в ГКУ ГУСКК и департамент строительства Краснодарского края претензию с требованием об оплате (т. 1, л.д.175). Приложения к указанному документу не значатся, то есть акты при подаче претензии от 08.02.2014 заказчику не передавались.

15.08.2016 подрядчик обратился к заказчику с претензией, содержащей требование об оплате работ, включая СМР на общую сумму 58 974 917,96 рублей, и 70 643 947 руб. задолженность по оплате работ по компенсационной посадке зеленых насаждений. В тексте претензии от 15.08.2016 имеется ссылка на прилагаемые акты КС-2 от 30.01.2014 в количестве 15 штук (т. 1 л.д. 177-183). Согласно почтовой квитанции корреспонденция истца получена заказчиком 23.08.2016.

Такие акты представлены истцом в дело (т. 1 л.д. 130-174). По пояснениям истца, акты КС-2 от 30.01.2014 в количестве 15 штук, содержащие указание на период выполнения работ с 01.10.2013 по 30.01.2014, составлены на работы по ликвидации ЧС; работы по ликвидации ЧС закончены в октябре 2013 года; период работ в актах указан ошибочно. Как пояснил истец суду первой инстанции, исполнительная документация для установления конкретного периода выполнения работ не может быть представлена, поскольку у истца отсутствует. Судом выявлено наличие в деле двух комплектов актов, содержащих разные периоды выполнения: от 22.11.2013 и 30.01.2014, в отношении которых истец пояснил, что они составлены на одни и те же виды и объемы работ.

Отказ от добровольного исполнения требования явился основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Возражая на иск, департамент строительства КК заявил о пропуске срока исковой давности (т. 5 л.д. 113).

В отзыве на иск получение актов на дополнительные работы заказчик – ГКУ ГУСКК оспаривает, настаивая на том, что контракт N 42-СТ исполнен, акты КС-2 на спорные работы он подрядчика не поступали; заявил о пропуске срока исковой давности.

Как следует из материалов дела, исковое заявление направлено в суд 15.09.2016, о чем свидетельствует оттиск печати на почтовом конверте. Впервые требование об оплате работ по компенсационной посадке заявлено истцом в претензии от 15.08.2016, акт приемки от 30.12.2013 впервые направлен заказчику с исковым заявлением.

По ходатайству истца определением суда от 09.03.2017 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза. Проведение судебной строительно-технической экспертизы поручено эксперту ООО "Белая Река" ФИО11. Перед экспертом поставлены вопросы:

1. Определить объем и стоимость строительных работ по ликвидации последствий чрезвычайной ситуации (сход селя) на объекте "Водозабор на реке Бешенка", фактически выполненных подрядчиком ООО "Волготрансгазстроймонтаж", отраженных в КС-3 N 13 от 22.11.2013, а также прилагаемых к указанной КС-3 КС-2: N 1 от 22.11.2013; N 2 от 22.11.2013; N 3 от 22.11.2013; N 4 от 22.11.2013; N 5 от 22.11.2013; N 6 от 22.11.2013; N 7 от 22.11.2013; N 8 от 22.11.2013; N 9 от 22.11.2013; N 10 от 22.11.2013;N 11 от 22.11.2013; N 12 от 22.11.2013; N 13 от 22.11.2013; N 14 от 22.11.2013; N 15 от 22.11.2013 на сумму 58 974 917,96 рублей.

2. Являются ли работы по ликвидации последствий чрезвычайной ситуации (сход селя) на объекте "Водозабор на реке Бешенка", указанные в актах выполненных работ N 1 от 22.11.2013; N 2 от 22.11.2012; N 3 от 22.11.2013; N 4 от 22.11.2013; N 5 от 22.11.2013; N б от 22.11.2013; N 7 ОТ 22.11.2013; N 8 от 22.11.2013;N 9от22.11.2013;N 10 от 22.11.2013; N 11 от 22.11.2013; N 12 от 22.11.2013; N 13 от 22.11.2013; N 14 от 22.11.2013; N 15 от 22.11.2013 дополнительными работами или данные виды работ являются работами, предусмотренными условиями п. 7.2. государственного контракта 42-СТ от 26.11.2012.

3. Превышают ли работы по ликвидации последствий чрезвычайной ситуации (сход селя) на объекте "Водозабор на реке Бешенка", указанные в актах выполненных работ и акте обследования зеленых насаждений, за весь период строительства объекта "Водозабор на реке Бешенка" стоимость работ, указанную в ведомости твердой договорной цены государственного контракта N 42-Ст от 26.11.2012.

4. Определить объем и стоимость фактически выполненных работ, связанных с компенсационной посадкой зеленых насаждений на территории города Сочи, отраженных подрядчиком в акте от 30.12.2013 на сумму 80 110 450 рублей, подписанном между ООО "ГРинТорг" и ООО "Волгатрансгазстроймонтаж", а также период (время) их фактического выполнения.

5. С учетом ответа на четвертый вопрос определить, предусмотрены ли условиями государственного контракта N 42-СТ от 26.11.2012 виды и объемы фактически выполненных работ, связанных с компенсационной посадкой зеленых насаждений, или работы, указанные в акте обследования зеленых насаждений, высаженных в грунт от 30 декабря 2013 г. на сумму 80 110 450 рублей, подписанном между ООО "ГРинТорг" и ООО "Волгатрансгазстроймонтаж", являются дополнительными работами, не предусмотренными условиями государственного контракта N 42-Ст от 26.11.2012 г.?

Согласно заключению эксперта от 15.07.2017, им установлено полное соответствие объемов по устранению ЧС; 1. с актами выполненных работ (КС-2. КС-3) от 22.11.2013. 2. с актами визуального осмотра объекта от 25.09.2013, от 28.09.2013. 3. с локально-сметными расчетами с N 1 по N 14 акт, результатами визуального осмотра объекта, состоявшегося 20.06.2017 г. Эксперт отметил, что объемы выполненных работ по устранению последствий ЧС. подтверждаются и в описательной части письма подписанного руководителем ГКУ "ГУСКК" N 01-759 от 19.05.2014 по устранению последствий ЧС.

Анализируя приложение N 4, к государственному контракту N 42-Ст от 26.11.2012 (ведомость твердой договорной цены), сводно-сметный расчет из ПД, подписанные между сторонами акты выполненных работ: КС-2, КС-3 за 2012-2013 г.. эксперт установил, что в акты выполненных работ КС2 N 1 от 22.11.2013; N 2 от 22.11.2013; N 3 от 22.11.2013; N 4 от 22.1 1.2013: N 5 от 22.11.2013; N 6 от 22.11.2013; N 7 ОТ 22.11.2013; N 8 от 22.11.2013; N 9 от 22.11.2013; N 10 от 22.11.2013;N 11 от 22.11.2013: N 12 от 22.11.2013; N 13 от 22.11.2013; N 14 от 22.11.2013; N 15 от 22.11.2013, КС-3 на общую сумму 58 974 917,96 рублей, в том числе НДС. В данные акты входят не только дополнительные работы выполненные в рамках государственного контракта N 42-Ст от 26.11.2012, но и основные виды работ.

Работы, указанные в актах выполненных работ N 1 от 22.11.2013; N 2 от 22.11.2012; N 3 от 22.11.2013; N 4 от 22.11.2013; N 5 от 22.11.2013; N б от 22.11.2013; N 7 ОТ 22.11.2013; N 8 от 22.11.2013;N 9от22.11.2013;N 10 от 22.11.2013; N 11 от 22.11.2013; N 12 от 22.11.2013; N 13 от 22.11.2013; N 14 от 22.11.2013; N 15 от 22.11.2013 на общую сумму 58 974 917,96 рублей содержат основные виды работ на сумму 14 416 129,62 руб. и дополнительные виды работ на сумму 44 558 788,34 руб. В дополнительные виды работ входят как повторные работы по основным работам, так и дополнительные работы, связанные с вывозом грунта, который оказался на строительной площадке в результате последствий ЧС (схода селевого потока).

Отвечая на третий вопрос, эксперт сделал вывод, что согласно приложению N 1 (протокол согласования твердой договорной цены) и приложения N 4 (ведомости твердой договорной цены) к государственному контракту N 42-Ст от 26.11.2012 г., стороны согласовали величину стоимости на выполнение подрядных работ по объекту "Водозабор на р.Бешенка" в сумме 384 093 217 руб., в том числе НДС.

Эксперт установил, что ООО "Волготрансгазстроймонтаж" выполнил работ, согласно КС-2 на сумму 269 742 455 рубля., без НДС, при этом эксперт отмечает. что согласно КС-3 ООО "Волготрансгазстроймонтаж" выполнил работ на сумму 265 634 974 рубля, без НДС. Согласно КС-2 подписанных сторонами в рамках государственного контракта N 42-Ст от 26.11.2012 с декабря 2012 года по 21 ноября 2013 года, ГКУ "ГУСКК" приняло (оплатило) дополнительные работы, произведенные ООО "Волготрансгазстроймонтаж" на сумму 45 013 823 рубля, без НДС.

Стоимость работ по ликвидации последствий чрезвычайной ситуации (сход селя) на объекте "Водозабор на реке Бешенка" не превышают остаток денежных средств по государственному контракту N 42-Ст от 26.11.2012, о чем свидетельствуют акты выполненных работ подписанные между ГКУ "ГУСКК" и ООО "Волготрансгазстроймонтаж". на основании которых ГКУ "ГУСКК" принял и оплатил основные виды работ на сумму 220 621 151 руб.. без НДС, или 260 332 958,18 руб., в том числе НДС, таким образом остаток денежных средств по основным работам государственного контракта N 42-Ст от 26.11.2012, составили сумму 123 760 258,82 руб., в том числе НДС. В данную сумму вошли денежные средства, предназначенные на оплату работ на высаживание зеленых насаждений на территории г. Сочи, в сумме 84 064 000 руб., а так же 39 696 258,82 руб., в том числе НДС, предназначенные на выполнение основных видов работ, таких как: инженерная защита объекта, инженерная защита территории дамбы, берегоукрепление. вертикальная планировка, внутриплощадочные сети.

Примечание: основные виды работ повторяются в КС-2, КС-3 от 22.11.2013, работы направленные на устранение последствий чрезвычайной ситуации на объекте водозабор на р.Бешенка.

Отвечая на четвертый вопрос, эксперт сделал вывод, что 26.11.2012 ГКУ "ГУСКК" и ООО "Волготрансгазстроймонтаж" заключили государственный контракт N 42-Ст., как следует из приложения N 4 (ведомости твердой договорной цены) к государственному контракту N 42-Ст от 26.11.2012, ООО "Волготрансгазстроймонтаж" брало на себя обязательства перед ГКУ "ГУСКК" провести на 84 064 000 руб., работ направленных на "озеленение" г. Сочи, по программе "компенсационные посадки зеленых насаждений на территории г. Сочи на основании решения городского собрания г. Сочи N 98 от 16.06.2004, в свою очередь ГКУ "ГУСКК" обязано было принять результаты работ и оплатить их.

На основании решения городского собрания г. Сочи N 98 от 16.06.2004, ГКУ "ГУСКК" делегировало Администрации г. Сочи право предоставления территории для посадки саженцев, а так же утверждение номенклатуры зеленых насаждений необходимых к высадке.

Согласно техническому заданию на проведение компенсационных посадок в рамках договора N 3/089-12 от 21.12.2012, подписанного между ООО "Волготрансгазстроймонтаж" и Администрацией г. Сочи. Администрация г. Сочи предоставила на выбор ООО "Волготрансгазстроймонтаж" земельных участков, для озеленение по методике высадки зеленых насаждений, кустарников и деревьев.

06.12.2012 ООО "Волготрансгазстроймонтаж" и ООО "ГринТорг" заключили договор субподряда N ДЕК-СМ 12-1286 от 06.12.2012, на основании которого ООО "ГринТорг" заключило договор субсубподряда с многопрофильной фирмой ООО "Ландшафтпроект" на проектирование и разработку рабочей документации.

Рабочая и проектная документация была разработана и согласована с Администрацией г. Сочи, на основании которой ООО "ГринТорг" обязано было дополнительно озеленить следующие земельные участки расположенных в г. Сочи:

1. ул. Западная магистраль(3 этап), дом 13.

2. ул. Широтная магистраль(3 этап), дом 17, 18, 21, 22.

3. ул. Северный проезд (3 этапе) Эксперт установил, что в ходе исполнения договорных обязательств по инициативе администрации Сочи городское Собрание г. Сочи неоднократно вносило изменения и дополнения в решение городского собрания от 16.06.2004 "Об утверждении формы и порядка выдачи разрешений на вырубку зеленых насаждений на территории города Сочи": Решение N 975 от 01.08.2007, Постановление N 270 от 19.03.2008, Решению N 210 от 12.12.2011, постановление N 1638 от 01.08.2012, в результате чего городское собрание г. Сочи наделило правами надзорного органа Администрацию г. Сочи, одновременно установив гарантийный период времени в 1 год на приживаемость зеленых насаждений высаженных в открытый грунт на территории г. Сочи, возложив данную функцию на подрядчика. Таким образом городское Собрание г Сочи усилило ответственность за содержанием и уход за компенсационными посадками, при этом не предусмотрев дополнительного финансирования данных мероприятий. У подрядчика значительно увеличилась расходная часть при гарантийном уходе за высаженными зелеными насаждениями: полив, обмыв кроны, внесение удобрений, рыхление почвы, утепление растения, удаление сорняков, обрезку кроны и стрижку живой изгороди, удаление сухих веток, обработку от вредителей. Качество работ по гарантийному уходу за компенсационными насаждениями должен контролировать уполномоченный орган администрации района г. Сочи. Приемка объектов озеленения производится уполномоченным органом Администрации г. Сочи, спустя один год, после исполнения гарантийных обязательств по всему комплексу работ, при этом одновременно подрядчик обязан предоставить в приемную комиссию журнал ухода за высаженными растениями.

На основании письма от Администрации г. Сочи, N 07-02-Зб/17551 от 23.08.2016 следует, что Администрация г. Сочи и ООО "Волготрансгазстроймонтаж" в действительности заключили договор компенсационных посадок зеленых насаждений N 3/089-12 от 21.12.2012. В соответствии с п. 1.1 вышеуказанного договора, Исполнитель, взял на себя обязательства за счет собственных средств высадит 6 916 стандартных декоративных деревьев, пальм и 5400 кустарников, взамен удаленных растений, попавших под строительство "Водозабора на р.Бешенка". В свою очередь, в соответствии с п. 2.1 данного договора администрация г. Сочи приняла на себя обязательства указать территорию и сроки для посадки саженцев. На основании данного договора, о чем сказано в настоящем письме: Обязательства по финансированию работ по посадке саженцев администрация г. Сочи, не принимала, денежные средства на финансирование работ по высадке саженцев в бюджете г. Сочи на 2012-2016 г. не предусматривались.

Визуальный осмотр зеленых насаждений в г. Сочи, проводившийся экспертом в июне 2017 года с привлечением представителя субсубподрядной организации ООО "ГринТорг", свидетельствует о том, что около 30% зеленых насаждений на предоставленных к осмотру земельных участков по возрасту не превышают 2-3 летний срок, что не соответствует проектному решению, а так же сроку производства посадочных работ сентябрь - декабрь 2013 года. Далее площадь земельных участков, где по версии ООО "ГринТрог" производились работы по высадке зеленых насаждений не соответствуют проектному решению, в основном из-за того, что с согласия Администрации г. Сочи производились с декабря 2013 года по май 2017 года перепроектирование, в результате чего произошло изменение по целевому назначению земельных участков предоставленных с сентября 2013 под дополнительное озеленение.

Эксперт сделал вывод, что учитывая срок давности, работы по озеленению г. Сочи производились с декабря 2012 года по декабрь 2013 года, с учетом всех изменений вносимых администрацией г. Сочи, в целевое назначение земельных муниципальных участков. Эксперт, визуально обследовавший объекты, не может однозначно подтвердить или опровергать тот факт, что ООО "Волготрансгазстроймонтаж" (ООО "ГринТорг") качественно, в срок и в полном объеме в декабре 2013 года завершило мероприятия по высадке зеленых насаждений в г. Сочи. На момент визуального обследования объектов, эксперт установил не более 60% зеленых насаждений высаженных на муниципальных земельных участках согласованы с администрацией г. Сочи для озеленения. Эксперт однозначно утверждает, что проектное решение, направленное на техническое разрешение вопроса по озеленения г. Сочи. ООО "Волготрансгазстроймонтаж в лице ООО "ГринТорг" выполнило качественно в полном объеме, в сроки установленные договором.

Эксперт принимает во внимание информационное письмо от администрации г. Сочи N 07-02-Зб/7551 от 23.08.2016 о том, что денежные средства предназначенных на компенсацию затрат по посадке зеленых насаждений на территории г. Сочи, выделенных Министерством финансов Краснодарского края на лицевой счет 02805000210 УФК по Краснодарскому краю на основании государственного контракта N 42-Ст от 26.11.2012 остались невостребованными в полном объеме.

При ответе на пятый вопрос эксперт сделал вывод, что заказчик строительства объекта водозабор на р.Бешенка ГКУ "ГУСКК" и ООО "Волготрансгазстроймонтаж", с соблюдением требований Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполненных работ, оказании услуг для государственных и муниципальных нужд" на основании протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок N 0318200009212000060-1 от 16 ноября 2012 года, заключили 26.11.2012 государственный контракт 42-СТ. На основании государственного контракта N 42-Ст от 26.11.2012, приложения N 4 (ведомость твердой договорной цены), а так же распорядительного письма от ГКУ "ГУСКК" N 01-3067 от 24.07.2013 направленного в адрес ООО " Волготрансгазстроймонтаж" ИНН <***> после расторжения государственного контракта N 42-СТ от 26.11.2012 г. (соглашение о расторжении подписано 12.07.2013), ГКУ "ГУСКК" требует от ООО "Волготрансгазстроймонтаж" выполнять только те виды работ которые получили положительное заключение из государственной строительной экспертизе ГГЭ N 931-10/ГГЭ-6603/07 от 04.10.2010 г. и ГГЭN 968-12/ГГГГЭ-6603/07 от 12.10.2012 г., в связи с вышеизложенным ГК "ГУСКК" планировал выделить на производство компенсационных посадок зеленых насаждений денежные средства в сумме 84 064 000 руб., в том числе НДС. Работы, связанные с компенсационными посадками зеленых насаждений, являются основными видами работ, предусмотренными условиями государственного контракта N 42-Ст от 26.11.2012.

Судом направлялся эксперту запрос о пояснении ответа, получено письменное пояснение, в котором эксперт заявил об устранении технической ошибки путем устранения частицы "не" при ответе на первый вопрос.

Оценив представленные доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, в отношении требования об оплате дополнительных работ по восстановлению результата работ после чрезвычайной ситуации суд установил следующее.

Статьей 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", действовавшего в период заключения и исполнения спорного контракта (далее - Закон N 94-ФЗ), предусмотрено, что данный Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений данного Федерального закона (пункт 2 Закона N 94-ФЗ).

Пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 данного Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании статьи 56.1 настоящего Федерального закона.

Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

В силу пункта 6 статьи 9 Закона N 94-ФЗ только в случае, если это предусмотрено документацией об аукционе, конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом. При выполнении дополнительного объема таких работ, оказании дополнительного объема таких услуг заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ, услуг, но не более чем на десять процентов такой цены контракта.

Таким образом, по смыслу пункта 6 статьи 9 Закона N 94-ФЗ без изменения заказчиком первоначальной цены государственного контракта фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не может породить обязанность заказчика по их оплате.

После 02.01.2010 изменение цены контракта не более чем на десять процентов возможно по инициативе заказчика в отношении следующих видов работ: на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, на выполнение аварийно-спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских, аудиторских услуг (часть 6 статьи 9 и пункт 16 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ). Право на изменение цены муниципального контракта, заключенного на выполнение подрядных работ после 02.01.2010, Законом N 94-ФЗ не предусмотрено.

Законодательством Российской Федерации предусмотрен обязательный порядок проведения конкурсных процедур и заключения контракта на выполнение работ по ликвидации чрезвычайной ситуации.

Как указал эксперт, работы, указанные в актах выполненных работ от 22.11.2013 на общую сумму 58 974 917,96 рублей содержат основные виды работ на сумму 14 416 129,62 руб. и дополнительные виды работ на сумму 44 558 788,34 руб.

Выводы эксперта являются ошибочными, поскольку с учетом условий контракта 42-СТ основные виды работ на сумму 14 416 129,62 руб., выполненные до расторжения контракта, должны были предъявляться к приемке в установленном порядке в разумный срок, в течение которого стороны продолжали согласование фактически выполненных объемов. Поскольку такой разумный срок для сдачи работ, являющихся основными и выполняемыми в рамках контракта, истек 10.10.2013, следует вывод, что они являются дополнительными, поскольку предъявлены к приемке за рамками действия контракта.

Работы по ликвидации последствий чрезвычайной ситуации на сумму 44 558 788,34 руб. являются по своей сути дополнительными, поскольку в предмет контракта не входят, выполнялись истцом при очевидном отсутствии обязательства заказчика по их оплате. Истец как профессиональный подрядчик знал о том, что данные виды работ в предмет контракта не входили, выполнены после его расторжения, поэтому обязанность у заказчика по их оплате не возникла.

В силу правовой позиции, выраженной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 04.06.2013 N 37/13 по делу N А23-584/2011, от 28.05.2013 N 18045/12 по делуN А40-37822/12-55-344, поскольку в условиях установления порядка заключения государственных (муниципальных) контрактов законом лицо, выполнившее работы без заключенного в таком порядке контракта, не может не знать о выполнении им работ при очевидном отсутствии обязательства, постольку к требованию о взыскании стоимости выполненных без государственного (муниципального) контракта работ подлежит применению пункт 4 статьи 1109 ГК РФ.

Таким образом, у общества не возникло кондикционное право требования оплаты спорных работ.

На основании изложенного, требования об оплате дополнительных работ по восстановлению результата работ после чрезвычайной ситуации на сумму 58 974 917,92 руб. не подлежат удовлетворению.

С учетом выводов эксперта работы, связанные с компенсационными посадками зеленых насаждений, являются основными видами работ, предусмотренными условиями государственного контракта N 42-Ст от 26.11.2012, поэтому могли быть предъявлены к приемке в разумный срок до момента прекращения исполнения контракта.

Однако, доказательства соблюдения данной обязанности подрядчиком не предоставлены. Ссылка подрядчика на необходимость сдачи работ через год после проверки приживаемости растений не основана на условиях контракта 42-СТ.

Первичная исполнительная документация, содержащая сведения о конкретных местах высадки растений, видах высаженных в этих местах растений, их количестве, сроках высадки, в материалы дела не представлена. Не представлены также сведения о наличии указаний заказчика о конкретных местах высадки растений, видах высаженных в этих местах растений, их количестве, сроках высадки.

Эксперт, визуально обследовавший объекты, не смог однозначно подтвердить или опровергать тот факт, что ООО "Волготрансгазстроймонтаж" (в лице субподрядной организации ООО "ГринТорг") качественно, в срок и в полном объеме в декабре 2013 года завершило мероприятия по высадке зеленых насаждений в г. Сочи, поскольку момент посадки, места посадки достоверно установить не удалось.

В качестве доказательства выполнения работ по высадке зеленых насаждений на сумму 70 643 947 руб. истец представил акт обследования зеленых насаждений, высаженных в грунт (т. 5 л.д. 182), составленный 30.12.2013 между истцом и ООО ФИО10" (субподрядчик), не подписанный со стороны заказчика - ГКУ ГУСКК и контролирующей организации - управления по природопользованию и охране окружающей среды экологии и лесопарковому хозяйству администрации г. Сочи, а также акт обследования компенсационных посадок в городе Сочи от 30.01.2014, подписанный между истцом и ООО ФИО10".

В силу ст. 68 АПК РФ и в отсутствие первичной исполнительной документации указанные документы признаны недопустимыми доказательствами по вопросу об объеме и стоимости работ, передаваемых заказчику - ГКУ ГУСКК.

Письмо заместителя главы администрации (губернатора) Краснодарского края от 15.10.2013, согласно которому проведена разработка проекта по компенсационному восстановлению зеленых насаждений. общей площадью 22 га, работы выполнены на сумму более 84 млн руб., допустимым и относимым доказательством не является, поскольку заместитель главы администрации (губернатора) Краснодарского края заказчиком таких работ не является.

Оценив заключение эксперта в части оценки объема и стоимости работ подрядчика по компенсационным посадкам зеленых насаждений суд признает его недопустимым доказательством, поскольку выводы в этой части эксперт основывает на предположениях, выводы носят вероятностный, а не достоверный характер.

В силу указаний п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат). Однако, судом установлено и доказательства иного в деле отсутствуют, что высаженные растения в конкретных местах их высадки к приемке заказчиком подрядчиком не предъявлялись.

В отсутствие первичной документации сам по себе акт КС-2 на сумму 70 643 947 рублей, даже если предположить, что он был получен заказчиком в ноябре 2013 года, допустимым доказательством не является.

В удовлетворении требования об оплате работ по высадке зеленых насаждений на сумму 70 643 947 рублей правомерно отказано.

Истец заявил также требования о взыскании процентов за неисполнение денежного обязательства в размере 31 711 967,09 руб.

Согласно ст. 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Поскольку в удовлетворении основного требования отказано, дополнительное требование о взыскании процентов удовлетворению не подлежат.

Представленные обществом суду апелляционной инстанции документы, относящиеся к качеству используемых материалов, схем высадки зеленых насаждений, иные документы, которые были предметом рассмотрения дела № А43-17661/2015 по иску ООО «Волготрансгазстроймонтаж» к ООО «Гринторг» об обязании произвести работы по уходу и содержанию саженцев в рамках исполнения договора от 06.12.2012 № ДЕКСМ/12-1286, а также согласовать с Администрацией г. Сочи результаты выполненных работ, не повлияли на правильность выводов суда первой инстанции.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

По настоящему спору оценка доказательств произведена арбитражным судом области в соответствии с положениями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оснований для иной оценки собранных по делу доказательств у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного, арбитражный апелляционный суд считает, что доводы апелляционной жалобы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены решения, судом первой инстанции не допущено.


На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.12.2017 по делу№ А32-33767/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.



Председательствующий Н.В. Нарышкина


Судьи В.В. Ванин


Б.Т. Чотчаев