Решение от 29 сентября 2020 г. по делу № А61-5925/2019

Арбитражный суд Республики Северная Осетия - Алания

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Резолютивная часть решения объявлена 22 сентября 2020 года.

Решение в полном объеме изготовлено 29 сентября 2020 года.

Дело №А61-5925/2019
29 сентября 2020 года
г. Владикавказ


Арбитражный суд Республики Северная Осетия - Алания в составе судьи Коптевой М.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 рассмотрев в судебном заседании заявление индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 314151321100024, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания (ОГРН <***>, ИНН <***>), с привлечением третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Федеральное государственное казенное учреждения «412 Военный госпиталь» Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании незаконным решения антимонопольного органа

при участии:

от заявителя – ФИО3 по доверенности от 24.10.2019, ФИО4 по доверенности от 24.10.2019, ИП ФИО2 (личность установлена).

от антимонопольного органа - ФИО5 по доверенности от 14.11.2018, ФИО6 по доверенности от 23.06.2020,

от третьих лиц – не явились;

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – заявитель, ИП ФИО7) обратился в суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по РСО-Алания (далее – заинтересованное лицо, УФАС по РСО-Алания, СО УФАС России) по делу №02-08/05-06-19 от 29.08.2019.

Определением суда от 04.12.2019 к производству по делу в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное казенное учреждения «412 Военный госпиталь» Министерства обороны Российской Федерации (далее – ФГКУ «412 ВГ» МО РФ)

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку представителя в судебное заседание не обеспечили. Судебное заседание проведено в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв с 15 сентября 2020 года до 12час. 00мин. 22 сентября 2020 года. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Арбитражного суда РСО-Алания и Верховного Суда РФ.

Заявление ИП ФИО2 мотивировано несогласием с решением СО УФАС России в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства №02-08/05-06-19 от 29.08.2019 по результатам проведения электронных аукционов на розничную торговлю лекарственными средствами, указав, что в его действиях отсутствует нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, так как антимонопольным органом не установлены доказательства соглашения, направленного на ограничение конкуренции, также указав на незаконный состав Комиссии по рассмотрению антимонопольного дела.

В ходе рассмотрения дела, определением Арбитражного суда по РСО-Алания от 29.07.2020 по заявлению ИП ФИО2 у УФСБ по Республике Северная Осетия-Алания были истребованы изъятые для проведения проверки оригиналы документов: журнал учета бланков приказа продольного, дело о нарушении антимонопольного законодательства №02-08/05-06-19, журнал учета бланков письма углового, приказы по деятельности за 2019 год, журнал по деятельности за 2019 год (поступили в суд 07.09.2020).

В ходе судебного заседания заявитель и его представитель поддержал заявленные требования полностью по мотивам, указанным в заявлении от 28.11.2019 (т.1, л.д. 5-10), уточнении к заявлению от 12.05.2020, возражениях на отзывы ответчика (т.2 л.д. 97-103, 114-120; т.5 л.д.34-37). ИП ФИО2 заявлено письменное ходатайство о фальсификации доказательств и назначении судебно- технической экспертизы, уточнение заявления о фальсификации от 21.09.2020 (т.4 л.д.102-104, т.5 л.д.28-30).

В ходе судебного заседания представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в отзывах от 13.12.2019, от 10.06.2020 (т.1 л.д. 33-37, т.3 л.д. 1-6, т.5 л.д. 4-13). Считает решение по делу №02-08/05-06-19 от 29.08.2019 законным и не подлежащим отмене. В удовлетворении заявленных ходатайств о фальсификации доказательств и назначении судебно- технической экспертизы просит отказать.

Третье лицо в отзыве от 18.03.2020 поддерживает требования заявителя, указав, что антимонопольным органом не доказан факт достижения соглашения между ФГКУ «412 ВГ» МО РФ и ИП ФИО2, направленного на ограничение конкуренции, а ФИО8 Приказом от 02.11.2017 уволен из Учреждения. Просит рассмотреть дело в отсутствие третьего лица (т. 2 л.д. 79-80).

В ходе судебного заседания представитель УФАС по РСО-Алания заявил устное ходатайство о вызове в качестве свидетеля делопроизводителя Управления, мотивировав тем, что некоторые листы Журнала по деятельности СО УФАС были восстановлены (переписаны), так как были испорчены.

Представитель заявителя возразил против удовлетворения ходатайства, указав, что ответчик сам подтверждает тот факт, что необходимые листы Журнала были переписаны.

Суд, заслушав мнение сторон, протокольным определением, в порядке статей 56, 159 АПК РФ отказывает в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля.

В ходе судебного заседания ФИО2 поддержал заявление о фальсификации доказательств по делу от 28.07.2020 и назначении судебно-технической экспертизы на давность изготовления документов, истребованных судом, письменное уточнение заявления о фальсификации от 21.09.2020, с учетом принятых судом уточнений 4-го вопроса заявления: просит поставить на разрешение экспертов следующие вопросы:

1) Возможно ли установить время выполнения записей в:

- приказе № 77/1 от 12.08.2019г., а именно: в дате и номере, проставленных в приказе и подписи лица, подписавшего приказ,

- книге регистрации приказов по деятельности СО УФАС России (начатой 09.01.2019г. и оконченной 31.12.2019г.), а именно записей произведенных:

- 31.07.19 № приказа 72 «О внес. изм. в сост. Ком.» ФИО9

- 12.08.19 № приказа 77/1 «О внесении изменений в состав Комиссии»

- 11.09.19 № приказа 88 «О провед .внеп. пров.»?

2) В случае возможности установления времени выполнения записей в документах, поименованных подпункте 1 пункта 4 настоящего заявления, указать: соответствует ли время выполнения записей указанным в них датам?

3) Соответствует ли время выполнения записей в приказе № 77/1 от 12.08.2019г. времени выполнения записи в книге регистрации приказов по деятельности СО УФАС России (начатой 09.01.2019г. и оконченной 31.12.2019г.), а именно записи: «12.08.19 № приказа 77/1 «О внесении изменений в состав Комиссии»? Остальные вопросы соответствуют прежней редакции заявления, просит их удовлетворить (т.4 л.д.102-104, т.5 л.д.28-30).

Заявителю, в порядке статьи 161 АПК РФ разъяснены уголовно-правовые последствия заявления о фальсификации доказательств. ФИО2 в соответствии со статьями 303, 306 УК РФ предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний или за отказ от дачи показаний. Отобрана подписка, приобщена к протоколу судебного заседания от 22.09.2020.

В судебном заседании представитель УФАС по РСО-Алания отказался от исключения из числа доказательств по делу приказа УФАС по РСО-Алания №77/1 от 12.08.2019г., Книги регистрации приказов по деятельности СО УФАС России за 2019 год.

Представитель Управления указал, что суду представлен дубликат приказа №77/1 от 12.08.2019, так как оригинал данного приказа утерян. Пояснил, что Управлением была проведена служебная проверка по данному факту, при проведении проверки не удалось выяснить, когда был утерян оригинал приказа, результаты проверки изложены в Заключении от 26.08.2020, представленным суду к дополнению к отзыву от 11.09.2020 (т.5 л.д.14-19).

Представитель Управления указал, что суду представлен оригинал Книги регистрации приказов по деятельности СО УФАС России за 2019 год, однако некоторые листы Книги приказов были восстановлены (переписаны), так как были испорчены делопроизводителем.

Судом в ходе судебного заседания исследованы: приказ УФАС России по РСО-Алания №77/1 от 12.08.2019 «О внесении изменений в состав Комиссии по рассмотрению дела № 02-08/05-06-19 о нарушении антимонопольного законодательства», подписанный руководителем Управления ФИО10 (копия приобщена в дело в судебном заседании 13.07.2020, т.3 л.д.8); Книга (журнал) регистрации приказов по деятельности СО УФАС России за 2019 год (копия выписки из Книги приобщена в дело в судебном заседании 13.07.2020, т.3 л.д.16,17).

В соответствии со статьями 75 и 155 АПК РФ протокол (аудио-протокол) является доказательством по делу.

Судом в судебном заседании 22.09.2020, в порядке статьи 75 АПК РФ все перечисленные заявителем в ходатайствах документы озвучены, копии приобщены к материалам дела, что подтверждается письменным протоколом и аудиозаписью судебного заседания.

Суд, в порядке статьи 161 АПК РФ, рассмотрев заявление ИП ФИО2 о фальсификации доказательств по делу, протокольным определением отказал в удовлетворении ходатайства о фальсификации приказа УФАС по РСО-Алания № 77/1 от 12.08.2019г., Книги регистрации приказов по деятельности СО УФАС России (начата 09.01.2019г., окончена 31.12.2019г). Суд считает, что вышеперечисленные документы не подлежат исключению из доказательств по делу и подлежат оценке судом, в качестве письменных доказательств.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое не имеет заранее установленной силы, и оценивается наряду с другими доказательствами (часть 2 статьи 64, часть 3 статьи 86 АПК РФ).

С учетом изложенного, вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статье 82 АПК РФ, находится в компетенции суда, разрешающего дело по существу, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, поэтому требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Суд, исследовав представленные в материалы дела документы, в порядке части 4 статьи 82 АПК РФ, учитывая, что представитель УФАС по РСО-Алания подтвердил в судебном заседании 22.09.2020, что истребованные для направления на экспертизу документы не являются оригиналами, а были восстановлены, считает возможным рассмотреть дело на основании доказательств, уже имеющихся в материалах дела.

Учитывая, что назначение экспертизы по делу в соответствии со статьей 82 АПК РФ является правом, а не обязанностью суда, суд полагает, что имеющиеся в деле доказательства позволяют рассмотреть спор по существу, являются достаточными и надлежащими, и приходит к выводу об отсутствии необходимости для проведения экспертизы, а заявленное ходатайство о назначении экспертизы судом отклоняется.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц участвующих в деле, судом установлено следующее.

По результатам рассмотрения обращения Прокуратуры РСО-Алания от 12.11.2018 исх.№86-28-331-2018 (т.2 л.д.22-23), мониторинга информации представленной электронными торговыми площадками, территориальным органом Росздравнадзора по РСО-Алания, а также сведений, размещенных на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок «zakupki.gov.ru» Комиссией Северо-Осетинского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства № 02-08/05-06-19 (далее - Комиссия) было установлено, что ФГКУ «412 Военный госпиталь» МО РФ заключил с ИП ФИО2 государственные контракты по результатам проведения электронных аукционов с реестровыми номерами 0810100001416000112, 0810100001417000101, 0810100001417000019, 0810100001417000020, 0810100001417000023, 0810100001417000026, 0810100001417000027, 0810100001417000065, 0810100001417000079, 0810100001417000082, 0810100001417000100, 0810100001417000049, 0810100001417000050, 0810100001417000052 и 0810100001417000054 на поставку лекарственных препаратов.

Комиссией установлено, что ИП ФИО2 имеет лицензию № ЛО-15-02-000662 от 06.10.2014 на осуществление фармацевтической деятельности, а именно на розничную торговлю, хранение, перевозку, отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения, но на оптовую торговлю лекарственными препаратами, на осуществление деятельности по производству лекарственных средств лицензии не имеет, что подтверждается сведениями, представленными территориальным органом Росздравнадзора по РСО-Алания.

УФАС по РСО-Алания было принято решение о возбуждении дела по признакам нарушения Закона о защите конкуренции и 29.08.2019 вынесено решение по делу №02-08/05-06-19: признать в действиях ФГКУ «412 ВГ» МО РФ и ИП ФИО2 нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении и участии в соглашении, которое привело к ограничению конкуренции, созданию преимущественных условий для победителя ввиду отсутствия у предпринимателя соответствующей лицензии для участия в торговых процедурах электронных аукционов с вышеперечисленных реестровыми номерами. Предписание не выдавалось, в связи с фактическим проведением торгов и исполнением договоров, материалы антимонопольного дела передать СО УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении виновных лиц.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся включая определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Статьей 6 Закона № 44-ФЗ установлено, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно статье 8 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При этом запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям названного Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя); к числу конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) относятся, в том числе, аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион) (часть 2 статьи 24 Закона).

Частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе определено, что под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, при этом к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, а проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Пунктом 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) установлено, что при проведении торгов, запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно статьям 52, 54 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее - Закон об обращении лекарственных средств, Закон № 61-ФЗ) оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами по правилам надлежащей дистрибьюторской практики и правилам надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов, утвержденным соответствующими уполномоченными федеральными органами исполнительной власти.

В соответствии со статьей 53 Закона № 61-ФЗ организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке: другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами; производителям лекарственных средств для целей производства лекарственных средств; аптечным организациям и ветеринарным аптечным организациям; научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы; индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность; медицинским организациям.

Порядок розничной торговли лекарственными средствами установлен статьей 55 Закона об обращении лекарственных средств.

Согласно пункту 7 Правил оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения, утвержденных приказом Минздравсоцразвития России от 28.12.2010 № 1222н, оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется при наличии лицензии на фармацевтическую деятельность, с указанием «оптовая торговля лекарственными средствами», выданной в установленном законодательством РФ порядке.

При реализации товаров оптом оформляется договор поставки или иной договор гражданско-правового характера, содержащий признаки договора поставки.

Согласно статьи 506 Гражданского кодекса РФ по договору поставки поставщик – продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Таким образом, в случае если субъектом закупки является поставка лекарственных средств, а участник закупки не является производителем лекарственных средств, он обязан иметь лицензию на фармацевтическую деятельность с указанием «оптовая торговля лекарственными средствами». Розничный продавец, не имея лицензию на фармацевтическую деятельность с указанием «оптовая торговля лекарственными средствами», не может быть участником закупки и поставщиком лекарственных средств по государственному контракту.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Закона о контрактной системе, аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 69 Закона.

Пунктом 3 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе установлено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие товара, работы или услуги требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к товару, работе или услуге и представление указанных документов предусмотрено документацией об электронном аукционе.

В соответствии с частью 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе;

2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.

Требованиями к содержанию и составу вторых частей заявок на участие в рассматриваемых электронных аукционах, перечисленных в информационных картах аукционных документаций, утвержденных ФГКУ «412 ВГ» МО РФ установлено обязательное наличие у участника закупки копии действующей лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (оптовая торговля) и/или действующей лицензии на деятельность по производству лекарственных средств (0810100001417000101,0810100001417000079,08101000014170000100).

Установлено, что ИП ФИО2 имеет лицензию №ЛО-15-02-000662 от 06.10.2014 на право осуществления фармацевтической деятельности, а именно на розничную торговлю, хранение, перевозку, отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения. Вместе с тем на оптовую торговлю лекарственными препаратами, а также на осуществление деятельности по производству лекарственных средств предприниматель лицензии не имел, что подтверждено материалами дела.

Однако, в нарушение Закона о контрактной системе, в отсутствии у предпринимателя указанной лицензии, Комиссия по проведению закупок для ФГКУ «412 ВГ» МО РФ признала вторые части заявок ИП ФИО2 соответствующими требованиям Аукционных документаций, а ФГКУ «412 ВГ» МО РФ заключил с ИП ФИО2 государственные контракты по результатам проведения вышеперечисленных электронных аукционов.

Согласно пунктам 2, 3 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции, обнаружение признаков нарушения антимонопольного законодательства является основанием для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 40 Закона о защите конкуренции, для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

Согласно доводам заявителя, изданные СО УФАС России в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства №02-08/05-06-19, акты приняты в незаконном составе, в отсутствие соответствующих полномочий, ввиду отсутствия приказа о внесении изменений в состав Комиссии по рассмотрению дела №02-08/05-06-19.

Судом установлено, что СО УФАС России приказом от 10.06.2019 № 47 возбуждено дело №02-08/05-06-19 по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в отношении ФГКУ «412 ВГ» МО РФ и ИП ФИО2 и создана Комиссия по рассмотрению дела в составе: председатель Комиссии - ФИО10; члены Комиссии - ФИО5, ФИО11 3.Р., ФИО12 .

Согласно пункту 3.68 Приказа ФАС России от 25.05.2012 № 339 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации" (далее - Приказ № 339) копия приказа о возбуждении дела направляется заявителю и ответчику по делу в течение трех дней со дня его издания с сопроводительным письмом, а также размещается на официальном сайте антимонопольного органа.

Копия приказа направлена по почте 11.06.2019 с сопроводительным письмом №2078 ФИО2 и Руководителю ФАС (т.1 л.д. 126, 132).

Определение от 11.06.2019 (исх.№2080) о назначении рассмотрения дела на 01.07.2019 в 15час. направлено ФИО2, ФГКУ «412 ВГ» МО РФ, Прокуратуру РСО-Алания (т.1 л.д. 127).

В соответствии с частью 2 статьи 40 Закона о защите конкуренции в состав Комиссии по рассмотрению дела № 02-08/05-06-19 вносились следующие изменения:

- приказом СО УФАС России от 01.07.2019 № 57 «О внесении изменений в состав Комиссии по рассмотрению дела № 02-08/05-06-19 о нарушении антимонопольного законодательства» был утвержден состав Комиссии: председатель Комиссии - ФИО5; члены Комиссии - ФИО11 3.Р., ФИО12;

- приказом СО УФАС России от 12.08.2019 № 77/1 «О внесении изменений в состав Комиссии по рассмотрению дела №02-08/05-06-19 о нарушении антимонопольного законодательства» был утвержден состав Комиссии: председатель Комиссии - ФИО10; члены Комиссии -ФИО5, ФИО12

Управление в своих возражениях и его представитель в ходе рассмотрения дела на довод заявителя об отсутствии в материалах дела № 02-08/05-06-19 приказа СО УФАС России от 12.08.2019 № 77/1 «О внесении изменений в состав Комиссии по рассмотрению дела №02-08/05-06-19 о нарушении антимонопольного законодательства» при ознакомлении с ними 14.10.2019г. в Управлении, объяснил технической ошибкой, допущенной при копировании документов. Указал, что в СО УФАС России была проведена служебная проверка в отношении начальника отдела защиты конкуренции на товарных рынках и административного производства Управления ФИО13 по факту отсутствия указанного приказа в описи дела №02-08/05-06-19, вынесено Заключение Комиссии по проведению служебной проверки (т.5 л.д.14).

В ходе проверки установлено, что в нарушение пункта 3.83 Административного регламента ФАС по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 №339 и пунктов 5.2.2. и 5.2.5 Инструкции по делопроизводству в СО УФАС России, утвержденной 22.08.2016, при оформлении дела №02-08/05-06-19 уже после завершения его рассмотрения, в связи с технической ошибкой, указанный приказ не прошел сквозную нумерацию, в связи с чем, не был указан в описи материалов дела №02-08/05-06-19 о нарушении антимонопольного законодательства.

В апреле-мае 2020 года должностному лицу Управления ФИО12 стало известно, что в материалах дела №02-08/05-06-19 отсутствует оригинал приказа СО УФАС России №77/1 от 12.08.2019, изготовленный 12.08.2019. В связи с тем, при проведении проверки оригинал приказа не был найден, не удалось выяснить, когда был утерян оригинал приказа, был изготовлен и представлен на подпись руководителю СО УФАС России дубликат указанного приказа, который впоследствии был вложен в материалы дела №02-08/05-06-19 о нарушении антимонопольного законодательства.

Суд установил, что имеющийся в материалах антимонопольного дела №02-08/05-06-19 экземпляр приказа №77/1 от 12.08.2019 является копией повторно изготовленного документа (дубликатом), разночтений в его редакции не имеется, подписан уполномоченным лицом – Руководителем СО УФАС России ФИО10

Таким образом, суд считает, что дело №02-08/05-06-19 было рассмотрено Комиссией СО УФАС России в уполномоченном составе, в соответствии с требованиями статьи 40 Закона о защите конкуренции, дубликат приказа №77/1 от 12.08.2019 был восстановлен и приобщён к материалам дела №02-08/05-06-19.

Определением от 01.07.2019 (исх.№2324) рассмотрение дела №02-08/05-06-19 отложено на 12.08.2019 (т.1 л.д.114).

Вместе с тем, 09.07.2019г. в Комиссию СО УФАС России поступили объяснения гр-на ФИО8, привлеченного к рассмотрению дела в качестве лица, располагающего сведениями о рассматриваемых Комиссией обстоятельствах, согласно которым он в период с 2016 по 2017 г.г. занимал должность начальника по материально-техническому обеспечению в ФГКУ «412 ВГ» МО РФ и являлся председателем Комиссии ФГКУ «412 ВГ» МО РФ по закупкам лекарственных препаратов (т.1 л.д.96-102).

ФИО8 пояснил, что при проведении закупочных торговых процедур при участии ИП ФИО2 в 2016-2017гг. заседания Комиссией не проводилось, документы предоставлялись и подписывались членами Комиссии задними числами. По вопросу наличия лицензии на осуществление оптовой торговли ИП ФИО2, ФИО8 пояснил, что данная лицензия ему для ознакомления представлена не была, а заявки участников торговых процедур, в которых принимал участие также ИП ФИО2, Комиссией ФГКУ «412 ВГ» МО РФ не рассматривались надлежащим образом.

ФИО8 был устно предупрежден об административной ответственности по части 5 статьи 19.8 КоАП РФ, достоверность подписи и сведений, изложенных в заявлении подтверждается документами, представленными в Комиссию, а именно копией паспорта и трудовой книжки ФИО8 с отметкой о занимаемой в ФГКУ «412 ВГ» МО РФ должности.

Заявитель считает, что объяснения ФИО8, получены с нарушением установленного нормами права порядка.

В соответствии со статьей 45.1 Закона о защите конкуренции под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела. В качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно пункту 3.117 Приказа №339 об отложении, о приостановлении, о возобновлении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также о назначении экспертизы комиссия выносит определение, копия которого в трехдневный срок со дня его вынесения направляется лицам, участвующим в деле, заказным письмом с уведомлением о вручении, а в случаях, не терпящих отлагательств, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи, либо вручается лицам, участвующим в деле, а также размещается на официальном сайте антимонопольного органа, под расписку непосредственно в антимонопольном органе либо по месту нахождения лиц, участвующих в деле.

В соответствии с частью 1 статьи 42.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия вправе по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по собственной инициативе привлекать экспертов, переводчиков, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах. Эксперты, переводчики, а также лица, располагающие сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, не являются лицами, участвующими в деле. О привлечении экспертов, переводчиков, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, к рассмотрению дела комиссия выносит определение и направляет им копии такого определения в течение трех дней с момента его вынесения.

Определением СО УФАС России от 09.07.2019 ФИО8 был привлечен к рассмотрению дела № 02-08/05-06-19 в качестве лица, располагающего сведениями о рассматриваемых Комиссией обстоятельствах.

12.08.2019 г. на заседании Комиссии по рассмотрению дела № 02-08/05-06-19 было принято решение об отложении дела на 26.08.2019 для подготовки нового заключения об обстоятельствах дела.

Пунктом 3.96 Приказа № 339 установлено, что в ходе рассмотрения дела ведется протокол, который подписывается по окончании рассматриваемого дела председателем комиссии. Комиссия вправе проводить стенографическую запись или аудиозапись своего заседания, при этом должна быть сделана отметка в протоколе об использовании технических средств записи заседания комиссии.

Протоколом заседания комиссии по рассмотрению дела № 02-08/05-06-19 также зафиксировано принятие решения об отложении рассмотрения дела, в связи с поступлением объяснений гр. ФИО8 (т.1 л.д.94).

В ходе рассмотрения дела ФИО2 были представлены письменные пояснения (вх.№2551 от 01.07.2019), где предприниматель указал, что в аукционных документациях электронных аукционов №№ 0810100001416000112, 0810100001417000101, 0810100001417000019, 0810100001417000020, 0810100001417000023, 0810100001417000026, 0810100001417000027, 0810100001417000065, 0810100001417000079, 0810100001417000082, 0810100001417000100, 0810100001417000049, 0810100001417000050, 0810100001417000052, 0810100001417000054 на поставку лекарственных препаратов ФГКУ «412 ВГ» МО РФ не было установлено требование к участникам закупки о наличии у них лицензии на фармацевтическую деятельность с указанием «оптовая торговля лекарственными средствами», в связи с чем, ФИО2 подавал заявки на общих основаниях, предлагая наиболее низкую цену контракта и признавался победителем, а также пояснил, что не преследовал цели ограничения конкуренции и получения каких-либо преимущественных условий (т.1 л.д.117-125).

01.07.2019 Комиссией по делу №02-08/05-06-19 было принято заключение об обстоятельствах дела, которое было зарегистрировано и направлено заявителю 05.07.2019 исх.№2396 (т.1. л.д.103).

Определением от 01.07.2019 рассмотрение дела было отложено на 12.08.2019.

Определением от 12.08.2019 рассмотрение дела было отложено на 26.08.2019.

Также заявитель считает, что материалы антимонопольного дела не содержат заключения об обстоятельствах дела № 02-08/05-06-19, принятого 12.08.2019г.

Согласно статье 48.1 Закона о защите конкуренции перед окончанием рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, при установлении в действиях (бездействии) ответчика по делу нарушения антимонопольного законодательства комиссия принимает заключение об обстоятельствах дела.

Заключение об обстоятельствах дела оформляется в виде отдельного документа, подписывается председателем и членами комиссии и должно содержать:

1) фактические и иные обстоятельства дела, установленные комиссией, втом числе обстоятельства, установленные в ходе проведенногоантимонопольным органом анализа состояния конкуренции, иобстоятельства, установленные в ходе проведения проверок соблюдениятребований антимонопольного законодательства;

2) доказательства, на которых основаны выводы комиссии обобстоятельствах дела, мотивы, по которым комиссия отвергла те или иныедоказательства, приняла или отклонила приведенные в обоснование своихтребований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Копия заключения об обстоятельствах дела направляется лицам, участвующим в деле, в течение пяти рабочих дней со дня вынесения определения об отложении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. При этом очередное рассмотрение дела не может быть назначено на дату ранее, чем через пять рабочих дней со дня направления лицам, участвующим в деле, копии заключения об обстоятельствах дела.

Комиссией по делу №02-08/05-06-19 о нарушении антимонопольного законодательства 12.08.2019г. было принято заключение об обстоятельствах дела, которое было зарегистрировано и направлено заявителю 14.08.2019 г. (исх. от 14.08.2019 № 2872), в соответствии с нормами статьи 48.1 Закона о защите конкуренции (т.1 л.д.79).

В Комиссию от ИП ФИО2 поступили письменные пояснения (вх.№3092 от 12.08.2019) и на заключение от 14.08.2019 (вх№3259 от 26.08.2019), откуда следует, что заключение об обстоятельствах дела было получено предпринимателем (т.1 л.д.64, 91).

Таким образом, суд считает, что акты, изданные СО УФАС России в рамках рассмотрения антимонопольного дела №02-08/05-06-19, несмотря на несущественные процедурные нарушения, приняты в соответствии с законодательством, и не нарушают прав заявителя.

Из материалов дела следует, что ФГКУ «412 ВГ» МО РФ утверждались аукционные документации, часть из которых содержит требование о наличии у участников во вторых частях заявки действующей лицензии на осуществление фармацевтической деятельности с конкретным указанием «оптовая торговля», а часть - требование о наличии действующей лицензии на осуществление деятельности по производству лекарственных средств или на осуществление фармацевтической деятельности, что также должно соответствовать требованиям действующего законодательства».

Аукционная документация закупок с номерами 0810100001417000054, 0810100001417000050, 0810100001417000020, 0810100001417000023, 0810100001417000052, 0810100001417000049, 0810100001417000026, 0810100001417000027, 0810100001417000065, 0810100001417000019 в пункте «а» пункта 15 содержат требование о «соответствии участника электронного аукциона требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации».

Таким образом, предприниматель, подавая заявку на участие в данных аукционах, обязан был соответствовать требованиям действующего законодательства Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку лекарственных препаратов - то есть иметь соответствующую лицензию на оптовую торговлю.

Вместе с тем, неоднократное участие ФИО2 в таких аукционах, в отсутствие лицензии на оптовую торговлю лекарственными средствами, допуск ИП ФИО2 к участию в аукционах, в нарушение запрета, установленного пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, подтверждает наличие антиконкурентного соглашения между участником закупки и заказчиком.

Кроме того, ФИО2 был признан победителем во всех указанных в оспариваемом решении закупках.

Таким образом, вышеуказанное свидетельствует о наличии соглашения между ИП ФИО2 и ФГКУ «412 ВГ» МО РФ, выразившегося в устойчивом поведении участников соглашения, направленном на ограничение конкуренции на рынке осуществления фармацевтической деятельности, которое привело к ограничению конкуренции, созданию преимущественных условий для победителя, ввиду отсутствия у предпринимателя соответствующей лицензии.

Данный вывод антимонопольного органа согласуется с Обзором по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

При доказывании антиконкурентного соглашения не требуется доказывания наступления последствий для конкурентной среды. Обязательным условием признания недопустимыми таких соглашений является доказанность факта возможности наступления таких последствий.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте.

Таким образом, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам, установленным в статье 71 АПК РФ, приняв во внимание установленные обстоятельства, суд считает, что оспоренное предпринимателем решение антимонопольного органа соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает его права и законные интересы.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в доход бюджета Российской Федерации в сумме 3000 рублей остаются на заявителе.

Руководствуясь статьями 82, 159, 167 – 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ОГРНИП 314151321100024, ИНН <***>) в удовлетворении заявленного ходатайства о назначении судебной экспертизы отказать.

В заявленных требованиях индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 314151321100024, ИНН <***>) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания (ОГРН <***>, ИНН <***>) по делу № 02-08/05-06-19 от 29.08.2019г. отказать.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в течении одного месяца с даты его принятия через Арбитражный суд РСО-Алания.


Судья М.Б. Коптева