Постановление от 18 декабря 2017 г. по делу № А53-26421/2017

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-26421/2017
город Ростов-на-Дону
18 декабря 2017 года
15АП-19288/2017


Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 декабря 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Гуденица Т.Г., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от Федерального государственного бюджетного учреждения «Управление водными ресурсами Цимлянского водохранилища» - ФИО2 по доверенности от 20.01.2017 № 1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской областина решение Арбитражного суда Ростовской областиот 11.10.2017 по делу № А53-26421/2017,принятому судьей Чернышевой И.В.по заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения «Управление водными ресурсами Цимлянского водохранилища»к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской областипри участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер», общества с ограниченной ответственностью «Промышленно-Строительная фирма СУ-10», Прокурора Ставропольского краяоб оспаривании решения

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное учреждение «Управление водными ресурсами Цимлянского водохранилища» (далее – учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 07.08.2017 № 1611.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: общество с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер», общество с ограниченной ответственностью «Промышленно-Строительная фирма СУ-10», Прокурор Ставропольского края.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 11.10.2017 заявленные требования удовлетворены. Решение мотивировано тем, что промежуточные сроки оказания услуг по контракту не относятся к числу существенных условий, в связи с чем, их изменение не свидетельствует о нарушении положений законодательства о контрактной системе. Суд также указал, что антимонопольным органом не представлено объективных доказательств того, что содержание спорной банковской гарантии могло повлиять на ее исполнение при наступлении определенных последствий. В качестве самостоятельного основания для удовлетворения заявленных требований суд указал на обжалование действий заказчика, связанных с заключением контракта, позднее даты заключения контракта.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило его отменить. Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что банковская гарантия от 12.08.2016 № БГ 446/2016, представленная победителем аукциона ООО «Промышленно-строительная фирма СУ-10», не соответствовала требованиям Федерального Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) и документации об аукционе, в связи с чем заказчик, заключив контракт с участником, который считается уклонившимся от заключения контракта, с нарушением условий, указанных в документации об аукционе, нарушил часть 6 статьи 45, часть 10 статьи 70, часть 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ. Полагает, что нормами Закона № 44-ФЗ не предусмотрена возможность изменения сроков выполнения работ по заключенному контракту, в том числе не предусмотрено изменение сроков выполнения работ по отдельным этапам контракта. Управление ссылается на то, что поскольку проверка проведена на основании обращения прокурора, сроки ее проведения не зависели от даты заключения контракта.

В отзыве на апелляционную жалобу учреждение указало на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

В судебном заседании представитель учреждения просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом, в связи с чем суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями части 3 статьи 156 АПК РФ, не установил процессуальных препятствий к рассмотрению апелляционной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя учреждения, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании обращения прокурора антимонопольным органом в отношении учреждения проведена внеплановая проверка на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства, в ходе которой установлено, что заявителем в 2016 году проведены два электронных аукциона:

- № 0358100008716000012 на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Берегоукрепление Цимлянского водохранилища у х. ФИО3 и п. Донского Калачевского района Волгоградской области» (победитель -ООО «Промышленно-строительная фирма СУ-10»);

- № 0358100008716000016 на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Берегоукрепление Цимлянского водохранилища у х. Попов, Чернышковского района Волгоградской области» (победитель - ООО «Волгодонскводстрой»).

Согласно пункту 3.1 контракта от 12.08.2016 № 37, заключенного с ООО «ПСФ СУ-10», работы подлежат выполнению поэтапно в установленные контрактом сроки:

1 этап - с момента заключения контракта до 30.11.2016;

2 этап - с 15.01.2017 до 15.11.2017;

3 этап - с 15.01.2018 до 01.11.2018.

Дополнительным соглашением от 02.12.2016 № 1 в указанный контракт в части графика исполнения работ были внесены изменения:

1 этап - с момента заключения контракта до 20.12.2016;

2 этап - с 15.01.2017 до 15.11.2017;

3 этап - с 15.01.2018 до 01.11.2018.

Согласно пункту 3.1 контракта от 09.03.2017 № 60, заключенного с ООО «Волгодонскводстрой», работы подлежат выполнению поэтапно:

- 1 этап - с момента заключения контракта до 30.12.2016;

- 2 этап - с 15.01.2017 до 20.11.2017.

Дополнительным соглашением от 31.05.2017 № 2к в пункт 3.1 данного контракта внесены изменения, согласно которым работы подлежат выполнению в период с момента заключения контракта до 20 ноября 2017 согласно календарному плану, согласованному с заказчиком, в редакции приложения к настоящему дополнительному соглашению.

Антимонопольным органом, также установлено, что в представленную победителем аукциона банковскую гарантию включено требование о предоставлении копии государственного контракта, и при этом отсутствует указание на предоставление бенефициаром расчета денежного требования.

По результатам рассмотрения дела, антимонопольный орган вынес решение от 07.08.2017 о признании учреждения нарушившим положения статьи 34, части 6 статьи 45, части 10 статьи 70, статьи 95, части 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ,.

Полагая, что данное решение управления является недействительным, учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со статьей 2 Закона № 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона.

Согласно частям 1 и 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке.

В контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки (часть 13 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии со статьей 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующим в момент его заключения.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии со статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Как следует из содержания заключенных учреждением контрактов стороны предусмотрели осуществление заказчиком оплаты работ в несколько этапов в пределах бюджетных ассигнований, что соответствовало требованиям документации об аукционе.

Согласно части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Из части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ следует, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, приведенных в пунктах 1 - 7 части 1 данной статьи, в том числе, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, при уменьшении ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом государственный или муниципальный заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) количества товара, объема работы или услуги, предусмотренных контрактом.

Положения разделов 12 контрактов от 12.08.2016 № 37 (т.1 л.д. 22-27) и от 09.03.2017 № 60 (т.1 л.д. 142-153) содержат условия о возможности изменения условий контрактов.

Согласно пояснениям, данным суду апелляционной инстанции в судебном заседании, а также с учетом совершенных сторонами действий, направленных на подписание дополнительных соглашений в части изменения сроков и сумм, подлежащих оплате за выполнение этапов работ без изменения итоговой суммы контракта, стороны фактически согласовали выполнение большего объема работ в пределах первого этапа по контракту от 12.08.2016 № 37.

Таким образом, необходимость выполнения большего объема работ по контракту от 12.08.2016 № 37 согласована сторонами, работы фактически выполнены подрядчиком, оплата произведена за фактически выполненные работы в пределах доведенных лимитов бюджетных обязательств.

Исключение сроков исполнения по первому этапу работ по контракту от 09.03.2017 № 60 (с момента заключения контракта до 30.12.2016) следовало из сложившихся условий на момент заключения контракта и являлось необходимостью, поскольку в связи с приостановлением процедуры определения подрядчика данный контракт был заключен не в 2016 году, а в марте 2017 года. В связи с чем исполнение работ в 2016 году, как предусмотрено аукционной документацией, после заключения контракта в 2017 году было невозможно. При этом окончательный срок выполнения и объем работ изменен не был.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что на момент проведения проверки и вынесения оспариваемого решения, спорные контракты были заключены. Представителем управления пояснено, что контракт 09.03.2017 № 60 исполнен, находится на стадии приемки работ.

Кроме того, дополнительными соглашениями № 1 и № 2 к соглашению от 20.02.2016 № МТ-50/08 о предоставлении в 2016 году субсидий за счет бюджетных ассигнований на осуществление капитальных вложений в объекты капитального строительства государственной собственности Российской Федерации, включенных в адресную инвестиционную программу на 2016 года были внесены изменения в график финансирования объектов капитального строительства, являющихся предметами контрактов. Изменения в части бюджетных ассигнований на осуществление капитальных вложений в строящиеся объекты капитального строительства повлекли за собой изменения в порядке расчетов заказчика с подрядчиками, как по суммам, так и по срокам, что нашло свое отражение в условиях заключенных дополнительных соглашениях к контрактам.

Таким образом исходя из фактических обстоятельств дела, учитывая положения пункта 6 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, отсутствие в рассматриваемом случае изменений, которые бы ставили исполнителей контрактов в более выгодное положение по отношению к иным участникам аукционов, судебная коллегия пришла к выводу об отсутствии нарушений положений антимонопольного законодательства при заключении учреждением спорных дополнительных соглашений к контрактам.

Доводы антимонопольного органа о несоответствии банковской гарантии требованиям закона судебной коллегией не принимаются ввиду следующего.

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона № 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с данным Федеральным законом (ч. 3, 4 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

Статьей 45 Закона № 44-ФЗ установлены условия банковской гарантии, предоставляемой для обеспечения заявок и исполнения контрактов, а также основания отказа в принятии банковской гарантии. Целью данной статьи является установление специальных требований к оформлению и содержанию банковской гарантии, соблюдение которых позволит заказчику избежать возможных споров с банками и/или недобросовестными поставщиками по исполнению банковских гарантий.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с данным Федеральным законом.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Частью 1 ст. 45 Закона № 44-ФЗ установлено, что заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный ст. 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать сведения о сумме банковской гарантии, подлежащей уплате гарантом заказчику в установленной ч. 13 ст. 44 Закона N 44-ФЗ случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащей уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со ст. 96 данного закона; обязательстве принципала, надлежащее исполнение которого обеспечивается банковской гарантией; обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; условии, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; сроке действия банковской гарантии с учетом требований ст. 44, 96 данного Закона; отлагательном условии, предусматривающим заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; установлении Правительством Российской Федерации перечня документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с ч. 5 ст. 45 Закона № 44-ФЗ заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

В силу ч. 6 ст. 45 Закона № 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2, 3 данной статьи; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный ч. 5 данной статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа (ч. 7 ст. 45 Закона № 44-ФЗ).

Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 утверждены требования к форме банковской гарантии, используемой для целей Закона N 44-ФЗ, согласно которым банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа с учетом требований, установленных законодательством Российской Федерации.

Представление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона № 44-ФЗ, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта.

В рассматриваемом случае в представленную победителем аукциона банковскую гарантию включено требование о предоставлении копии государственного контракта, и при этом отсутствует указание на предоставление бенефициаром расчета денежного требования, что не предусмотрено Перечнем документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденного постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005.

Вместе с тем, указанная банковская гарантия включена в реестр банковских гарантий, в установленном порядке не оспорена, заказчиком принята, кроме того заключен контракт от 12.08.2016 № 37, который в настоящее время исполняется, подрядчик от исполнения контракта не уклоняется.

В данном случае условие банковской гарантии о необходимости представления копии контракта является недействительным, но не влечет признание данной банковской гарантии недействительной.

Отсутствие условия в банковской гарантии о необходимости направления с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии гаранту расчета суммы, включаемой в требование по банковской гарантии, также не влечет недействительность гарантии и невозможность реализовать права требования заказчика по спорной банковской гарантии, поскольку данная обязанность предусмотрена постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 и подлежит исполнению самим учреждением в случае возникновения соответствующей ситуации. При этом спорная банковская гарантия содержит существенные условия, подлежащие включению в банковскую гарантию в соответствии с Законом № 44-ФЗ и Гражданским кодексом Российской Федерации.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом приведенных норм действующего законодательства и фактических обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение управления не соответствует нормам действующего законодательства, нарушает права и законные интересы заявителя.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену обжалованного судебного акта, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд



ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.10.2017 по делу № А53-26421/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.



Председательствующий О.Ю. Ефимова


Судьи Т.Г. Гуденица


О.А. Сулименко