Решение от 18 декабря 2018 г. по делу № А07-14581/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БАШКОРТОСТАН

450057, Республика Башкортостан, г. Уфа, ул. Октябрьской революции, 63а, тел. (347) 272-13-89,

факс (347) 272-27-40, сервис для подачи документов в электронном виде: http://my.arbitr.ru

сайт http://ufa.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А07-14581/18
г. Уфа
18 декабря 2018года
Резолютивная часть решения объявлена 17 декабря 2018 года

Полный текст решения изготовлен 18 декабря 2018 года

Арбитражный суд Республики Башкортостан в лице судьи Кулаева Р.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

АО "Форт Диалог" (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к УФАС РФ по Республике Башкортостан (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании незаконным постановления № АА-270/17 от 10.05.2018г.

о привлечении АО "Форт Диалог" к административной ответственности в виде штрафа в размере 4 826 500 руб. по ч. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2, дов. № 439 от 31.07.2018г., паспорт.

от ответчика: не явились, извещены.

АО "Форт Диалог" обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан о признании незаконным и отмене постановления № АА-270/17 от 10.05.2018г. о привлечении АО "Форт Диалог" к административной ответственности в виде штрафа в размере 4 826 500 руб. по ч. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как следует из материалов дела, «Транспортный навигационный центр» (450000, <...>, секция Б, оф. 1, ИНН <***>) и АО «Форт Диалог» (450059, <...>, ИНН <***>) признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) в части совершения действий, выразившихся в заключении соглашения, направленного на поддержание цен аукциона в электронной форме №0101200008114005725.

Нарушение антимонопольного законодательства выразилось в следующем:

27.10.2014на официальном сайте в сети «Интернет» - www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 0101200008114005725 о проведении электронного аукциона [g012307086/9318](14/02202-126999) на право заключения государственного контракта на поставку комплексов АСУДД на участках региональных дорог общего пользования Республики Башкортостан. Начальная (максимальная) цена контракта составляет 48 265 000 рублей.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе 0101200008114005725 от 25.11.2014 на участие в электронном аукционе было подано 4 заявки, все 4 заявки были допущены к участию в аукционе.

В протоколе проведения электронного аукциона от 28.11.2014 указаны все минимальные предложения о цене контракта, сделанные участниками закупки:

Место

Наименование участника

Дата и время подачи

Сумма

предложения

Порядковый номер

1
Участник №4 (ОАО «Транспортный навигационный центр»)

28-11-2014 10:13:27 ГвМТ +51

48 023 675.00

Заявка №4

2
Участник №6 (Филиал ЗАО «Форт Диалог» в г. Уфе)

28-11-2014 10:24:11 fGMT +51

48 023 675.00

Заявка №6

В 10:13:27 ОАО «Транспортный навигационный центр» (в настоящее время - АО «Транспортный навигационный центр», на момент проведения аукциона организационно-правовой формой общества являлось открытое акционерное общество) подает ценовое предложение в размере 48 023 675 рублей.

В 10:24:11 ценовое предложение также в размере 48 023 675 рублей подает ЗАО «Форт Диалог» в настоящее время - АО «Форт Диалог», на момент проведения аукциона организационно-правовой формой общества являлось закрытое акционерное общество).

Иные ценовые предложения в ходе проведения данного аукциона отсутствуют.

Вместе с тем, ЗАО «Форт Диалог» спустя 11 минут после подачи ценового предложения ОАО «Транспортный навигационный центр» подает ценовое предложение в размере равном ценовому предложению ОАО «Транспортный навигационный центр» - 48 023 675 рублей, то есть ЗАО «Форт Диалог» отказалось от конкурентной борьбы, исключив возможность победы в аукционе ЗАО «Форт Диалог».

Экономическая целесообразность подачи одинакового ценового предложения ЗАО «Форт Диалог» спустя 11 минут после подачи ценового предложения ОАО «Транспортный навигационный центр» отсутствует.

Сведения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе, ранжированные по мере возрастания ценовых предложений участников открытого аукциона, отражены в протоколе подведения итогов электронного аукциона от 01.12.2014:

Номер по ранжированию

Порядковый

номер

участника

Наименование участника

Сумма

предложения

1
Участник №4

ОАО «Транспортный навигационный центр»

48 023 675

2
Участник №6

Филиал ЗАО «Форт Диалог» в г. Уфе

48 023 675

В результате рассмотрения вторых частей заявок победителем электронного аукциона признано ОАО «Транспортный навигационный центр», ранее других предложившее цену контракта 48 023 675 рублей.

15.12.2014по результатам проведенного аукциона между Государственным комитетом Республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству и ОАО «Транспортный навигационный центр» заключен государственный контракт №027Т/14 по поставке комплексов АСУУД на участках региональных дорог общего пользования Республики Башкортостан. Сумма указанного контракта составила 48 023 675 рублей.

16.12.2014между ОАО «Транспортный навигационный центр» и ЗАО «Форт Диалог» заключен договор № 10СПГК по поставке комплексов АСУУД на участках региональных дорог общего пользования Республики Башкортостан. Сумма указанного контракта составила 47 077 136 рублей.

В соответствии с п. 1.2 указанного договора договор заключен в целях исполнения государственного контракта на поставку, установку, монтаж и пусконаладку комплексов АСУУД на участках региональных дорог общего пользования Республики Башкортостан в рамках реализации республиканской целевой программы «Внедрение спутниковых навигационных технологий ГЛОНАСС в интересах социально-экономического развития Республики Башкортостан» на 2012-2015 годы № № 027Т/14 от 15.12.2014.

Таким образом, между ОАО «Транспортный навигационный центр» и ЗАО «Форт Диалог» - вторым участником аукциона, отказавшимся от конкурентной борьбы, заключается договор субподряда в целях исполнения государственного контракта ОАО «Транспортный навигационный центр».

Конечным исполнителем на поставку указанных комплексов явилось ЗАО «Форт Диалог», готовое исполнить условия договора субподряда по цене 47 077 136 рублей.

Такое поведение участников явно не отвечает признакам экономической обоснованности, разумности и добросовестности.

После подачи ценового предложения ОАО «Транспортный навигационный центр» в размере 48 023 675 рублей, ЗАО «Форт Диалог» подает ценовое предложение в размере равном ценовому предложению ОАО «Транспортный навигационный центр» - 48 023 675 рублей, не включаясь в торги, согласившись с предложением конкурента. Таким образом, в ходе проведения аукциона, высказавшись по одному разу, ОАО «Транспортный навигационный центр» и ЗАО «Форт Диалог» не проявляли активности, не участвовали в конкурентной борьбе. Формально аукцион был проведен в соответствии с правилами, определенными Законом о контрактной системе, однако поведение участников аукциона выглядит неестественным с точки зрения реальной конкуренции.

ЗАО «Форт Диалог», участвуя в аукционе и подав одно предложение в размере 48 023 675 рублей, в дальнейшем, после подачи ценового предложения ОАО «Транспортный навигационный центр», не предприняло мер по направлению предложений в целях заключения государственного контракта, обосновывая данное поведение отсутствием рентабельности заключения контракта по более низкой цене.

Вместе с тем, как следует из представленных договоров, в конечном итоге ЗАО «Форт Диалог» оказало те же самые услуги по еще более низкой цене - 47 077 136 рублей, что на 946 539 рублей ниже цены контракта, предложенной АО «Форт Диалог» в ходе проведения аукциона, что противоречит доводам АО «Форт Диалог» об экономической обоснованности поведения общества в ходе проведения аукциона. ЗАО «Форт Диалог» имело дальнейшую возможность по снижению начальной цены контракта, сохраняя ценовые предложения в пределах рентабельности, то есть ЗАО «Форт Диалог» имело возможность получить прибыль в случае заключения государственного контракта. Однако, действия, предпринятые для достижения цели участия в аукционе - заключение государственного контракта и получение наибольшей выгоды, ЗАО «Форт Диалог» предприняты не были.

УФАС по Республике Башкортостан сделал вывод о том, что между АО «Транспортный навигационный центр» и АО «Форт Диалог» заключено соглашение, направленное на поддержание цен на торгах, выразившееся в поддержании максимально возможной цены контракта на электронных торгах на право заключения государственного контракта путем отказа от конкурентной борьбы в представлении ценовых предложений в процессе определения поставщика.

Действия АО «Транспортный навигационный центр» и АО «Форт Диалог», выразившиеся в заключении соглашения, направленного на поддержание цен при проведении аукциона в электронной форме №0101200008114005725, выразившееся в поддержании максимально возможной цены контракта на электронных торгах на право заключения государственного контракта путем отказа от конкурентной борьбы в представлении ценовых предложений в процессе определения поставщика, являются нарушением п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст.ст. 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, в силу п. 1.2. ст. 28.1 КоАП РФ является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Факт заключения антиконкурентного соглашения установлен материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства № А-144/11-16, доказательства изложены в решении Комиссии Башкортостанского УФАС России от 21.06.2017.

По результатам рассмотрения дела №А-144/11-16 Комиссия Башкортостанского УФАС России установила наличие факта нарушения АО «Транспортный навигационный центр» и АО «Форт Диалог» п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона «О защите конкуренции», то есть событие административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.32 КоАП РФ.

На момент вынесения протокола об административном правонарушении по N АА-270/17 действует редакция статьи 14.32 КоАП РФ с изменениями, внесенными в нее Федеральным законом от 17.04.2017 N 74-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 17.04.2017N 74-ФЗ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них -

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Постановлением № АА-270/17 от 10.05.2018г. УФАС по Республике Башкортостан признало АО «Форт Диалог» виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, в редакции Федерального закона от 02.11.2013 № 285-ФЗ - заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем, и назначило административное наказание в виде административного штрафа в размере 4 826 500,00 руб.

Заявитель просит отменить указанное постановление, считая его незаконным. Указывает следующее.

Несмотря на то, что Решение № А-144/11-16 обжалуется в Арбитражном суде Республики Башкортостан 10.05.2018 Башкортостанское УФАС России вынесло постановление о наложении штрафа. Считает, что отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности на основании п. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

В решении не проанализированы действия иных лиц, подавших заявки на участие в торгах, но так и не сделавших соответствующие предложения, при проведении аукциона №0101200008114005725. На момент проведения аукциона в электронной форме всем его участникам присвоены порядковые номера, которые не позволяли их идентифицировать; каких-либо доказательств, свидетельствующих о нарушении конфиденциальности сведений об участниках электронного аукциона антимонопольным органом в материалы дела не представлено, в Решении № А-144/11-16 и Постановлении № АА-270/17 не указано.

АО «Форт Диалог» участвовало в закупке, установив для себя максимальное падение на электронном аукционе в 1 «шаг аукциона» - 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта. Намерение подписать контракт на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, основной целью которых является получение прибыли. При этом, при рассмотрении обстоятельств дела У ФАС России по Республики Башкортостан не учтено, что участники аукциона вправе руководствоваться, в том числе и собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен на предлагаемые к поставке товары. Данные фактические обстоятельства дела подтверждаются отсутствием ценовых предложений от иных участников, подавших заявки для участия в данном аукционе

Таким образом, предложенная АО «Форт Диалог» на электронном аукционе цена контракта обусловлена желанием участника уберечь себя от убытков, а не желанием воспрепятствовать уменьшению цены поставляемого оборудования. В качестве подтверждения своей позиции при рассмотрении дела АО «Форт Диалог» давал устные и письменные пояснения, представил Комиссии Заключение специалиста по результатам проведенной экспертизы экономической обоснованности поведения АО «Форт Диалог» при проведении электронного аукциона № 0101200008114005725. Специалист-эксперт в своем заключении делает однозначный вывод об обоснованности поведения АО «Форт Диалог» при проведении закупки.

«Форт Диалог» не считает, что снижение начальной максимальной цены контракта на 0,5%, является максимально возможной ценой контракта, так как максимально возможной ценой заключения контракта в этом случае является начальная (максимальная) цена контракта, по которой контракт мог быть заключен в случае, если ни один участник допущенный до участия в электронном аукционе не подал бы ценового предложения при проведении аукциона.

В Решении не приведены доказательства того, что рыночная цена контракта в указанный период времени (ноябрь, декабрь 2014 года) была ниже цены контракта, предложенной участниками аукциона. При этом начальная (максимальная) цена контракта устанавливается Заказчиком в извещении о закупке и максимально приближена к рыночной цене на оборудование. У АО «Форт Диалог» отсутствовала возможность влиять на начальную (максимальную) цену контракта.

Исследовав и оценив представленные доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд приходит к следующим выводам.

На основании части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Определением от 18.07.2018г. суд приостановил производство по делу А07-14581/18 до вынесения окончательного судебного акта по делу № А07-27468/2017 и вступления его в законную силу.

В деле А07-27468/17 АО "Форт Диалог" просит признать недействительным решения № А144/11-16 от 21.06.2017 и предписания №37-А- 144/11-16 от 21.06.2017.

Акционерное общество «Транспортный навигационный центр» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан о признании недействительным решения № А144/11-16 от 21.06.2017 и предписания № 38-А-144/11-16 от 21.06.2017. Делу присвоен номер А07-28015/2017.

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от

27.11.2017 объединены в одно производство дела №А07-27468/2017 и №А07- 28015/2017 для совместного рассмотрения. Делу присвоен номер А07- 27468/2017.

По итогам рассмотрения антимонопольного дела № А-144/11-16 по признакам нарушения АО «Транспортный навигационный центр» и АО «Форт Диалог» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона о защите конкуренции от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан по Республике Башкортостан было вынесено решение от 21.06.2017. Согласно которому АО «Транспортный навигационный центр» и АО «Форт Диалог» были признаны нарушившими пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона о защите конкуренции от 26 июля 2006 года № 135- ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в заключении соглашения, направленного на поддержание цен при проведении аукциона в электронной форме №0101200008114005725.

Решением от 05.07.2018г. по делу А07-27468/2017 суд признал недействительными решение № А144/11-16 от 21.06.2017г. и предписание № 37-А-144/11-16 от 21.06.2017 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан.

Постановлением от 08.10.2018г. по делу А07-27468/2017 суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Республике Башкортостан от 05.07.2018 по делу № А07-27468/2017 оставил без изменения.

В постановлении суда апелляционной инстанции установлено следующее.

Общество «Транспортный навигационный центр» само обеспечило себе лучшие условия в рамках временного преимущества, подав заявку на первых минутах аукциона. Одновременно, Башкортостанское УФАС России не доказало, что более низкое ценовое предложение общества «Форт диалог» чем то, которое было им подано, соответствовало бы цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли.

С учетом изложенного, довод антимонопольного органа, что пассивное поведение одного из участников аукциона свидетельствует о заключении антиконкурентного соглашения сам по себе не обоснован.

Судом первой инстанции обосновано указано, что указанные антимонопольным органом обстоятельства сами по себе не свидетельствуют об участии обществ «Форт диалог» и «Транспортный навигационный центр» в антиконкурентном соглашении.

Привлечение обществом «Транспортный навигационный центр» в качестве субподрядчика общество «Форт диалог» для целей осуществления обычной хозяйственной деятельности не доказывает факт сговора с целью поддержания максимальной цены на аукционе.

Судом первой инстанции обоснованно учтено, что условия государственного контракта предусматривали возможность заключения договора субпоставки и не ограничивали исполнителя ни в объемах поставки, ни в выборе контрагента (п.5.3.3 контракта).

Наличие договора субпоставки между обществами «Форт диалог» и «Транспортный навигационный центр» само по себе не свидетельствует о том, что антиконкурентное соглашение фактически имелось и было реализовано, если иными доказательствами не подтверждается наличие между указанными лицами незаконного соглашения.

Судом первой инстанции также указано, что антимонопольный орган не установил, что контракт мог бы быть заключен на более выгодных для заказчика условиях, услуги фактически могли бы быть оказаны по еще более низкой цене и что в результате действий заявителей были устранены из борьбы какие-либо конкуренты.

По мнению суда первой инстанции Башкортостанское УФАС России в рассматриваемом случае, неправильно установило фактические обстоятельства товарного рынка, в условиях которых действовали АО «Форт Диалог» и АО «Транспортный навигационный центр».

Согласно заявлениям обществ и является общеизвестным фактом, ноябрь-декабрь 2014 года ознаменовался нестабильной экономической ситуацией в РФ и существенным ростом курсов валют, что привело к невозможности снижения цены ниже начальной (максимальной) максимальной цены аукциона, данные заявления также оставлены без рассмотрения антимонопольным органом.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что действия АО «Форт диалог» и АО «Транспортный навигационный центр» в ходе электронного аукциона были обусловлены объективными причинами, имеющими значимый характер для субъекта предпринимательской деятельности, что подтверждает добросовестность действий компаний в ходе проведения аукциона № 0101200008114005725.

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Оценив в совокупности представленные сторонами доказательства согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд считает, что заявление АО "Форт Диалог" об отмене постановления № АА-270/17 от 10.05.2018г. (11.05.2018г. № 8/5847) о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ подлежит удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Заявление Акционерного общества «Форт Диалог» (ИНН <***>, ОГРН <***>, юридический адрес 450059, <...>) о признании незаконным постановления № АА-270/17 от 10.05.2018г. удовлетворить.

Постановление Управления федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (ИНН <***>, ОГРН <***>) № АА-270/17 от 10.05.2018г. (11.05.2018г. № 8/5847) о привлечении АО "Форт Диалог" (ИНН <***>, ОГРН <***>, юридический адрес 450059, <...>) к административной ответственности по ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ отменить.

Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Если иное не предусмотрено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Уральского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на Интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aas.arbitr.ru или Арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Судья Р.Ф. Кулаев