Постановление от 5 августа 2019 г. по делу № А40-76865/2019

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru



ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-38436/2019

Дело № А40-76865/19
г. Москва
06 августа 2019 года
Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме 06 августа 2019 года



Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

судей: Веклича Б.С., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  ООО "СИТИС-ГРУП" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.05.2019 по делу № А40-76865/19, принятое судьей Нечипоренко Н.В. 

по иску ООО "СИТИС-ГРУП" (ИНН  <***>, ОГРН  <***>)

к ГБОУ ШКОЛА № 1392 ИМ. Д.В. РЯБИНКИНА (ИНН  <***>, ОГРН  <***>)

об изменении условий договора,


при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 10.01.2019 б/н.

от ответчика: не явился, извещен. 



УСТАНОВИЛ:

ООО "СИТИС-ГРУП" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ГБОУ ШКОЛА № 1392 ИМ. Д.В. РЯБИНКИНА об обязании внести в гражданско-правовой договор бюджетного учреждения от 11.01.2019г. № 1392-ТО-2019/2020 по оказанию услуг по обслуживанию инженерных систем зданий образовательных организаций следующие изменения: пункт 7.3 изложить в следующей редакции: «За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей и составляет 47138,44 рублей»..

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.05.2019г. по делу № А40-76865/19,   в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец, не согласившись с данным решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой,  просит решение суда первой инстанции отменить,  исковые требования удовлетворить, ссылаясь на  доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Ответчик  в судебное заседание не явился, судом уведомлен о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на  официальном  сайте  суда  в  сети  Интернет о  принятии  апелляционной  жалобы  к  производству и назначению к слушанию, в связи с  чем,  апелляционная  жалоба  рассматривается в его отсутствие, исходя из норм ст. 156 АПК РФ.

Заслушав представителя истца, рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда,  исходя из следующего:

В обоснование исковых требований, истец ссылается на следующие обстоятельства:

11.01.2019г. между ГБОУ г. Москвы Школа № 1392 имени Д.В. Рябинкина и ООО «Ситис-Груп» заключен гражданско-правовой договор бюджетного учреждения № 1392-ТО-2019/2020 по оказанию услуг по обслуживанию инженерных систем зданий образовательных организаций; который заключен  по итогам электронного аукциона на основании протокола от 21.12.2018г.торги №0873500000818005662.

Первоначальная редакция договора содержала в себе следующую редакцию п. 7.3, устанавливающего размер штрафа для исполнителя, в случае не исполнения или не надлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом: «7.3 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно), что составляет 366 829,77рублей».

Данный размер штрафа  определен ответчиком, как 5% от общей цены контракта, которая составляет 7336 595,39 рублей х 5% = 366 829,77 руб.

В порядке, определенном ст. 83.2 ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", перед подписанием договора ООО «Ситис-Груп» был размещен протокол разногласий к договору по внесению изменений в п. 7.3, 7.3.1 договора в части определения штрафа, начисляемого в случае не исполнения или не надлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом.

В протоколе разногласий ООО «Ситис-Груп», руководствуясь постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017г.№1042, разъяснениями Минэкономразвития России от 19.08.2016г. № Д28и-2162, указало на неверный расчет штрафа, указанного в п. 7.3 договора, от общей цены договора.

Как указывает истец, в соответствии с условиями договора, оказание услуг ООО «Ситис- Груп» носит длящийся характер; п. 2.1.1 договора установлена ежемесячная стоимость услуг; согласно ст. 4 договора, сдача-приемка оказанных услуг производится ежемесячно; следовательно, этапом исполнения договора является один календарный месяц; соответственно, по мнению истца, размер штрафа, определенный п. 7.3 договора, должен рассчитываться не от общей цены договора, а от ежемесячной стоимости обслуживания, которая согласно п. 2.1.1 договора составляет 471384рубля 36копеек. Впоследствии заказчик внес изменения в договор, однако, снова указал в п. 7.3 договора не верный способ определения размера штрафа и принял за основу расчета годовую стоимость обслуживания, вместо - ежемесячной.

Новая редакция п. 7.3 договора после принятия заказчиком протокола разногласий стала следующей: «п. 7.3 За каждый факт не исполнения или не надлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно) и составляет: по 1 этапу выполнения работ в 2019 году - 272 552,90 руб. по 2 этапу выполнения работ в 2020 году - 94 276,87 руб., в связи с тем, что Закон № 44-ФЗ не предусматривает повторного размещения на площадке Протокола разногласий, ООО «Ситис-Груп» подписало договор в установленном законом порядке.

На основании изложенного, ООО «Ситис-Груп» направило в адрес ответчика предложение об изменении контракта за  от 29.01.2019№ 668-П, которым предложило ГБОУ г. Москвы Школа № 1392, в течение 30 календарных дней с даты направления настоящего предложения, подписать к договору дополнительное соглашение об изложении пункта 7.3 договора в новой редакции на основании постановления Правительства Российской Федерации от 30.08.2017г. №1042 и разъяснений Минэкономразвития России от 19.08.2016г. № Д28и-2162.

В силу  ч. 5 ст. 34 Закона № 44-ФЗ,  размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством РФ.

Согласно подп. «а» ч. 3 Правил определения штрафа, начисляемого в случае не надлежащего исполнения заказчиком, не исполнения или не надлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017г. № 1042, за каждый факт не исполнения или не надлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе,  гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 4-8 настоящих Правил): а) 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает

3 млн. рублей.

            В соответствии с разъяснением Минэкономразвития России от 19.08.2016г.

№ Д28и-2162, в случае, если в соответствии с условиями заключенного контракта осуществляется оказание услуг длящегося характера (например, услуги связи, электроснабжения, теплоснабжения, водоснабжения), а также,  в случае ежедневной (еженедельной, ежемесячной или иной периодичности) поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг), если условиями контракта этапы его исполнения (в том числе, этапность оплаты) не предусмотрены, но приемка и оплата поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) производятся в определенные промежутки времени (например, ежемесячно или ежеквартально), то приемка, оплата и экспертиза части поставленного товара (выполненной работы, оказанной услуги),  также являются отдельным этапом исполнения контракта.

             В соответствии с условиями договора № 1392-ТО-2019/2020,   ООО «Ситис-Груп» осуществляет оказание услуг длящегося характера.

             Пунктом 2.1.1 договора установлена ежемесячная стоимость услуг в размере 471 384,36 руб.

             Согласно ст. 4 договора, сдача-приемка оказанных услуг производится ежемесячно.

             Истец полагает, учитывая, что этап исполнения договора составляет один месяц и размер штрафа, начисляемого в случае не исполнения или не надлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных договором, должен устанавливаться контрактом, как 10 % процентов этапа исполнения контракта, так как,  цена этапа (ежемесячной оплаты) не превышает

3 млн. руб., в связи с чем, размер штрафа должен был быть определен заказчиком в договоре в следующем порядке: 1. Стоимость ежемесячного обслуживания (этапа) инженерных систем зданий 471 384,36 рублей х 10% = 47 138,44 рублей размер штрафа.

          Предложение Истца об изменении договора оставлено ответчиком без внимания.

           Истец полагает, что допущенные ответчиком нарушения по включению в п. 7.3 договора необоснованно завышенного штрафа, не соответствующего закону, являются существенными нарушениями договора, которые влекут для истца значительный ущерб в случае применения заказчиком к истцу меры ответственности в виде штрафа, установленного договором.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с иском в суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходил из следующего:

Правомерно определено судом, что пункт заключенного контракта не противоречит положениям Гражданского кодекса Российской Федерации, а заключение дополнительного соглашения к гражданско-правовому договору бюджетного учреждения №1392-ТО-2019/2020 оказание услуг по обслуживанию инженерных систем зданий образовательных организаций от 11.01.2019г. об изменении размера штрафа (уменьшение размера) по п. 7.3,  нарушает права других участников закупки. В связи с изложенным,  дополнительное соглашение, предусматривающие уменьшение размера штрафа, является ничтожным (пункт 2 статьи 168 ГК РФ, часть 2 статьи 8, пункт 2 статьи 34, пункт 1 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Государственный (муниципальный) контракт, заключенный с нарушением требований Закона о контрактной системе и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, не обоснованное ограничение числа участников закупки, а, следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным.

В силу  норм ст.  421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора; условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 ГК РФ).

Свобода договора, предполагает, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах, при этом,  не означает, что стороны при заключении договора могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению,  без учета прав других лиц (своих контрагентов), а также ограничений, установленных ГК РФ и другими законами.

В силу п. п.1, 2 ст. 450 ГК РФ,  изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором;  по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

 В ст. 452 ГК РФ определено, что соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Заказчиком,  при формировании процедуры закупки, в проект контракта было включено условие о фиксированном размере штрафа, определенного в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 г. № 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в  случае не надлежащего исполнения заказчиком, не исполнения или не надлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 г. № 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013г. № 1063" (далее  по тексту - Постановление),  утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае не надлежащего исполнения заказчиком, не исполнения или не надлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом.

Нормативный правовой акт опубликован на "Официальном интернет-портале правовой информации" (www.pravo.gov.ru) 1 сентября 2017 г. и в Собрании законодательства Российской Федерации 4 сентября 2017 г., № 36, ст. 5458.

Согласно п. 3 Постановления, оно применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе в сфере закупок либо приглашения принять участие в которых направлены после дня вступления в силу названного постановления.

Правила устанавливают порядок определения в контракте: размера штрафа в виде фиксированной суммы, начисляемого за не надлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом: размера штрафа в виде фиксированной суммы, начисляемого за не исполнение или не надлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе, гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом; размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения указанного обязательства (пункт 1).

В Правилах приведены размеры штрафов (пункты 2 - 9), размер пени (пункт 10), определена максимально допустимая общая сумма начисленной неустойки (штрафов, пени) за не исполнение или не надлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за не надлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом (пункты 11, 12).

 Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (ст. 1), в том числе, в силу ч. 8 ст. 34 данного закона,  штрафы начисляются за не исполнение или не надлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

 Постановление и утвержденные им Правила, изданы Правительством Российской Федерации при реализации установленных законом полномочий и в целях исполнения его требований.

ГБОУ Школа № 1392 им. Д.В. Рябинкина осуществляет все закупки для своих нужд исключительно в рамках Федерального закона №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", который  регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В силу п. 1 ст. 527 ГК РФ,  государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

В силу ч.1 ст. 34 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд",  контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых,  в соответствии с этим федеральным законом,  извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены; в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за не исполнение или не надлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (ч. 4 ст. 34); за не исполнение или не надлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе,  гарантийного обязательства), начисляются штрафы (ч. 8 ст. 34).

В силу п. 1 ст. 329 ГК РФ,  исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу п.1 ст.330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства   

Правилами установлены фиксированные размеры штрафов за каждый факт не исполнения или не надлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (п. 3), в том числе,  заключенного по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 30 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (п. 4); с победителем закупки (или с иным участником закупки в случаях, установленных федеральным законом), предложившим наиболее высокую цену за право заключения  контракта (п. 5); в случае, когда обязательство, предусмотренное контрактом, не имеет стоимостного выражения (п. 6).

Правомерен вывод суда, что оспариваемый пункт заключенного контракта,  не противоречит нормам Гражданского кодекса Российской Федерации.

Истец согласился с предложенными условиями ответчика и подписал гражданско-правовой договор на изложенных в нем условиях.

Учитывая вышеизложенное, правомерен вывод суда об отказе в иске, с чем согласился апелляционный суд.

Доводы заявителя апелляционной жалобы  основаны на не верном толковании норм действующего законодательства, а также, были предметом рассмотрения судом первой инстанции, которым им была дана надлежащая оценка и с которой согласился апелляционный суд.

 Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, верно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в результате чего признаются судом апелляционной инстанции необоснованными и несостоятельными, в связи с чем,  оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, не имеется.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения.

Руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.05.2019 по делу № А40-76865/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "СИТИС-ГРУП" - без удовлетворения.   

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                 Г.Н. Попова


Судьи:                                                                                                                      Б.С. Веклич


Б.П. Гармаев