Постановление от 11 ноября 2024 г. по делу № А59-7233/2023

Пятый арбитражный апелляционный суд ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А59-7233/2023
г. Владивосток
12 ноября 2024 года
Резолютивная часть постановления объявлена 05 ноября 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 ноября 2024 года. Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Мокроусовой, судей С.Н. Горбачевой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания К.В. Плетнёвой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного унитарного дорожного предприятия «Экспромт»,

апелляционное производство № 05АП-5462/2024 на решение от 25.07.2024 судьи П.Б. Мисилевич

по делу № А59-7233/2023 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску государственного унитарного дорожного предприятия Сахалинской области «Экспромт» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к муниципальному бюджетному учреждению «Отдел капитального строительства» Анивского городского округа (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о возложении обязанности заключить дополнительное соглашение к контракту согласно которому утвердить сводный сметный расчет стоимости строительства в новой редакции с включением в него затрат подрядчика в размере 11 210 036 рублей,

при участии:

от истца (в режиме веб-конференции): ФИО1 (доверенность от 21.10.2024 сроком действия на 1 год, диплом о высшем юридическом образовании, паспорт);

от ответчика: представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Государственное унитарное дорожное предприятие Сахалинской области «Экспромт» (далее – ГУДП «Экспромт», предприятие, истец) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с исковым заявлением к муниципальному бюджетному учреждению «Отдел капитального строительства» Анивского городского округа (далее – МБУ Анивский «ОКС», учреждение, ответчик) о возложении обязанности заключить дополнительное соглашение к контракту, согласно которому утвердить сводный сметный расчет стоимости строительства в новой редакции с включением в него затрат подрядчика в размере 11 210 036 рублей.

В ходе рассмотрения спора истец уточнил исковые требования, в связи с чем просил возложить обязанность на МБУ Анивский «ОКС» включить в соответствии с приказом Минстроя России № 421/пр в смету контракта затраты заказчика, связанные с

предоставлением обязательной банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта на сумму выплаченного комиссионного вознаграждения в размере 11 210 036 рублей и обязать ответчика в течение 10 календарных дней со дня вступления решения в законную силу заключить дополнительное соглашение с государственным унитарным дорожным предприятием Сахалинской области «Экспромт» к контракту № 31/22-ЭА от 10.10.2022, которым утвердить смету контракта в новой редакции, с включением в смету затраты подрядчика, связанные с предоставлением обязательной банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта на сумму выплаченного комиссионного вознаграждения в размере 11 210 036 рублей, на условиях проекта дополнительного соглашения, изложенного в приложении к заявлению об уточнении исковых требований.

Уточнение исковых требований принято судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) как не противоречащее закону и не нарушающее права других лиц.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 25.07.2024 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ГУДП «Экспромт» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. В обоснование своей позиции заявитель указал, что при вынесении обжалуемого решения суд неправильно применил нормы права, дал неверную оценку обстоятельствам дела, пришел к выводам, несоответствующим материалам дела; полагал возможным в судебном порядке включить в условия договора затраты, связанные с предоставлением банковской гарантии в обеспечение исполнения контракта на сумму выплаченного комиссионного вознаграждения в размере 11 210 036 рублей; с учетом того, что увеличение размера авансирования обусловлено необходимостью освоения заказчиком выделенных лимитов. Наряду с изложенным, апеллянт в тексте жалобы заявил ходатайство о приобщении к материалам дела в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительного соглашения от 12.07.2024 № 10 к контракту с приложениями.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2024 апелляционная жалоба ГУДП «Экспромт» оставлена без движения на срок до 04.10.2024. Определением от 08.10.2024 в связи с устранением заявителем обстоятельств, послуживших основанием для оставления жалобы без движения, последняя принята к производству, судебное заседание по ее рассмотрению назначено на 05.11.2024.

В материалы дела от МБУ Анивский «ОКС» поступил отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ, в тексте которого ответчик привел доводы о том, что способ обеспечения исполнения контракта в виде предоставления банковской гарантии определен подрядчиком самостоятельно в добровольном порядке; при этом, подрядчик, как участник гражданского оборота, был обязан предвидеть связанные с этим финансовые риски. В этой связи, ответчик полагал принятое судом первой инстанции решение законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, а жалобу – без удовлетворения.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции 05.11.2024 коллегией заслушаны пояснения представителя истца, поддержавшего занятую в споре правовую позицию.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 29 Постановления от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего

доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Таким образом, суд апелляционной инстанции проверяет законность принятого судебного решения на основании доказательств, которые существовали к моменту вынесения оспариваемого судебного решения, были предоставлены сторонами в суд первой инстанции либо не были предоставлены по уважительным причинам.

Рассмотрев заявленное истцом в жалобе ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного соглашения от 12.07.2024 № 10 к контракту с приложениями, апелляционный суд, не установив предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ оснований, отказал в его удовлетворении, поскольку данный документ на дату объявления судом первой инстанции резолютивной части обжалуемого решения – 11.07.2024 не существовал, изготовлен позднее, в связи с чем в суд первой инстанции не представлялся и не был предметом его исследования.

Поскольку приложенный к жалобе истца-апеллянта документ поданы через систему подачи документов в электронном виде «Мой арбитр», в соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 № 57 «О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов» его возврат на бумажном носителе не производится.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку представителя в судебное заседание не обеспечил, что не препятствует суду в порядке статьи 156 АПК РФ, пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие указанного лица, участвующего в деле.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителя истца, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Из материалов дела установлено, что 10.10.2022 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен контракт № 31/22-ЭА на выполнение работ по объекту: Капитальный ремонт ул. Октябрьская, ул. Зеленая в с. Ново-Троицкое, по условиям которого подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по объекту: Капитальный ремонт ул. Октябрьская, ул. Зеленая в с. Ново-Троицкое, предусмотренные контрактом, с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ (Приложение № 1), в соответствии с проектной документацией, техническими регламентами, межгосударственными и национальными стандартами, строительными нормами и правилами в срок, установленный Контрактом, на основании сметной документации, а заказчик принять и оплатить надлежащим образом выполненные Работы по цене и в сроки, установленные Контрактом (п. 2.1 контракта).

Согласно п. 2.2 контракта подрядчик обязуется своевременно и надлежащим образом осуществить работы по Объекту собственными силами и средствами и (или) с привлечением субподрядных организаций, включая возможные Работы, определенно в

Контракте не упомянутые, но необходимые для полной и нормальной эксплуатации Объекта.

Пунктом 3.1 контракта предусмотрено, что цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта, включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет: 306 128 843 рубля 00 копеек, в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) по налоговой ставке 20 (двадцать) процентов.

Цена 1 этапа составляет 37 517 684 рубля 00 копеек. Цена 2 этапа составляет 220 446 644 рубля 50 копеек. Цена 3 этапа составляет 48 164 514 рублей 50 копеек.

Сумма, подлежащая уплате Заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, уменьшается на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджет, связанных с оплатой контракта, если такие платежи подлежат уплате в бюджет Заказчиком.

Согласно п. 3.4 контракта, размер средств на непредвиденные работы и затраты по Контракту предназначен для возмещения стоимости работ и затрат, потребность в которых возникает в ходе строительства в результате уточнения проектных решений или условий строительства в отношении объектов (выполнения видов работ), предусмотренных в утверждённом проекте (смете).

Необходимость выполнения непредвиденных работ письменно согласовывается с Заказчиком. При возникновении необходимости в выполнении непредвиденных работ с участием представителей Подрядчика и Заказчика составляется акт (при неявке Подрядчика или его уклонении от подписания акта, Заказчик вправе составить акт в одностороннем порядке), на основании которого Подрядчиком составляется локальный сметный расчёт на непредвиденные работы. Локальный сметный расчёт на непредвиденные работы рассчитывается в том же уровне цен, что и сводный сметный расчёт, с применением всех коэффициентов, предусмотренных в сводном сметном расчёте.

Подрядчик не вправе отказаться от выполнения поручаемых Заказчиком непредвиденных работ, если их выполнение не меняет характера предусмотренных в Контракте работ.

Расчёт с Подрядчиком за выполненные непредвиденные работы и затраты производится на основании подписанных Сторонами электронного документа о приёмке, исполнительной документации.

Стоимость материалов (изделий, конструкций и оборудования), отсутствующих в сборниках федеральных сметных цен на материалы, изделия, конструкции и оборудование (ФССЦ), определяется на основании конъюнктурного анализа, результаты которого оформляются в соответствии с формой, приведённой в приложении № 1 к Методике определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации на территории Российской Федерации, утверждённой приказом Минстроя России от 04.08.2020 № 421/пр.

Сумма средств на непредвиденные работы и затраты в целом не может превышать суммы, предусмотренной для этих целей в Сводном сметном расчёте. Подрядчик не вправе требовать оплату экономии, полученную в рамках настоящего пункта.

Согласно п. 3.5 контракта, финансирование: Средства бюджетных учреждений.

Пунктом 3.7 контракта предусмотрено, что контрактом предусмотрено авансирование в отношении каждого этапа исполнения Контракта:

- 1 этап – 10% от размера цены соответствующего этапа.

- 2 этап – 10% от размера цены соответствующего этапа. - 3 этап – 10% от размера цены соответствующего этапа.

Заказчик производит выплату аванса в пределах лимитов бюджетных обязательств соответствующего финансового года путём перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в течение 7 (семи) рабочих дней с даты предоставления Подрядчиком надлежаще оформленного счета.

Выплата аванса при исполнении Контракта, заключенного с участником закупки, указанным в части 1 или 2 статьи 37 Закона № 44-ФЗ, не допускается.

Согласно п. 3.9 контракта, оплата по настоящему Контракту производится по этапам в соответствии с Графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение № 1) и фактически выполненных Подрядчиком этапов исполнения контракта в течение не более чем 7 (семь) рабочих дней с даты подписания уполномоченным лицом Заказчика документа о приёмке выполненных работ этапа исполнения контракта путем перечисления на расчетный счет Подрядчика, указанный в настоящем Контракте, по безналичному расчету, платежными поручениями в пределах средств Объекта: Капитальный ремонт ул. Октябрьская, ул. Зеленая в с. Ново-Троицкое, за расчетный период с частичным погашением аванса в размере 30% от суммы предъявленных работ до полного погашения аванса.

В случае изменения лимитов бюджетных обязательств, Заказчик производит оплату выполненных работ на соответствующую сумму утвержденных новых лимитов.

Согласно п. 4.1 контракта, общий срок выполнения работ (включая срок на поставку необходимых материалов, изделий) – с 11 октября 2022 года по 14 июля 2024 года (включительно): 1 этап – с 11.10.2022 г. по 18.11.2022; 2 этап – с 17.04.2023 по 30.10.2023; 3 этап – с 01.06.2024 по 14.07.2024.

Согласно п. 15.1 контракта, спорные вопросы, возникающие в ходе исполнения контракта, разрешаются сторонами путем переговоров, достигнутые договоренности фиксируются дополнительным соглашением сторон, а в случае недостижения согласия спор передается на рассмотрение Арбитражного суда Сахалинской области в установленном порядке.

Согласно п. 17.1 контракта, условием заключения настоящего Контракта является предоставление Подрядчиком обеспечения исполнения Контракта. Исполнение Контракта может обеспечиваться независимой гарантией, соответствующей требованиям статьи 45 Закона 44-ФЗ и Постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» или денежными средствами.

Способ обеспечения исполнения Контракта определяется Подрядчиком, с которым заключается Контракт, самостоятельно.

Согласно п. 17.2 контракта, в целях обеспечения исполнения обязательств Подрядчика по настоящему Контракту, Подрядчик предоставляет Заказчику обеспечение исполнения настоящего Контракта в размере 34 204 340 рублей 00 копеек.

Требования к обеспечению исполнения Контракта, если осуществляется в виде денежных средств: денежные средства, вносимые в обеспечение исполнения контракта, должны составлять 34 204 340 (тридцать четыре миллиона двести четыре тысячи триста сорок) рублей 00 копеек и быть перечислены по следующим реквизитам:

УФК по Сахалинской области (ФД МО «Анивский городской округ», Администрация МО «Анивский городской округ», МБУ Анивский «ОКС»), л/с <***> (2) Отделение Южно-Сахалинск банка России//УФК по Сахалинской области г. Южно-Сахалинск , БИК: 016401800, счет: 03234643647080006100 (расчетный счет), ЕКС: 40102810845370000053 (Единый казначейский счет), назначение платежа: средства для обеспечения исполнения контракта по извещению № 0361300027522000140 от «21» сентября 2022 года.

В случае если в качестве обеспечения исполнения Контракта Заказчику перечислены денежные средства, возврат обеспечения, в том числе части этих денежных средств в случае уменьшения размера обеспечения исполнения контракта в соответствии со статьей 96 Закона № 44-ФЗ, осуществляется Заказчиком в течение 30 (тридцати) дней с даты исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом. Обеспечение должно быть возвращено на счет, указанный Подрядчиком.

В случае если предложенные Подрядчиком цена, сумма цен единиц товара, снижены на 25% и более по отношению к начальной (максимальной) цене Контракта, обеспечение исполнения Контракта предоставляется в соответствии со статьей 37 Федерального закона № 44 - ФЗ.

Подрядчик освобождается от предоставления обеспечения исполнения Контракта, обеспечении исполнения гарантийных обязательств в случаях предусмотренных ч.8 статьи 96 Федерального закона № 44-ФЗ.

Во исполнение указанных условий контракта, подрядчиком предоставлена банковская гарантия, выданная АКБ «Абсолют Банк» № 10481686 от 03.10.2022 года на сумму обеспечения в размере 34 204 340 рублей.

Дополнительным соглашением № 2 от 09.12.2022, стороны пришли к соглашению внести изменения и изложить п. 4.1 контракта в следующей редакции: «4.1. Общий срок выполнения работ (включая срок на поставку необходимых материалов, изделий) – с 11 октября 2022 года по 14 июля 2024 года (включительно).

4.1.1. 1 этап – с 11.10.2022 по 30.12.2022. 4.1.2. 2 этап – с 17.04.2023 по 30.10.2023. 4.1.3. 3 этап – с 01.06.2024 по 17.07.2024».

Приложение к контракту № 1 «График выполнения строительно-монтажных работ» (далее – приложение к контракту № 1) и приложение к контракту № 2 «График оплаты выполнения работ» (далее – приложение к контракту № 2) изложены в новой редакции.

Истец, письмом от 03.11.2022 № 1344, обратился в адрес заказчика с просьбой: рассмотреть возможность изменения порядка выплаты авансового платежа по контракту и установить, что заказчик производит выплату аванса единовременно в размере 10 % от общей цены контракта в сумме 30 612 884 рубля 30 копеек, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 7 рабочих дней с даты предоставления подрядчиком оформленного счета; рассмотреть возможность увеличение суммы аванса в размере 30 % от цены контракта; рассмотреть возможность увеличения цены контракта на 30 %.

Письмом от 23.11.2022 № 1406, подрядчик, в связи со сложившейся ситуацией в стране, а также учитывая независящие от сторон обстоятельства, обратился в адрес заказчика с просьбой: рассмотреть возможность увеличения размера аванса в отношении каждого этапа исполнения контракта:

- 1 этап – 30 % от размера цены соответствующего этапа; - 2 этап – 30 % от размера цены соответствующего этапа; - 3 этап – 30 % от размера цены соответствующего этапа.

Письмом от 07.12.2022 № 1493, подрядчик обратился в адрес заказчика с просьбой рассмотреть возможность увеличения размера аванса в отношении каждого этапа исполнения контракта:

- 1 этап – 42,5 % от размера цены соответствующего этапа; - 2 этап – 42,5 % от размера цены соответствующего этапа; - 3 этап – 42.5 % от размера цены соответствующего этапа.

Согласно распоряжению Администрации Анивского городского округа от 13.12.2022 № 1141-ра, муниципальному бюджетному учреждению «Отдел капитального строительства» предписано заключить с государственным унитарным предприятием Сахалинской области «Экспромт» дополнительное соглашение об увеличении размера авансирования каждого этапа исполнения до 42,5 % от размера цены соответствующего

этапа к контракту № 31/22-ЭА от 10.10.2022 на выполнение работ по объекту: «Капитальный ремонт ул. Октябрьская, ул. Зеленая в с. Ново-Троицкое».

20.12.2022 между сторонами заключено дополнительное соглашение № 3, согласно которому стороны пришли к соглашению п. 3.7 контракта изложить в следующей редакции: «3.7. Контрактом предусмотрено авансирование в отношении каждого этапа исполнения контракта:

- 1 этап – 42,5 % от размера цены соответствующего этапа. - 2 этап – 42,5 % от размера цены соответствующего этапа. - 3 этап – 42,5 % от размера цены соответствующего этапа.

Заказчик производит выплату аванса в пределах лимитов бюджетных обязательств соответствующего финансового года путём перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в течение 7 (семи) рабочих дней с даты предоставления Подрядчиком надлежаще оформленного счета.

Выплата аванса при исполнении Контракта, заключенного с участником закупки, указанным в части 1 или 2 статьи 37 Закона № 44-ФЗ, не допускается».

Приложение к контракту № 2 «График оплаты выполненных работ» изложен в новой редакции.

В связи с указанными изменениями подрядчик внес соответствующие изменения в ранее предоставленную заказчику банковскую гарантию, согласно дополнению № 1 от 30.12.2022 года к независимой гарантии № 10481686 от 03.10.2022, сумма гарантии составила 130 104 758,28 рублей.

За внесение изменений в банковскую гарантию подрядчик выплатил АКБ «Абсолют Банк» 11 210 036 рублей (платежное поручение № 5953 от 30.12.2022).

Дополнительным соглашением № 4 стороны внесли изменения в п. 17.2 контракта, изложив его в следующей редакции: «17.2. В целях обеспечения исполнения обязательств Подрядчика по настоящему Контракту, Подрядчик предоставляет Заказчику обеспечение исполнения настоящего Контракта в размере 130 104 758 рублей 28 копеек.

Требования к обеспечению исполнения Контракта, если осуществляется в виде денежных средств: денежные средства, вносимые в обеспечение исполнения контракта, должны составлять 130 104 758 рублей 00 копеек и быть перечислены по следующим реквизитам: УФК по Сахалинской области (ФД МО «Анивский городской округ», Администрация МО «Анивский городской округ», МБУ Анивский «ОКС»), л/с <***> (2) отделение Южно-Сахалинск банка России//УФК по Сахалинской области г. Южно-Сахалинск, БИК: 016401800, счет: 03234643647080006100 (расчетный счет), ЕКС: 40102810845370000053 (Единый казначейский счет).

Назначение платежа: Средства для обеспечения исполнения контракта по извещению № 0361300027522000140 от «21» сентября 2022 года.

В случае если в качестве обеспечения исполнения Контракта Заказчику перечислены денежные средства, возврат обеспечения, в том числе части этих денежных средств в случае уменьшения размера обеспечения исполнения контракта в соответствии со статьей 96 Закона № 44-ФЗ, осуществляется Заказчиком в течение 30 (тридцати) дней с даты исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом. Обеспечение должно быть возвращено на счет, указанный Подрядчиком.

В случае если предложенные Подрядчиком цена, сумма цен единиц товара, снижены на 25% и более по отношению к начальной (максимальной) цене Контракта, обеспечение исполнения Контракта предоставляется в соответствии со статьей 37 Федерального закона № 44 - ФЗ.

Подрядчик освобождается от предоставления обеспечения исполнения Контракта, обеспечении исполнения гарантийных обязательств в случаях предусмотренных ч.8 статьи 96 Федерального закона № 44-ФЗ.

Дополнительным соглашением № 5 от 01.02.2023, стороны пришли к соглашению п. 3.1 контракта изложить в следующей редакции: «3.1. Цена контракта является твердой,

определена на весь срок исполнения контракта, включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет: 306 128 843 рубля 00 копеек, в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) по налоговой ставке 20 (двадцать) процентов.

Цена 1 этапа составляет 16 000 000 рублей 00 копеек. Цена 2 этапа составляет 246 309 100 рублей 00 копеек. Цена 3 этапа составляет 43 819 743 рубля 00 копеек.

Сумма, подлежащая уплате Заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, уменьшается на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджет, связанных с оплатой контракта, если такие платежи подлежат уплате в бюджет Заказчиком».

Приложение к контракту № 1 и № 2 изложены в новой редакции.

Дополнительным соглашением № 6 от 22.06.2023, стороны, в связи с выявлением дополнительных работ по исполнению контракта № 31/22-ЭА от 10.10.2022, пункт 3.1 контракта изложили в следующей редакции: «3.1. Цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта, включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет: 320 261 417 рублей 80 копеек, в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) по налоговой ставке 20 (двадцать) процентов.

Цена 1 этапа составляет 16 000 000 рублей 00 копеек. Цена 2 этапа составляет 246 309 100 рубля 00 копеек. Цена 3 этапа составляет 57 952 317 рублей 80 копеек.

Сумма, подлежащая уплате Заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, уменьшается на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджет, связанных с оплатой контракта, если такие платежи подлежат уплате в бюджет Заказчиком».

Утверждены локальные сметные расчеты на дополнительные работы по контракту в рамках 10 %, приложения к контракту № 1 и № 2 изложили в новой редакции.

Дополнительным соглашением № 7 от 28.07.2023, стороны, в связи с выявлением дополнительных работ при исполнении контракта № 31/22-ЭА от 10.10.2022, пункт 3.1 контракта изложили в следующей редакции: «3.1. Цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта, включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет: 327 500 257 рублей 46 копеек, в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) по налоговой ставке 20 (двадцать) процентов.

Цена 1 этапа составляет 16 000 000 рубля 00 копеек. Цена 2 этапа составляет 246 309 100 рублей 00 копеек. Цена 3 этапа составляет 65 191 157 рублей 46 копеек.

Сумма, подлежащая уплате Заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, уменьшается на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджет, связанных с оплатой контракта, если такие платежи подлежат уплате в бюджет Заказчиком.

Утверждены локальные сметные расчеты на дополнительные работы по контракту в рамках 10 %, приложения № 1 и № 2 изложены в новой редакции.

Дополнительным соглашением № 8 от 29.08.2023, сторонами, в связи с выявлением дополнительных работ при исполнении контракта № 31/22-ЭА от 10.10.2022, пункт 3.1

контракта изложили в следующей редакции: «3.1. Цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта, включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет: 336 741 597 рублей 46 копеек, в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) по налоговой ставке 20 (двадцать) процентов.

Цена 1 этапа составляет 16 000 000 рублей 00 копеек. Цена 2 этапа составляет 246 309 100 рублей 00 копеек.

Цена 3 этапа составляет 74 432 497 рублей 46 копеек.

Сумма, подлежащая уплате Заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, уменьшается на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджет, связанных с оплатой контракта, если такие платежи подлежат уплате в бюджет Заказчиком.

Утверждены локальные сметные расчеты на дополнительные работы по контракту в рамках 10 %, приложения № 1 и № 2 изложены в новой редакции.

Дополнительным соглашением № 9 от 14.12.2023, стороны пришли к соглашению п. 3.7 контракта изложить в следующей редакции: «3.7. Контрактом предусмотрено авансирование в отношении каждого этапа исполнения Контракта:

- 1 этап – 46 % от размера цены соответствующего этапа. - 2 этап – 46 % от размера цены соответствующего этапа. - 3 этап – 46 % от размера цены соответствующего этапа.

Заказчик производит выплату аванса в пределах лимитов бюджетных обязательств соответствующего финансового года путём перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в течение 7 (семи) рабочих дней с даты предоставления Подрядчиком надлежаще оформленного счета.

Выплата аванса при исполнении Контракта, заключенного с участником закупки, указанным в части 1 или 2 статьи 37 Закона № 44-ФЗ, не допускается».

Приложение № 2 к контракту изложено в новой редакции.

Ссылаясь на Методику определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации на территории Российской Федерации, утвержденную приказом Минстроя России от 04.08.2020 года № 421/пр, истец, письмами от 16.01.2023 № 41, от 10.03.2023 № 196, обращался в адрес заказчика с просьбой рассмотреть возможность включения в сводный сметный расчет затраты подрядчика, связанные с изменением в ранее предоставленную независимую гарантию, предоставление которой являлось обязательным по требованию заказчика.

В ответ на указанные письма подрядчика, заказчик письмами от 01.02.2023 № 161 и от 15.03.2023 № 352, сообщил, что предоставление независимой гарантии не являлось обязательным условием для заключения контракта, подрядчик самостоятельно, добровольно по собственному желанию выбрал способ обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии и понес соответствующие затраты.

Кроме того, работы и затраты, включенные в сводный сметный расчет разрабатываются проектной документацией на стадии выполнения проектных работ по объекту на основании локальных сметных расчетов (смет), а также расчетов на отдельные виды затрат, достоверность которых подтверждается положительным заключением государственной экспертизы проектной документации. В связи с чем, требование подрядчика о включении в смету контракта затрат, связанных с внесением изменений в ранее предоставленную независимую банковскую гарантию необоснованно и подлежит оставлению без удовлетворения.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в Арбитражный суд Сахалинской области с настоящим исковым заявлением.

Посчитав требования истца необоснованными, суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска.

Повторно оценив и исследовав представленные в материалы дела доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции, послужившие основанием для отказа в удовлетворении исковых требований, как соответствующие материалам дела и закону, и не нашел оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Возникшие между сторонами правоотношения по контракту на выполнение работ по объекту: «Капитальный ремонт ул. Октябрьская, ул. Зеленая в с. Ново-Троицкое» подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ, Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ), а также общими положениями об обязательствах, содержащимися в главе 22 ГК РФ.

По смыслу подпункта 8 части 1 статьи 3 Федерального закона № 44-ФЗ государственный контракт, муниципальный контракт - гражданско-правовой договор, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества) и который заключен от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

К отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется Федеральный закон № 44-ФЗ о подрядах для государственных или муниципальных нужд (статья 768 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиям (статья 309 ГК РФ).

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Исковые требования предприятия о возложении на учреждение обязанности по заключению дополнительного соглашения к контракту мотивированы необходимостью включения в цену контракта затрат подрядчика, связанных с предоставлением банковской гарантии в обеспечение исполнения контракта на сумму выплаченного комиссионного вознаграждения в размере 11 210 036 рублей.

Возражая на требование иска, ответчик, как в суде первой инстанции, так и в апелляции, приводил доводы о том, что предоставление банковской гарантии по контракту не являлось обязательным условием для участия в торгах и заключения контракта; истец самостоятельно, добровольно по собственному желанию выбрал способ обеспечения исполнения контракта в виде предоставления банковской гарантии. 20.12.2022 по соглашению сторон дополнительным соглашением № 3 в п. 3 контракта внесены изменения и вместо ранее предусмотренного аванса 10 % в отношении каждого этапа выполнения работ, стороны изменили размер авансирования на 42,5 % в отношении каждого этапа. В связи с указанными изменениями подрядчик внес соответствующие изменения в ранее предоставленную заказчику банковскую гарантию, сумма которой с учетом изменений составила 130 104 758,28 рублей. За внесение изменений в банковскую гарантию подрядчиком оплачена сумма в размере 11 210 036 рублей.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании оценки представленных доказательств (часть 1 статьи 64, статьи 67, 68, 71, 168 АПК РФ).

Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (статьи 8, 9 АПК РФ).

Исходя из общих правил доказывания, коррелирующих с принципом состязательности и равноправия сторон (статья 9, 65 АПК РФ), каждая сторона представляет доказательства в подтверждение своих требований и возражений.

Методика определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия на территории РФ (далее - Методика) утверждена Приказом Минстроя России от 04.08.2020 № 421/пр.

В соответствии с пунктом 161 Методики в главе 9 сводного сметного расчета могут предусматриваться затраты, связанные с предоставлением независимых гарантий, выданных банками (банковские гарантии), в качестве обеспечения исполнения контракта и гарантийных обязательств, в том числе на обеспечение возврата аванса, в случаях, когда указанные затраты являются обязательными по требованию заказчика. Затраты, связанные с предоставлением банковской гарантии (СБГ), учитываются по результатам конъюнктурного анализа не менее 3 (трех) предложений банков, обладающих правом выдачи таких гарантий, выполненного с учетом требований заказчика и в соответствии с пунктами 13 - 22 Методики с указанием расчета для каждого предложения по формуле (6):

СБГ = БГ x Кв x L (6),

где: БГ - сумма банковской гарантии, рублей;

Кв - размер вознаграждения в расчете на год, установленный банком, обладающим правом выдачи банковских гарантий, процентов;

L - срок действия гарантии, лет.

По правилам статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора; условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной или в иных случаях, предусмотренных данным Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

На основании пункта 2 статьи 451 ГК РФ, если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 настоящей статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

При этом, в силу пункта 4 статьи 451 ГК РФ изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

Доктрина существенного изменения обстоятельств подлежит применению в исключительных случаях, когда в ходе рассмотрения конкретного дела будут выявлены непредвидимые обстоятельства, которые сторона не могла преодолеть при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2022 № 308-ЭС21-20570).

В соответствии с пунктом 1 статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке (пункт 2 статьи 424 ГК РФ).

Муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон (пункт 1 статьи 766 ГК РФ).

Изменения условий муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 статьи 767 ГК РФ, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом (пункт 2 статьи 767 ГК РФ).

По смыслу положений статьи 766 ГК РФ стоимость подлежащей выполнению работы является существенным условием договора подряда.

Согласно части 2 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95, в случае изменения по соглашению сторон.

Как разъяснено в пункте 42 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2019) (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.11.2019), цена государственного контракта, согласно положениям части 2 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ, в общем случае является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) разъяснено, что стороны государственного (муниципального) контракта по общему правилу не вправе заключать дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта более чем на 10 %. Условие дополнительного соглашения, увеличивающее цену контракта более чем на 10 %, является ничтожным, если иное не следует из закона.

Соглашение сторон на изменение условий контракта в части его цены в данном случае не достигнуто.

В этой связи, проанализировав представленные в дело доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи с конкретными обстоятельствами спора, суд первой инстанции установил, что в рассматриваемом случае инициатором заключения дополнительного соглашения в части увеличения размера авансирования являлся подрядчик (ГУДП «Экспромт»).

Являясь коммерческой организацией и действуя в рамках своей предпринимательской деятельности, истец должен проявлять разумную степень осторожности и осмотрительности при совершении юридически значимых действий, в рассматриваемом случае - при заявлении об увеличении размера аванса (статья 2 ГК РФ). В противном случае риски последствий неосмотрительного и неразумного поведения возлагаются на субъекта такого поведения.

Однако, как следует из материалов дела, истец не воспользовался право на внесение обеспечения исполнения контракта путем внесения денежных средств на счет заказчика. Способ обеспечения исполнения контракта в виде предоставления банковской гарантии определен подрядчиком самостоятельно.

В свою очередь, ответчик не может нести ответственность за последствия, наступившие для истца в результате того, что последним избран способ обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии, условия предоставления которой, были известны истцу.

Таким образом, поскольку указанные истцом обстоятельства не подтверждают совокупности предусмотренных законом условий (пункты 2, 4 статьи 451 ГК РФ), необходимых для изменения контракта в судебном порядке, у суда первой инстанции не имелось правовых оснований для удовлетворения исковых требований предприятия к учреждении.

Кроме того, как обоснованно принято во внимание судом первой инстанции, в ходе исполнения контракта его цена увеличена на 10 % дополнительными соглашениями к контракту, предусматривающими изменение его цены.

По основаниям, изложенным в мотивировочной части настоящего постановления, апелляционным судом отклонены приведенные предприятием в жалобе доводы.

Иных убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, истцом-апеллянтом жалобы в нарушение требований, предусмотренных статьями 9, 65 АПК РФ, не представлено. Иное толкование подателем жалобы положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего спора не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права.

Наличие у ответчика умысла на заведомо недобросовестное осуществление прав апелляционным судом по результатам повторного рассмотрения дела не установлено.

Руководство арбитражным процессом произведено судом первой инстанции в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. Каких-либо нарушений норм АПК РФ, в том числе касающихся нарушений прав участников процесса, судом апелляционной инстанции не выявлено. Кроме того, исходя из выбранного истцом способа защиты права, пределы рассмотрения исковых требований судом первой инстанции не нарушены.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта по правилам, установленным частью 4 статьи 270 АПК РФ, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит возложению на заявителя в соответствии с требованиями части 5 статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 25.07.2024 по делу № А597233/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного

округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий Л.А. Мокроусова

Судьи С.Н. Горбачева

И.С. Чижиков