Решение от 4 августа 2020 г. по делу № А40-41116/2020

РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-41116/20-72-270
г. Москва
04 августа 2020 года
Резолютивная часть решения объявлена 24 июля 2020 года

Полный текст решения изготовлен 04 августа 2020 года

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О. Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «ГорТранс»

к заинтересованному лицу – Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третьи лица: 1) Индивидуальный предприниматель ФИО2 2) Индивидуальный предприниматель ФИО3 3) ООО «Автотранссервис-16».

об оспаривании решения от 27.11.2019 г. № 10-15/09-19

при участии:

от истца: ФИО4, решение № 9 от 01.12.2015, приказ от 01.12.2015 г.

от заинтересованного лица: ФИО5 дов. от 03.07.2018г. № 03/СЕ/6479, диплом

от третьих лиц: 1) не явился, извещен 2) не явился, извещен 3) не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО «ГорТранс» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее – ФАС России, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 27.11.2019 г. № 10-15/09-19.

Заявитель поддерживает заявленные требования в полном объеме.

Заинтересованное лицо относительно удовлетворения заявленных требований возражает по доводам письменного отзыва.

ООО «Автотранссервис-16» относительно удовлетворения заявленных требований возражает по доводам письменных объяснений.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы участвующих в деле лиц, оценив представленные доказательства в совокупности, считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 27 ноября 2019 г. Комиссией Московского областного УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства было вынесено решение по делу № 10-15/09-19, в соответствии с которым ООО «ГорТранс», ИП ФИО3, ИП ФИО2 были признаны нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции) в части заключения устного картельного соглашения. На основании данного решения ООО «ГорТранс» также было выдано предписание о прекращении нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения устного картельного соглашения

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенного ненормативного правового акта недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Основанием для возбуждения дела № 10-15/09-19 о нарушении антимонопольного законодательства послужило обращение ООО «Автотранссервис-16» (вх. от 27.12.2018 № 36226/18), содержащее сведения о признаках нарушения Заявителем, ИП ФИО2 и ИП ФИО3 антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Из толкования пункта 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, картельные соглашения запрещаются сами по себе (per se), то есть антимонопольный орган или суд, применяющие такой запрет, не устанавливают вредоносное воздействие картеля на конкуренцию, а квалифицируют такое соглашение как незаконное по формальным основаниям, то есть по цели соглашения и природе отношений, в которых состоят стороны соглашения - конкуренты (подпункты 1-5 пункта 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, диспозиция части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в пунктах 1-5 данной нормы Закона.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 №9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (Заказчиков).

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям. В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств (абзац 1 пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016).

Верховный Суд Российской Федерации, указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. (Пункт 9 Обзора практики Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016).

Основным видом деятельности Заявителя является деятельность, связанная с перевозками.

Основным видом деятельности ИП ФИО2 является деятельность сухопутного пассажирского транспорта.

Основным видом деятельности ИП ФИО3 является техническое обслуживание и ремонт автотранспортных средств.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции Московским областным УФАС России проведен анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства по делу № 10-15/09-19, в ходе которого установлено, что Заявитель, ИП ФИО2 и ИП ФИО3 являлись хозяйствующими субъектами - конкурентами в период проведения электронных аукционов с реестровыми № 0848300060018000246, 0848300060018000247, 0848300060018000248, 0848300041018000548, 0148300000618001089, 0848300016518001291, 0848300045418001668.

Предложения от Заявителя, ИП ФИО2 и ИП ФИО3 поступили с IP-адреса 194.67.176.68. Контракт подписан с IP-адреса 194.67.176.68.

В результате анализа IP-адреса 194.67.176.68 установлено, что владельцем данного IP-адреса, по которому предоставляются услуги доступа к сети Интернет, являлось АО «Вокком Системз».

Согласно представленным АО «Вокком Системз» (вх. от 29.07.2019 № 25734/19) сведениям IP-адрес 194.67.176.68, выделялся ООО «ТТК Телеком» по договору на предоставление услуг связи от 08.07.2016 № 65-7901. Адрес предоставления услуг связи: 111123, <...>.

Согласно материалам дела о нарушении антимонопольного законодательства (вх. от 28.05.2019 № 17187/19) установлено, что между ООО «ТТК Телеком» и Заявителем заключен договор на оказание услуг связи от 11.10.2012 № 1250.

Между ИП ФИО6 (Арендодатель) и Заявителем (Арендатор) заключен договор аренды нежилого помещения № 20-01042015 от 01.04.2015.

На основании указанного договора, Арендодатель обязуется передать Арендатору нежилое помещение площадью 16,1 кв. м., расположенное по адресу: 111123, <...>, этаж 10, помещ. № 10.

Между ООО «ГорТранс» (Арендодатель) и ИП ФИО3 (Арендатор) заключен договор субаренды рабочего места от 13.08.2018 № ГТ13082018-01. Согласно указанному договору Арендодатель передает Арендатору в пользование рабочее место общей площадью 3 кв. м., расположенное по адресу: 111123, <...>, эт. 10, ком. 10.

Между ООО «ГорТранс» (Арендодатель) и ИП ФИО2 (Арендатор) заключен договор субаренды рабочего места от 06.08.2018 № ГТ06082018-01. Согласно указанному договору Арендодатель передает Арендатору в пользование рабочее место общей площадью 3 кв. м., расположенное по адресу: 111123, <...>, эт. 10, ком. 10.

С вышеуказанного IP-адреса от Заявителя, ИП ФИО2 и ИП ФИО3 Торговыми площадками были получены электронные файлы для аукционов.

Согласно пункту 5 статьи 2 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи», ключ электронной подписи - уникальная последовательность символов, предназначенная для создания электронной подписи.

Электронная подпись обычно выдается или на флеш-носителе, или на токене, или на дискете. При этом, необходимо, чтоб на компьютере было установлено программное обеспечение для работы с электронной подписью.

Данное программное обеспечение обеспечивает целостность, авторство и защиту информации с применением электронной подписи и шифрования.

Программное обеспечение, вопреки доводу Заявителя, не ограничивает количество ключей электронных подписей, которые могут быть использованы на одном компьютере.

Любой ключ электронной подписи можно подключить к любому компьютеру, на котором имеется необходимое программное обеспечение, для подписания документов.

В результате анализа свойств файлов, полученных Торговой площадкой от Заявителя, ИП ФИО2 и ИП ФИО3, установлено совпадение учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок.

Так, согласие с техническими заданиями документации об аукционах от Заявителя, ИП ФИО2 и ИП ФИО3 созданы и изменены одними и теми же пользователями.

Учётная запись — хранимая в компьютерной системе совокупность данных о пользователе, необходимая для его опознавания (аутентификации) и предоставления доступа к его личным данным и настройкам.

В соответствии с законодательством Российской Федерации о закупках заявка участников закупок должна содержать согласие на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией. Форма такого согласия установлена документацией о закупках и входит в её состав, следовательно, для создания отдельного документа необходимо скопировать содержимое формы документации в отдельный файл и изменить её под конкретного участника.

В данном случае учетные записи, создавшие и изменявшие файлы у Заявителя, ИП ФИО3 и ИП ФИО2 совпадают, что явно свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок Обществом, ИП ФИО2 и ИП ФИО3 между собой и осуществлении координации по подготовке заявок на аукционы.

Таким образом, Заявитель, ИП ФИО2 и ИП ФИО3 осуществляли совместную подготовку и координирование своих действий по участию в аукционах с реестровыми №№ 0848300060018000246, 0848300060018000247, 0848300060018000248, 0848300041018000548, 0148300000618001089, 0848300016518001291, 0848300045418001668, что также подтверждается созданием и редактированием файлов заявок на единых учетных записях.

Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели.

Однако, коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. Использование Заявителем, ИП ФИО2 и ИП ФИО3 одной выделенной сети, общей нежилой площади, обмене файлами заявок между собой и осуществлении координации по подготовке заявок к аукционам свидетельствует о доверии друг другу указанных обществ на электронных аукционах. Следовательно, такие действия Заявителя, ИП ФИО2 и ИП ФИО3 возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

Довод Заявителя о том, что Обществом, ИП ФИО2 и ИП ФИО3 не использовалась стратегия демпинга и «схема Таран», суд находит не состоятельным по следующим основаниям.

Как следует из объяснений заинтересованного лица, «Схема Таран» - это одна из схем, применяемая участниками торгов, состоящих в сговоре, для создания видимости торгов и обеспечения нужному участнику условий для победы в электронном аукционе. В качестве инструмента используется демпинг, то есть снижение цены до того уровня, когда участие в торгах становится неинтересным для добросовестных поставщиков.

Указанная схема состоит в том, что два участника создают видимость борьбы, снижая цену до уровня, после которого другие поставщики отказываются от конкурентной борьбы. После чего, третий участник, который находится в сговоре с первыми двумя участниками, делает один шаг не ниже предложения, поданного участником, не состоящим в сговоре, либо ниже всего на один шаг от начальной (максимальной) цены контракта.

При этом, заявки первых двух участников составлены заведомо с нарушением. Их заявки отклоняются. По итогам данных действий участников контракт заключается с третьим соучастником схемы по максимально возможной цене. Добросовестные участники, сбитые с толку резким падением цены, не смогут участвовать в торгах.

Такая схема была установлена в действиях Заявителя, ИП ФИО2 и ИП ФИО3

При этом то обстоятельство, что в статье 3 «Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе» ФЗ №44 не указаны такие понятия, используемые Ответчиком в Решении и отзыве, как то совместная единая инфраструктура; доверие друг к другу и пр.; использование IP-адресов; «таран» о незаконности оспариваемого решения свидетельствовать не может, поскольку отсутствие соответствующих терминов в законе не означает отсутствия соответствующего поведения участников торгов.

Во время проведения электронного аукциона с реестровым № 0848300016518001291, согласно представленному Торговой площадкой реестру ценовых предложений, при проведении торгов от Заявителя поступило предложение в размере 1 700 912,89 рублей (1 % от НМЦ). Затем от ИП ФИО2 и ИП ФИО3, в течение трех минут постоянно поступали предложения с максимальной величиной снижения 0,5 %. В результате указанных действий цена контракта снизилась до 807 504,01рублей (53 % от НМЦ).

Далее, от ООО «Автотранссервис-16» поступило предложение 1 718 093,82 рублей (0 % от НМЦ), также перед самым завершением аукциона от Заявителя поступило предложение 1 649 000,00 рублей (4 % от НМЦ).

Аналогичная схема поведения реализована на электронных аукционах с реестровыми №№ 0848300060018000246, 0848300060018000247, 0848300060018000248, 0148300000618001089.

По результатам рассмотрения аукционной комиссией вторых частей заявок ИП ФИО2 и ИП ФИО3 были признаны как не соответствующие требованиям, установленным документацией об аукционе, по причине непредставления лицензии по перевозкам пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для перевозок более восьми человек в соответствии с Федеральным законом от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

При этом суд соглашается с доводами антимонопольного органа о том, что непредставление указанного документа свидетельствует о том, что ИП ФИО2 и ИП ФИО3 заведомо знали о дальнейшем отклонении заявок, а их действия были направлены на обеспечение победы на торгах Заявителя.

Управлением проведен анализ поведения Заявителя, ИП ФИО2 и ИП ФИО3 при участии в иных электронных торгах.

Проведенный анализ показал, что в случае участия в электронных торгах иных хозяйствующих субъектов, поведение Общества, ИП ФИО2 и ИП ФИО3 отличается от их поведения в аукционах, являющихся предметом рассмотрения дела № 10-15/09-19 о нарушении антимонопольного законодательства.

В борьбе за контракты с другими хозяйствующими субъектами снижение НМЦ составляет от 15 % до 39 %, тогда как в рассматриваемых электронных аукционах снижение составляет 0,5 % - 4 % от НМЦ контракта.

Таким образом, при участии в аукционах № 0848300060018000246, 0848300060018000247, 0848300060018000248, 0848300041018000548, 0148300000618001089, 0848300016518001291, 0848300045418001668, Заявитель, ИП ФИО2 и ИП ФИО3 использовали и обменивались файлами заявок между собой и осуществляли координацию по подготовке заявок на аукционы, совершали юридически значимые действия, такие, как подача заявок, подача ценовых предложений и подписание контрактов, используя совместно инфраструктуру, общие IP-адреса и I оборудование и предоставляя в аренду друг другу помещения Заявителя.

Согласно части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

При этом согласно части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из признаков, перечисленных в данной статье, в том числе: физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры (пункт 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции); лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 части 1 статьи 9 названного Закона признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 части 1 статьи 9 Закона признаку (пункт 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции).

В данном случае из материалов дела не следует, что Заявитель, ИП ФИО2 и ИП ФИО3 в весь период проведения аукционов с реестровыми № 0848300060018000246, 0848300060018000247, 0848300060018000248, 0848300041018000548, 0148300000618001089, 0848300016518001291, 0848300045418001668 входили группу лиц в понимании, изложенном в части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ.

При этом указанные лица при проведении торгов о своей аффилированности также не заявляли .

Таким образом, Управлением верно установлены факты, свидетельствующие о наличии в действиях Заявителя, ИП ФИО2 и ИП ФИО3 нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на электронных торгах с реестровыми №№ 0848300060018000246, 0848300060018000247, 0848300060018000248, 0848300041018000548, 0148300000618001089, 0848300016518001291, 0848300045418001668.

Довод Заявителя о том, что Управление должно было рассмотреть жалобу ООО «Автотранссервис-16» на основании статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), судом также признается несостоятельным.

Статьей 105 Закона о контрактной системе установлен порядок обжалования действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего.

При этом, жалоба ООО «Автотранссервис-16» не содержит доводов о нарушении заказчиками Закона о контрактной системе. В жалобе ООО «Автотранссервис-16» указывает на возможное недобросовестное участие (сговор) Заявителя, ИП ФИО2 и ИП ФИО3, а также ООО «Автотранссервис-16» на применение данными участниками «схемы Таран».

В связи с чем, Управление рассмотрело жалобу ООО «Автотранссервис-16» в соответствии с главой 9 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, суд приходит к выводу, что выводы антимонопольного органа, являются правильными и соответствуют представленным в дело доказательствам.

Суд так же отмечает, что в соответствии со ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

В данном случае в материалах дела отсутствуют доказательства фактического нарушения прав заявителя оспариваемым решением.

В связи с чем, приходит к выводу, что совокупность условий, необходимых для признания незаконными оспариваемого решения отсутствует, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

Расходы по госпошлине распределяются, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья О.Ю. Немова