Решение от 29 декабря 2020 г. по делу № А52-4729/2020

Арбитражный суд Псковской области

ул. Свердлова, 36, г. Псков, 180000

http://pskov.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А52-4729/2020
город Псков
29 декабря 2020 года
Резолютивная часть решения оглашена 23 декабря 2020 года

Арбитражный суд Псковской области в составе судьи Буяновой Л.П., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Керн О.Р., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Акционерного общества «ИЛЬ ДЕ БОТЭ» (адрес:115184, город Москва, улица Пятницкая, дом 74, стр.1, этаж 3, ком.13, ОГРН 1027700292938, ИНН 7707061530)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (адрес: 180017, <...>; ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 27.10.2020 №060/40/14.3-581/2020,

при участии в заседании:

от заявителя: не явился, извещен, ходатайствует о рассмотрении заявления в отсутствии представителя;

от ответчика: ФИО2 - представитель, доверенность от 19.06.2020 № 2756/АК, предъявлено удостоверение, копия диплома; ФИО3 - представитель, доверенность от 21.08.2020 № 5072/ЕТ, предъявлено удостоверение,

установил:

Акционерное общество «ИЛЬ ДЕ БОТЭ» (далее – заявитель, Общество, ООО «ИЛЬ ДЕ БОТЭ») обратилось с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (далее – ответчик, Управление, антимонопольный орган) от 27.10.2020 №060/40/14.3-581/2020 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), которым назначено административное наказание в виде штрафа в размере 101 000 рублей.

Заявитель, надлежащим образом извещенный о месте, времени и дате рассмотрения дела, в судебное заседание своего представителя не направил. 02.12.2020 посредством подачи документов в электронном виде через систему «Мой Арбитр» представил ходатайство о рассмотрении заявления в отсутствии своего представителя, в связи с чем, руководствуясь статьей 123, частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), дело рассмотрено в отсутствие заявителя.

Представители ответчика в судебном заседании заявленные требования не признали, считали вынесенное постановление законным и обоснованным. Просили отказать в удовлетворении заявленных требований.

Изучив материалы дела, выслушав позицию ответчика, суд установил следующие обстоятельства, имеющие значение для разрешения настоящего спора по существу.

В адрес Псковского УФАС поступило заявление ФИО4 (вх. №169-з от 20.02.2020) о признаках нарушения Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) по факту распространения 20.02.2020 в 10:55 на мобильный его мобильный телефон нежелательного смс-сообщения с текстом: «До -40% на ВСЕ товары марок GIVENCНY, CLARINS, GUERLAIN, SISLEY, SЕNSAI! И до -50% на мировые бестселлеры и ваши любимые бренды. Только до 24.02.20! Ждем Вас в магазинах ИЛЬ ДЕ БОТЭ! Подробнее: Idb.ru». Смс-сообщение было отправлено с номера IleDeBeaute, SMS-центр: 179043490004».

Псковское УФАС России рассмотрело заявление, пришло к выводу, что вышеуказанное смс-сообщение, отправленное на мобильный телефон заявителя (номер +7921647-ХХ-ХХ), является рекламой, на получение которой гражданин согласия не давал.

В соответствии с пояснениями АО «Иль Де Ботэ» (вх.№1961-р от 12.08.2020) отправка рекламы на абонентский номер заявителя осуществлена на основании письменного согласия клиента, указанного в регистрационной карте клиента, выданной на имя ФИО5. В подтверждение данного обстоятельства обществом в Псковское УФАС представлена фотокопия карты.

Однако, согласно полученным антимонопольным органом сведениям от операторов сотовой связи АО «Теле2 Санкт-Петербург» (вх. № 1976-р) и ПАО «Мегафон» (вх. №1919-р от 06.08.2020), абонентский номер +7921647-ХХ-ХХ принадлежал и принадлежит единственному абоненту - ФИО4, указанный номер на имя ФИО5 не оформлялся, ей не предоставлялся.

Псковское УФАС России также установило, что рекламная информация на номер телефона ФИО4 фактически была отправлена АО «Загрузка». Согласно пояснениям АО «Загрузка» (вх. №1867-р от 28.07.2020) рассылка смс-сообщения была осуществлена через технические и программные средства АО «Загрузка» по заказу АО «Иль Де Ботэ» в рамках исполнения договора №23/14 от 10.10.2014. АО «Загрузка» не участвовало в определении получателя, содержания, времени отправки, круга получателей смс-рассылки, а также иных характеристик рассылки смс-сообщений, АО «Загрузка» выполняло исключительно технически передачу информации.

АО «Загрузка» также представило в адрес Псковского УФАС копию полученной от АО «Иль Де Ботэ» регистрационной карты клиента на имя ФИО5 в подтверждение согласия на получение рекламной информации на номер телефона +7921647-ХХ-ХХ.

Сравнив копии регистрационной карты клиента от имени ФИО5, представленные АО «Иль Де Ботэ» и АО «Загрузка», антимонопольный орган установил несоответствие их содержания: представленная АО «Загрузка» копия карты клиента не содержала дату, в то врем как на копии карты, поступившей от заявителя, была указана дата выдачи карты - 19.11.19; подписи клиента на двух копиях отличались друг от друга.

По результатам проведенной проверки Псковское УФАС пришло к выводу о том, что АО «Иль Де Ботэ», являясь рекламодателем, не получило в установленном порядке согласия ФИО4 на передачу на абонентский номер телефона рекламы путем смс-сообщения, в антимонопольный орган надлежащие доказательства обратного не предоставило.

Постановлением от 27.10.2020 №060/40/14.3-581/2020 Управление признало АО «Иль Де Ботэ» виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и назначило административное наказание в виде штрафа в размере 101 000 рублей.

АО «ИЛЬ ДЕ БОТЭ» не согласилось с законностью вынесенного постановления, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, просило отменить постановление от 27.10.2020.

В обоснование своих доводов пояснило, что информация, направленная посредством смс-оповещения, не является рекламой, так как не адресована неопределенному кругу лиц, просило учесть отсутствие вины общества в совершении правонарушение, поскольку при заполнении регистрационной карты покупатель самостоятельно указал спорный номер телефона и выразил согласие на получение смс-оповещений рекламного характера. Дополнительно отметило, что правонарушение совершено по вине конкретного сотрудника общества, который должным образом не получил подтверждение согласия гражданина на получение рекламной информации.

Представители Псковского УФАС в судебном заседании считали доводы заявителя необоснованными, отмечали, что обществом не приняты все зависящие от него меры в целях неукоснительного соблюдения законодательства о рекламе. Просили суд отказать в удовлетворении заявления общества.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив письменные позиции сторон, выслушав доводы представителя ответчика, суд приходит к следующим выводам.

В силу частей 6 и 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Таким образом, независимо от формы или используемого средства распространения, реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама. Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, в том числе о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

По смыслу приведенных положений в самой рекламе должна содержаться существенная информация, способная вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования. Закон о рекламе обязывает формировать у потребителя правильное (достоверное) представление о соответствующей продукции (товаре, услуге).

В силу части 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 и 3 статьи 5 Закона о рекламе, несет рекламодатель.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Из указанного определения следует, что рекламодателем может быть как лицо, заинтересованное в реализации объекта рекламирования (изготовитель товара, продавец товара, лицо, оказывающее услуги), так и иное лицо, если указанное лицо совершило действия по выбору объекта рекламирования и содержания рекламной информации.

Административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, при отсутствии признаков специальных правонарушений, установлена в части 1 статьи 14.3 КоАП.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложено на рекламораспространителя.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указал следующее: Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Между тем, как следует из текста поданной в антимонопольный орган жалобы физического лица, согласия на получение упомянутого ранее сообщения им не дано.

Доказательств наличия такого согласия никем из участвующих в распространении рекламы лиц представлено не было.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Частями 1 и 2 статьи 2.1. КоАП РФ предусмотрено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица, предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 16 Постановления от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 Постановления от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом, вина является обязательным элементом состава административного правонарушения и подлежит установлению при производстве по административному делу.

АО «Иль Де Ботэ» не была надлежащим образом организована работа по контролю за соблюдением требований действующего законодательства Российской Федерации о рекламе. Обстоятельств, свидетельствующих о невозможности соблюдения АО «Иль Де Ботэ» императивных требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе не установлено.

Ссылки заявителя на представленную в материалы дела регистрационную карту (анкету), в которой физическим лицом выражено согласие на получение информации о предстоящих акциях и скидках, также не свидетельствует о соблюдении им требований действующего законодательства.

Заполнение регистрационной карты покупателем не является достаточным действием для подтверждения исполнения рекламодателем (рекламораспространителем) требований статьи 18 Закона о рекламе, не освобождает заявителя от необходимости убедиться в возможности направления смс-рекламы именно на данный конкретный телефон, указываемый в анкете. АО «ИЛЬ ДЕ БОТЭ» имело возможность предпринять действия, необходимые для соблюдения требований законодательства, могло проверить, например, путем контрольного звонка либо смс, возможность отправки рекламы на спорный номер телефона, спросив согласия (подтверждение) именно законного владельца номера, проверив тем самым правильность внесения сведений о номере телефона в анкетную карту, однако таких действий не предприняло, надлежащего согласия законного владельца контактного телефона на рассылку рекламы не спросило, отправило смс рекламного характера на телефон без согласия на то непосредственно самого владельца.

В связи с этим антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении заявителем требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе и о совершении тем самым правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Довод АО «Иль Де Ботэ» о вине конкретного должностного лица, ответственного за проведение рекламных кампаний, судом не принимается, поскольку в дело представлены сведения о том, что ФИО6 поручалось проведение работы по получению подтверждений на рассылку информации рекламного характера именно на адреса электронной почты, при этом не представлено поручений указанному сотруднику о необходимости получения подтверждения согласий на получение рекламы от абонентов сотовой связи.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд, руководствуясь статьей 71 АПК РФ, приходит к выводу о доказанности вины Общества во вменяемом ему правонарушении. Общество имело возможность не нарушать требования законодательства о рекламе, однако всех зависящих от себя мер не предприняло. Доказательств возникновения обстоятельств, независящих от воли хозяйствующего субъекта, не позволивших выполнить установленные требования действующего законодательства, в материалах дела не имеется, заявителем не представлено.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о доказанности антимонопольным органом наличия в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного правонарушения в соответствии со статьей 2.9. КоАП, судом не установлено.

Частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ предусмотрено, что при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно частям 3.2. и 3.3. статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей. При этом размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Санкция части 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусматривает наложение административного наказания на юридических лиц в виде штрафа в размере от ста до пятисот тысяч рублей.

В соответствии со статьей 3.5 КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и устанавливается в размере, определенном санкцией статьи.

Выбор вида и размера санкции за совершенное правонарушение является дискрецией правоприменителя, который в каждом конкретном случае с учетом установленных обстоятельств по делу, степени вины правонарушителя, определяет, какое именно наказание будет соответствовать характеру совершенного деяния, позволит обеспечить соблюдение принципов разумности, соразмерности и достижения установленных целей наказания, направленных на предупреждение совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрена обязанность сторон доказывать основания своих требований и возражений. В соответствии со статьями 9, 41 АПК РФ риск наступления негативных последствий совершения или несовершения лицом, участвующим в деле, процессуальных действий и неисполнения процессуальных обязанностей несет это лицо.

Ни при вынесении обжалуемого постановления, ни в судебное заседание Обществом не представлено документов, подтверждающих его тяжелое финансовое состояние, наличие иных исключительных обстоятельств, позволяющих сделать вывод о необходимости снижения размера штрафа ниже низшего предела, установленного санкцией части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

С учетом конкретных обстоятельств совершенного деяния, характера допущенных нарушений, суд считает, что Общество законно и обоснованно привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в минимальном размере 101 000 руб. Оснований для изменения и отмены оспариваемого постановления не имеется.

Вопрос о распределении судебных расходов судом не рассматривается, так как в силу части 4 статьи 208 АПК РФ заявления об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требования Акционерного общества «ИЛЬ ДЕ БОТЭ» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Псковской области о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении №060/40/14.3-581/2020 от 27.10.2020 отказать.

На решение в течение десяти дней после его принятия может быть подана апелляционная жалоба в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Псковской области.

Судья Л.П. Буянова