Постановление от 22 марта 2019 г. по делу № А32-5544/2018

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-5544/2018
город Ростов-на-Дону
22 марта 2019 года
15АП-190/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 марта 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мисника Н.Н.,

судей Глазуновой И.Н., Илюшина Р.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседанияФИО1,

при участии:

от истца: представитель ФИО2 по доверенности от 29.12.2018;

от ответчика: ФИО3 лично, представитель ФИО4 по доверенности от 22.05.2017;

от третьего лица: представитель ФИО5 по доверенности от 01.01.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» и акционерного общества «НЭСК-электросети»

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 02.12.2018 по делу № А32-5544/2018

по иску акционерного общества «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к индивидуальному предпринимателю ФИО3 (ОГРН <***>, ИНН <***>)

при участии третьего лица акционерного общества «НЭСК-электросети» (ОГРН1072308013821, ИНН2308139496)

о взыскании задолженности, пени,

и встречному иску индивидуального предпринимателя ФИО3

к акционерному обществу «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края»

о признании акта о неучтенном потреблении и расчета по указанному акту незаконными, обязании произвести начисления в соответствии с п. 166 Основных положений № 442

принятое судьей Тамахиным А.В.,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "НЭСК" в лице филиала "Краснодарэнергосбыт" (далее – истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО3 (далее – ответчик, предприниматель) о взыскании 298 892,09 руб. задолженности за потребленную электроэнергию за период с 01.05.2017 по 31.07.2017 по договору энергоснабжения № 22291 от 01.03.2017, 24 175,67 руб. пени за период с 19.06.2017 по 20.10.2017.

Исковые требования мотивированы безучетным потреблением энергопотребления.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено акционерное общество акционерного общества «НЭСК-электросети».

Предприниматель обратился со встречным иском, в котором просил:

1. Обязать АО "НЭСК" произвести начисление денежных средств с даты вывода расчетного прибора учета с (20.04.2017) в соответствии с пунктами 166, 179 Положения Постановления Правительства РФ № 442 от 04.05.2012:

- для 1-го расчетного периода с 21.04.2017 по 21.05.2017,

- для 2-го расчетного периода с 22.05.2017 по 22.06.2017,

- для 3-го расчетного периода с 23.06.2017 по 23.07.2017 по объему аналогичного расчетного периода предыдущего 2016 года:

- для 1-го расчетного периода с 21.04.2016 по 21.05.2016;

- для 2-го расчетного периода с 22.05.2016 по 22.06.2016;

- для 3-го расчетного периода с 23.06.2017 по 23.07.2017.

2. Обязать АО "НЭСК" с 01.03.2017 по 20.04.2017 производить начисление по оплате за пользование электроэнергией, рассчитав сумму исходя из показаний прибора учета.

3. Признать акт о неучтенном потреблении № 002659 от 20.04.2017 незаконным.

4. Признать расчет по акту № 002659 от 20.04.2017. в размере 26 969 кВт*ч на сумму 201 740 рублей незаконным.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 02.12.2018 в удовлетворении ходатайств ИП ФИО3 о прекращении производства и приостановлении производства по делу отказано. Ходатайство ИП ФИО3 об уточнении встречных исковых требований удовлетворено. В удовлетворении ходатайства ИП ФИО3 об уменьшении размера неустойки отказано. С предпринимателя в пользу общества взыскано 14 260,43 руб. задолженности за период с мая по июль 2017 года, 1 626,93 руб. пени, 465,26 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Решение мотивировано тем, что в обоснование ходатайства о прекращении производства по делу предприниматель ссылался на неподведомственность спора арбитражному суду, поскольку договор заключен с ним как с физическим лицом, а объектом является жилой дом. Суд отклонил доводы предпринимателя, поскольку договор энергоснабжения № 22291 от 01.03.2017 заключен с ответчиком как с предпринимателем, т.е. как с лицом, использующим электроэнергию для коммерческих целей. Несмотря на то, что в соответствии с регистрационными документами объект, расположенный по адресу <...>, является жилым домом, фактически его помещения используются в целях осуществления предпринимательской деятельности. Кроме того, вступившими в законную силу определением Октябрьского районного суда от 04.04.2018, оставленным без изменения апелляционным определением Краснодарского краевого суда от 14.06.2018, прекращено производство по гражданскому делу по иску ФИО3 к АО "НЭСК" и АО "НЭСК-электросети" о признании акта о неучтенном потреблении электроэнергии недействительным, аннулировании выставленной задолженности.

Фото-, видеоматериалы, представленные сетевой организацией, содержащие общий вид узла учета потребителя и каждого трансформатора тока в отдельности с достаточной степенью достоверности подтверждают факт видимого вмешательства потребителя в работу узла учета. Из письма производителя трансформаторов тока АО "Армавирский электротехнический завод" № 53/13Т-9 от 25.05.2018 и научной статьи доктора технических наук, профессора ФИО6 и аспиранта ФИО7 "Трансформатор тока в магнитном поле", опубликованная в журнале "Молодой ученый" № 24 (158) за июнь 2017 г., следует, что в случае, когда магнит поднесен к трансформатору тока на расстояние 10 мм и ближе, токовая погрешность может превышать 90%, т.е. можно добиться того, что потребляемая электроэнергия практически не будет учитываться прибором учета. Поскольку погрешность трансформаторов тока, к которой может привести использование магнитного поля, влечет недостоверный учет электроэнергии, то не имеет правого значения для настоящего дела определение конкретного значения погрешности, к которой привела установка потребителем обнаруженный сетевой организацией магнитов на трансформаторах тока. Поэтому не влияет на результат рассмотрения дела содержащееся в письме производителя трансформаторов тока АО "Армавирский электротехнический завод" № 53/13Т-9 от 25.05.2018 указание на невозможность провести натурные эксперименты по установлению возможных изменений погрешностей трансформаторов под воздействием постоянных магнитов по причине отсутствия самих магнитов, обнаруженных при проверке. Также не имеет правового значения тот факт, что обнаруженные в узле учета потребителя магниты не были представлены сетевой организацией в судебное заседание и не приобщены к материалам дела, поскольку отсутствует необходимость в проведении каких-либо экспериментов или судебной экспертизы с использованием данных магнитов ввиду очевидности увеличения погрешности трансформаторов тока при воздействии на них магнитного поля.

Изучив показания свидетелей, суд пришел к выводу о том, что они в полной мере подтверждают правомерность действий сотрудников сетевой организации при проведении проверки 20.04.2017 на объекте предпринимателя по адресу: <...>. Полномочия присутствовавшей при проведении проверки ФИО8, проводившей представителей сетевой организации к узлу учета, открывшей металлическую дверь, за которой находится узел учета имевшимся в ее распоряжении ключом, обеспечившей доступ к узлу учета представителям сетевой организации, явствовали из обстановки.

Довод предпринимателя о том, что он не был уведомлен за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки судом отклонен на основании следующего. Необходимость предварительного уведомления потребителя о предстоящей проверке закреплена в пункте 177 Основных положений № 442 лишь в случае, если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя. В рассматриваемом случае доступ был обеспечен.

Поскольку в рассматриваемом случае вмешательство в работу узла учета было очевидным, суд исходил из фикции отсутствия прибора учета и необходимости применения расчетного способа вычисления ресурса. Начисления за период с 01.05.2017 по 31.07.2017 в соответствии с абзацем 12 пункта 166, абзацем 5 пункта 195 Основных положений № 442 составили 66 240 кВтч на сумму 467 504 руб. 71 коп. согласно счетам-фактурам от 31.05.2017 № 35669/12К/Э, от 30.06.2017 № 41886/12К/Э, от 31.07.2017 № 48491/12К/Э, расшифровкам начислений, актам об отпуске электроэнергии.

Вместе с тем, расчет потребленной ответчиком электроэнергии, исходя из мощности энергопринимающих устройств, произведен истцом без учета режима работы потребителя, согласованного в приложении № 5 к договору - 12 часов в день, 24 дня в расчетном периоде. Исходя же из данного обстоятельства, общая стоимость подлежащей оплате за заявленный период с мая по июль 2017 г. электроэнергии, по расчету суда, составляет 182 873,05 руб. Из представленного истцом в материалы дела расчета следует, что за указанный период потребителем произведена оплата в размере 168 612,62 руб. Следовательно, задолженность предпринимателя за указанный период составляет 14 260,43 руб. В остальной части в удовлетворении требования о взыскании задолженности судом отказано.

В связи с произведенным судом перерасчетом объема и стоимости электроэнергии, потребленной за период с мая по июль 2017 г., судом произведен также перерасчет пени с учетом произведенных платежей, размер которой за период с 19.07.2017 по 20.10.2017 составил 1 626,93 руб. Заявляя ходатайство о снижении неустойки, предприниматель не представил доказательств, свидетельствующих о несоразмерности неустойки. Удовлетворение искового заявления с учетом ст. 333 ГК РФ, по мнению суда, не приведет к установлению разумного баланса интересов сторон. Кроме того, предусмотренный сторонами размер неустойки (0,1%) не превышает обычный размер ответственности, применяемый субъектами гражданского оборота. На основании вышеизложенного, суд не установил оснований для снижения неустойки.

Поскольку удовлетворение первоначального иска и доказанность факта безучетного потребления электроэнергии исключает удовлетворение встречного иска в части требований об обязании АО "НЭСК" произвести начисление с даты вывода расчетного прибора учета (20.04.2017) в соответствии с пунктами 166, 179 Основных положений № 442, об обязании АО "НЭСК" с 01.03.2017 по 20.04.2017 производить начисление по оплате за пользование электроэнергией исходя из показаний прибора учета; признании акта о неучтенном потреблении № 002659 от 20.04.2017 незаконным, суд отказал в удовлетворении указанных требований. Кроме того, рассматривая требования предпринимателя о признании акта о неучтенном потреблении № 002659 от 20.04.2017 и расчета по акту в размере 26 969 кВт*ч на сумму 201 740 рублей незаконными, суд констатировал, что предпринимателем избран неверный способ защиты нарушенного права. Акт о неучтенном потреблении электрической энергии, расчет по акту о неучтенном потреблении не являются ненормативными правовыми актами, о незаконности которых может быть заявлено требование. Такие акты составляются при выявлении неправомерных действий (бездействия) потребителя электрической энергии и документально фиксируют соответствующий факт. Требования предпринимателя об обязании АО "НЭСК" произвести начисление с даты вывода расчетного прибора учета (20.04.2017) в соответствии с пунктами 166, 179 Основных положений № 442 и об обязании АО "НЭСК" с 01.03.2017 по 20.04.2017 производить начисление по оплате за пользование электроэнергией, исходя из показаний прибора учета, также свидетельствуют об избрании ненадлежащего способа защиты права ввиду того, что требование об обязании производить начисление определенным образом как способ защиты гражданских прав не предусмотрен статьей 12 ГК РФ.

Акционерное общество «НЭСК-электросети» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение в части отказа в удовлетворении требований АО «НЭСК» отменить, принять новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд, отказывая в удовлетворении исковых требований, необоснованно учел ограниченный режим энергопотребления, согласованный в договоре между предпринимателем и обществом.

Согласно представленным ФИО3 в материалы дела возражениям, количество часов в расчетном периоде им не оспаривалось. Уменьшение количества часов в расчетном периоде, как и количества дней функционирования хозяйствующего субъекта произведено исключительно по инициативе суда первой инстанции и не учитывает позицию участников процесса.

Поскольку предпринимателем не были представлены возражения, относительно часов и дней работы объекта энергоснабжения, у ответчика и третьего лица не возникло необходимости доказывать обратное и представлять обоснование расчета по 24 часам и 30 дням работы. Между тем, согласно информации, размещенной в открытом доступе в сети Интернет (Google Карты, Yandex Карты, 2gis.ru), спорный объект является административным зданием в котором осуществляют деятельность более 20 арендаторов, некоторые из которых осуществляют свою коммерческую деятельность по иному режиму, не соответствующему Приложению № 5 к договору энергоснабжения № 22291 от 01.03.2017.

Учитывая отсутствие возражений ИП ФИО3 в суде первой инстанции относительно произведенного расчета в части количества часов работы и количества дней функционирования хозяйствующего субъекта, а также с учетом фактического круглосуточного ежедневного потребления электроэнергии на объекте по ул. Мачуги, 141, третье лицо считает правомерным и обоснованным расчет к иску АО «НЭСК», произведенный по 30 дням и 24 часам работы, а также взыскание пени с ответчика.

Акционерное общество «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» также обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение в части отказа в удовлетворении требований АО «НЭСК» отменить, принять новый судебный акт.

Апелляционные жалоба также мотивирована тем, что суд, отказывая в удовлетворении исковых требований, необоснованно учел ограниченный режим энергопотребления, согласованный в договоре между предпринимателем и обществом.

Истец также указывает, что ответчик допустил безучетное потребление энергии умышленно, по сути, совершил ее хищение, ввиду чего расчет по максимальному круглосуточному потреблению является санкцией за указанное правонарушение.

Приложение № 5 к договору необходимо для взыскания с потребителя стоимости потерь в электрических сетях. Потери в сетях рассчитываются по формуле, предусмотренной Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861, включающей в себя количество рабочих часов. Потери в электросетях, предъявляемые сбытовой организацией к оплате потребителю, также являются потребленной электроэнергией. Гарантирующий поставщик, в соответствии с действующим законодательством РФ, не вправе взыскивать стоимость потерь, которые произошли в сетях потребителя в нерабочие часы его деятельности.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просил решение арбитражного суда Краснодарского края от 02.12.2018 оставить в силе, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В отзыве ответчик указал, что истец АО «НЭСК» и третье лицо АО «НЭСК-электросети» не учитывают тот факт, что ими предоставлены фотографии и сведения на конец декабря 2018 года, в то время, как период, заявленный в исковых требованиях был ограничен 01.03.2017-31.07.2017. В тот период времени указанные в апелляционной жалобе арендаторы по ул. Мачуги, 141 г. Краснодара не находились, договоры с ними отсутствовали. Так центром паровых коктейлей «GUM Lounge» (арендатор гр. Арустамян), договор аренды заключен 2018 года. Магазин продовольственный (арендатор ИП ФИО9) договор аренды заключил 01.08.2017. Интерьерная фотостудия «Фотоимперия» (арендатор ИП ФИО10) договор аренды заключила 01.09.2017. Рекламная конструкция, отображенная на фотографиях, также появилась в 2018 году. Так, в июле 2018 года между ИП ФИО3 и гр. Арустамян был заключен договор аренды нежилых помещений, который в нарушение условий договора, самовольно установил рекламную вывеску, о чём ему было выдано уведомление, о её демонтаже.

Время работы объекта и всех его арендаторов соответствовало режиму, указанному в приложении № 5 к договору энергоснабжения. На объекте в тот период времени отсутствовало холодильное или иное оборудование, требующее круглосуточного потребления электрической энергии. Режим работы всех арендаторов расположенных по ул. Мачуги, 141, г. Краснодара ограничивался 17ч.00м. (временем окончания рабочего дня администратора), при этом открывалось здание в 8 ч. 30 м., что вполне укладывалось в 12 часовой согласованный приложение № 5 режим работы. Кроме того, сами лица, составляющие акт о неучтенном потреблении электрической энергии, указывали, что не могли находится в помещении, так как Лариса (администратор здания) ушла, в связи с чем они были вынуждены составлять акт в автомобиле возле дома 141 по ул. Мачуги.

Таким образом, имеющийся на сайте Интернет режим работы организаций находящихся по адресу ул. Мачуги, 141, на который ссылаются истец и третье лицо, не подтверждают круглосуточное потребление электроэнергии абонентом, либо его арендаторами в рассматриваемый 2017 году период.

Доказательства иного режима энергопотребления, чем указано в приложении № 5, в суд первой инстанции истец АО «НЭСК» и третье лицо АО «НЭСК-электросети» не предоставляли. Предоставление этих доказательств после вынесения решения суда от 02.12.2018, принятого фактически не в пользу АО «НЭСК» и третьего лица «АО «НЭСК-электросети», в суд апелляционной инстанции ответчик считает злоупотреблением правом.

Определением Председателя Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2019 в составе суда произведена замена судьи Фахретдинова Т.Р. на судью Глазунову И.Н. в связи с нахождением судьи Фахретдинова Т.Р. в отпуске.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил изменить решение суда в части, удовлетворить первоначальные исковые требования.

Представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Ответчик заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных пояснений и дополнительных доказательств к материалам дела.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 данного Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Дополнительные пояснения и дополнительные доказательства приобщены к материалам дела.

Суд, совещаясь на месте, определил: удовлетворить заявленное в судебном заседании от 14.02.2019 ходатайство истца о приобщении к материалам дела фотографий.

Представитель третьего лица пояснила, что магазин находится на объекте с 2015 года, по Google картам видно, что тамже находится холодильное оборудование. Пояснила, что соответствующие карты к материалам дела не приобщены.

Ответчик пояснил, что по всем счетам, которые выставили ему АО «НЭСК-электросети», он произвел оплату.

На вопрос суда представители заявителей апелляционных жалоб пояснили, что решение обжалуется истцом и третьим лицом только в части отказа в первоначальном иске.

В соответствии с пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Поскольку представители заявителей жалоб в судебном заседании пояснили, что поддерживают свои апелляционные жалобы и обжалуют решение суда только в указанной в данных жалобах части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований, а ответчик не заявил возражений по поводу пересмотра решения только в указанной части, апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения в порядке части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.03.2017 между АО "НЭСК" (гарантирующий поставщик, ГП) и предпринимателем (потребитель) заключен договор энергоснабжения № 22291 по условиям которого, ГП обязуется продавать, электрическую энергию (мощность) к точке (точках) поставки на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств потребителя в пределах мощности, разрешенной технической документацией на присоединение и (или) актом разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, оказывать через привлеченные сетевые организации услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителю, а потребитель обязуется оплачивать потребляемую электроэнергию (мощность) и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления электроэнергии (мощности), обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении электрических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электроэнергии.

Согласно п. 2.3.13. договора потребитель обязан беспрепятственно допускать (не чаще 1 раза в месяц) уполномоченных представителей ГП и сетевой организации в пункты контроля и учета количества и качества переданной электрической энергии по настоящему договору.

Согласно п. 2.3.15. договора потребитель обязан обеспечивать сохранность приборов учета электрической энергии, в том числе трансформаторов, пломб, установленных на них. Потребитель обязан незамедлительно сообщать Гарантирующему поставщику обо всех нарушениях схемы учета электроэнергии, пломб и неисправностях в работе приборов учета (трансформаторов) (п. 2.3.14 договора).

Количество принятой потребителем электроэнергии (мощности) за расчетный период определяется по показаниям расчетных приборов учета, допущенных в эксплуатацию, и предоставленных потребителем в адрес ГП в согласованный настоящим договором срок по форме приложения 6 либо 7 (при наличии допущенных в эксплуатацию приборов учета, позволяющих измерять почасовые объемы электроэнергии), а в случаях перечисленных пунктами 3.4 - 3.6 настоящего договора, либо установленных законодательством, расчетными способами в соответствии с действующим законодательством РФ (п. 3.1 договора).

При наличии в схеме учета измерительных трансформаторов количество отпущенной потребителю электроэнергии определяется с учетом расчетного коэффициента (п. 3.2 договора).

В соответствии с п. 3.5 договора расчет объема безучетно потребленной электроэнергии по акту о неучтенном потреблении электроэнергии производится в соответствии с действующим законодательством РФ с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна быть проведена) до даты выявления факта безучетного потребления электроэнергии и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

За расчетный период сторонами принимается 1 календарный месяц (п. 4.1. договора). Окончательный расчет за расчетный период производится на основании ежемесячно выставляемых ГП счетов, счетов-фактур до 18 числа месяца, следующего за расчетным (п. 4.5 договора).

В соответствии с п. 6.6. договора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по оплате электрической энергии потребитель обязан оплатить пени в размере 0,1% от неоплаченной в срок суммы. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательств.

В приложении № 2 к договору стороны согласовали точку поставки - на контактном присоединении ВЛ-0,4 кВ к нижним контактам Р-№ 1 в РУ-0,4 кВ ТП-511, жилой дом, по адресу: <...>, максимальная мощность 30 кВт.

20.04.2017 в результате проверки работниками АО "НЭСК-электросети" узла учета потребителя в точке поставке по адресу: <...>, было выявлено безучетное потребление электрической энергии, а именно: воздействие магнитами на измерительный комплекс, выраженное в установке магнитов на трансформаторы тока с целью искажения данных об объеме потребления электрической энергии, о чем был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии № 002659 от 20.04.2017.

Узел учета выведен сетевой организацией из расчетов, о чем составлен акт № 002659 от 20.04.201.

Потребителю было выдано предписание в срок до 21.05.2017 выполнить следующие мероприятия:

- смонтировать измерительный комплекс в ВРУ-0,4 кВ согласно действующих правил ПУЭ, ПТЭЭП;

- установить вводной автомат согласно разрешенной мощности, согласно ТУ АРБП;

- установить фальшь-панель для закрепления до учетных токоведущих частей от несанкционированного доступа (п. 2.11.20 ПТЭЭП);

- после выполнения работ подать заявку на опломбировку.

08.08.2017 в результате выполнения потребителем предписания от 20.04.2017 прибор учета был допущен к расчету, о чем был составлен акт о проведении, установки (замены) элементов узла учета электрической энергии и проверки схем их подключения в электроустановках до и выше 1000 В № 060434.

С даты составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии объем потребления электрической энергии (мощности) определялся гарантирующим поставщиком в порядке, предусмотренном требованиями пункта 166 Основных положений № 442 к расчету объемов потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки начиная с 3-го расчетного периода (абз. 5 п. 195 Основных положений № 442).

Начисления за период с 01.05.2017 по 31.07.2017 составили 66 240 кВтч на сумму 467 504 руб. 71 коп. согласно счетам-фактурам от 31.05.2017 № 35669/12К/Э, от 30.06.2017 № 41886/12К/Э, от 31.07.2017 № 48491/12К/Э, расшифровкам начислений, актам об отпуске электроэнергии.

Предприниматель обязательство по оплате потребленной электроэнергии за период с 01.05.2017 по 31.07.2017 исполнил не в полном объеме, в связи с чем за ним образовалась задолженность в размере 298 892,09 руб.

Ненадлежащее исполнение предпринимателем обязательства по оплате электроэнергии послужило основанием для обращения АО "НЭСК" в суд с иском по настоящему делу.

В свою очередь предприниматель предъявил встречный иск к АО "НЭСК", содержащий требования: об обязании АО "НЭСК" произвести начисление с даты вывода расчетного прибора учета (20.04.2017) в соответствии с пунктами 166, 179 Основных положений № 442 для 1, 2 и 3 расчетных периодов с 21.04.2017 по 21.05.2017, с 22.05.2017 по 22.06.2017 и 23.06.2017 по 23.07.2017 соответственно, исходя из показаний расчетного прибора учета за аналогичный расчетный период предыдущего года, обязании АО "НЭСК" с 01.03.2017 по 20.04.2017 производить начисление по оплате за пользование электроэнергией, рассчитав сумму исходя из показаний прибора учета; признании акта о неучтенном потреблении № 002659 от 20.04.2017 незаконным; признании расчета по акту № 002659 от 20.04.2017 в размере 26 969 кВт*ч на сумму 201 740 рублей незаконным.

Суд установил, что факт применения потребителем магнитов с целью искажения показаний узла учета подтвержден представленными сетевой организацией фото-, видеоматериалами, свидетельствующими об обнаружении проверяющими магнитов, установленных на трансформаторах тока узла учета потребителя.

Предпринимателем представлено в материалы дела письмо производителя трансформаторов тока АО "Армавирский электротехнический завод" № 53/13Т-9 от 25.05.2018 за подписью главного конструктора ФИО11, в котором производитель указал, что провести натурные эксперименты по установлению возможных изменений погрешностей трансформаторов под воздействием постоянных магнитов не представляется возможным по причине отсутствия самих магнитов, обнаруженных специалистами АО "НЭСК" при проверке. Однако из источников в сети "Интернет" известно, что постоянные магниты могут оказывать влияние на точностные характеристики трансформаторов тока. Степень такого влияния варьируется силой магнита, материалом магнитопровода трансформатора и удаленностью магнита от трансформатора. В качестве подтверждения данной информации производителем представлена копия одной из статей, опубликованных применительно к этому вопросу, а именно копия статьи из журнала "Молодой ученый" № 24 (158) за июнь 2017 г.

Таким образом, письмо производителя трансформаторов тока АО "Армавирский электротехнический завод" № 53/13Т-9 от 25.05.2018 за подписью главного конструктора ФИО11 и научная статья доктора технических наук, профессора ФИО6 и аспиранта ФИО7 "Трансформатор тока в магнитном поле", опубликованная в журнале "Молодой ученый" № 24 (158) за июнь 2017 г., свидетельствуют о том, что в случае, когда магнит поднесен к трансформатору тока на расстояние 10 мм и ближе, магнитопровод оказывается в состоянии насыщения практически при любом первичном токе и трансформатор тока работает как воздушный трансформатор, токовая погрешность при этом в зависимости от мощности применяемого магнита может превышать 90%, т.е. можно добиться того, что потребляемая электроэнергия практически не будет учитываться прибором учета.

Как следует из содержания акта о неучтенном потреблении электроэнергии № 002659 от 20.04.2017, проверка проведена ведущим инженером ОТА ФИО12, инженером отдела СТЭ ФИО13 в присутствии представителя потребителя, представившейся как Лариса, которая была отрекомендована предпринимателем в качестве таковой в ходе телефонного разговора непосредственно перед прибытием представителей сетевой организации на объект.

В целях выяснения фактических обстоятельств проведения проверки судом допрошены в качестве свидетелей ведущий инженер ОТА ФИО12 и инженер отдела СТЭ ФИО13, которые были предупреждены судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и показания которых зафиксированы аудиозаписью судебного заседания от 09.07.2018.

Допрошенный в качестве свидетеля ведущий инженер ОТА ФИО12 пояснил, что 20.04.2017 проводились проверки по ул. Мачуги. По телефону, имеющемуся в электронной базе "Сбыт", проверяющие созвонились лично с потребителем ФИО3, представились и сообщили, что необходимо провести проверку узла учета, на что потребитель сообщил, что на объекте он не находится, т.к. у него много объектов и он не может в одном месте постоянно находиться, и что там находится его представитель Лариса, которая проведет проверяющих к прибору учета, объяснил, где ее найти. Прибыв на объект потребителя по адресу: <...>, проверяющие поднялись на второй этаж, представитель Лариса, женщина со светлыми волосами, находилась в кабинете, проверяющие объяснили ей, с какой целью явились, после чего она созвонилась, еще раз уточнила, после чего проверяющие вместе с ней спустились в подвал, непосредственно в щитовую, она открыла дверь, после чего было обнаружено, что на самом измерительном корпусе, то есть на трансформаторах тока были установлены магниты, о чем сразу же было сообщено представителю потребителя. Представитель потребителя спросила, нужно ли ей кому-то позвонить, на что ей было разъяснено, что это ее дело, проверяющие объяснили ей суть вопроса, после чего она вышла и начала кому-то звонить, после чего сказала, что сейчас должен кто-то приехать.

На вопрос суда о том, почему проверяющие вписали представителя потребителя в акт только по имени Лариса, отказалась ли она представиться и назвать фамилию, свидетель пояснил, что представитель сначала не представилась, проверяющие от потребителя знали, что на объекте присутствует представитель по имени Лариса, и, явившись на объект, обратились к ней по имени Лариса, а потом, когда речь зашла о том, чтобы вписать ее полные данные в акт, она сразу сказала, что никаких данных давать не будет.

На вопрос суда о том, проверялись ли в ходе проведения проверки полномочия представителя, в частности, наличие у нее доверенности на представление интересов ФИО3, свидетель пояснил, что проверяющие спрашивают обычно, кем является представитель, в данном случае она представилась как администратор (управляющая).

На вопрос суда о том, провела ли проверяющих представитель Лариса к узлу учета, свидетель ответил утвердительно.

На вопрос суда о том, где находится и что из себя представляет узел учета, свидетель пояснил, что узел учета находится в подвальном или полуподвальном помещении за закрытой металлической дверью. У представителя потребителя Ларисы были ключи, она открыла дверь.

На вопрос суда о том, позволяют ли магниты на трансформаторах тока потреблять электроэнергию в обход прибора учета, свидетель пояснил, что сам трансформатор тока состоит из железного сердечника, на который сверху намотана медная проволока, когда на него кладется магнит, то этот железный сердечник насыщается магнитным полем (намагничивается), что создает обратное поле, которое противодействует полю потребления и ток соответственно снижается. То есть он может не пропадать совсем, это от силы магнита зависит и от времени воздействия. Постепенно потребление снижается и, соответственно, если применяется очень сильный магнит, потребление может снизиться до минимального потребления и до нуля.

На вопрос суда о том, почему в этом случае не ставятся антимагнитные пломбы на трансформаторы тока, поскольку на них можно воздействовать магнитным полем, свидетель пояснил, что обычно трансформаторы тока пломбируются голограммами, леской, чтобы не было вмешательства, механического воздействия.

На вопрос суда, имеются ли достоверные данные о том, что магнит действительно влияет на трансформаторы тока или это только пояснения свидетеля, свидетель пояснил, что это законы физики, и что по этому вопросу специалисты АО "НЭСК-электросети" консультировались в университете на факультете электрификации, что это действительно есть, и проводили у себя тоже исследования, то есть это действительно влияет. Однако каких-либо официальных документов по этому вопросу у свидетеля нет. Многое зависит именно от длительности воздействия и размера магнита, т.к. варьируются они от маленьких до больших. В данном случае это были неодимовые магниты диаметром 3-4 см, очень сильные, поля этих магнитов достаточно для того, чтобы снизить расход электроэнергии.

На вопрос суда о том, приехал ли кто-то после того, как представителю Ларисе было сообщено о выявлении магнитов и она начала звонить кому-то, свидетель пояснил, что позже, когда Лариса уже ушла, приехал человек, который представился Михаилом и сказал, что он - энергетик, но это был не ФИО3 Михаил сообщил, что Лариса ему звонила, попросил объяснить, что случилось, ему объяснили суть проблемы, после чего он предложил не составлять акт, однако, получив отказ, сказал, что ничего подписывать не будет, после чего уехал.

На вопрос суда о том, находилась ли представитель Лариса на объекте, когда проверяющие пригласили двух незаинтересованных лиц, свидетель ответил утвердительно, пояснил, что Лариса их видела, они спускались вместе с незаинтересованными лицами вниз к узлу учета, и в присутствии незаинтересованных лиц Лариса отказалась подписывать акт о неучтенном потреблении.

После допроса свидетеля ФИО3 пояснил, что ему действительно звонили в день проведения проверки по телефону, чтобы проверяющих допустили к узлу учета и сказали, что пришли снять показания. Узел учета находится в полуподвальном помещении, там металлический большой щит под напряжением, запирается, проникнуть туда никто не может, т.к. там металлическая запертая дверь, проникнуть туда чужой человек не может.

На вопрос ФИО3 о том, что увидели проверяющие, когда открыли дверь и подошли к узлу учета, был ли узел учета опломбирован, свидетель пояснил, что прямо на голографических наклейках, наклеенных на трансформаторы тока, проверяющие увидели выпуклости, как-будто пломбы вздулись от чего-то, потому что голограмма блестящая-серебристая и магниты тоже серебристые, в связи с чем сразу включили видеозапись на случай, если это повреждение пломб, то сразу это зафиксировать, а когда поближе подошли, то увидели, что сверху на каждом трансформаторе лежит по одному магниту размером примерно 3-4 см в диаметре.

На вопрос ФИО3 о том, продемонстрировали ли проверяющие представителю Ларисе выявленные нарушения, поскольку Лариса утверждает, что она ничего не видела, свидетель ответил утвердительно, пояснив, что имеется видеозапись, на которой видно, что она присутствует в момент снятия магнитов, ей демонстрируются магниты.

ФИО3 пояснил, что возможно эти магниты принесли с собой представители сетевой организации, поскольку ему не было смысла устанавливать магниты, т.к. если он сам установил магниты и осуществляет хищение электроэнергии, то как бы он сам лично дал распоряжение представителям сетевой организации проводить проверку, это не логично, на что свидетель пояснил, что имея много объектов по городу можно забыть, где есть магниты, а где нет.

На вопрос ФИО3 о том, что это была за проверка: контрольный съем или инструментальная проверка, т.к. новый договор энергоснабжения был заключен им за 1,5 месяца до проведения проверки, была ли это запланированная проверка или специальная, свидетель пояснил, что в этот день проводились еще проверки, к ФИО3 проверяющие прибыли около 16 часов.

На вопрос ФИО3 о том, какова судьба обнаруженных у потребителя магнитов, свидетель пояснил, что магниты находятся в сетевой организации, поскольку на объекте некому было их отдать, т.к. все разошлись с объекта, Лариса закрыла кабинет и ушла, Михаил, который приезжал позже, тоже уехал, проверяющие забрали магниты, хранят их в сейфе, при необходимости по заявлению потребителя магниты могут быть ему возвращены.

На вопрос ФИО3 о том, присутствовали ли незаинтересованные лица в момент, когда магниты были установлены на трансформаторах тока, свидетель пояснил, что незаинтересованные лица не могли видеть магниты, установленные на трансформаторах тока, поскольку магниты были сняты в присутствии представителя Ларисы, что видно на видеозаписи, на которой видно, что магниты при ней снимаются, ей демонстрируются, проверяющие у нее уточняют, видит ли она, она отвечает утвердительно и спрашивает, нужно ли ей кому-то позвонить по данному факту.

На вопрос ФИО3 о том, почему проверяющие распломбировали узел учета, ведь пломбы не были нарушены, свидетель пояснил, что распломбирован был весь измерительный комплекс в связи с тем, что на него было воздействие магнитным полем и достоверность его показаний была нарушена. В данном случае счетчик не является счетчиком прямого включения, а является счетчиком полукосвенного (трансформаторного) включения, т.е. он свои данные получает от трансформаторов тока, что ему трансформатор тока показал, то счетчик и показывает у себя на экране, поскольку в результате воздействия магнитного поля невозможно верить этим трансформаторам тока, соответственно то, что показывает счетчик уже недостоверно. Поэтому проверяющие распломбировали все, поскольку когда убрали магниты трансформатор тока сразу не вернется в свое исходное состояние, намагниченность должна пройти.

На вопрос ФИО3 о том, когда составлялся акт, непосредственно после проверки, поскольку акт был получен им по почте только 04.05.2017, свидетель пояснил, что акт был составлен в двух экземплярах. Поскольку вручить второй экземпляр акта на объекте было уже некому, проверяющие забрали оба экземпляра акта с собой и направили второй экземпляр акта потребителю по почте, т.е. способом, который может подтвердить получение.

На вопрос ФИО3 о том, почему в акте отсутствуют сведения об изъятии магнитов, свидетель пояснил, что в акте отражено проведение фото- и видеофиксации проверки, а также средства фото- и видеофиксации, которыми зафиксировано наличие магнитов.

На вопрос ФИО3 о том, обладает ли свидетель специальными техническими познаниями, инструкциями и достоверными данными, свидетельствующими о том, что воздействие магнитом приводит к искажению учета, свидетель пояснил, что нарушением является вмешательство в работу измерительного комплекса, т.е. действия потребителя, направленные на искажение данных об объеме потребления электроэнергии, установка магнитов - и есть действия, направленные на искажение показаний узла учета. Магниты устанавливаются на трансформаторы тока с единственной целью - чтобы уменьшить объем учитываемой электроэнергии.

На вопрос суда о том, где конкретно составлялся акт о неучтенном потреблении, свидетель пояснил, что акт составлялся на улице возле здания ФИО3 в служебной машине, прибывший позднее Михаил подходил уже к машине. Свидетель пояснил, что Лариса ушла, закрыла дверь, в связи с чем было принято решение составлять акт не на полу в коридоре здания, а в машине.

На вопрос суда о том, предлагали ли проверяющие Ларисе подписать акт о неучтенном потреблении электроэнергии после его составления, свидетель пояснил, что Лариса сразу сообщила, что подписывать ничего не будет и ушла. Двое незаинтересованных лиц были приглашены в щитовую, когда она была еще открыта, где незаинтересованные лица засвидетельствовали отказ Ларисы от участия в составлении акта и его подписания, после чего проверяющие вместе с незаинтересованными лицами прошли в служебную машину сетевой организации, где был составлен акт и незаинтересованные лица его подписали. Лариса покинула объект уже в тот момент, когда проверяющие начали составлять акт о неучтенном потреблении.

На вопрос представителя ФИО3 о том, была ли проверка плановая, свидетель пояснил, что проверка проводилась на основании выданного руководством направления, в этот день проверялось несколько потребителей в районе ул. Мачуги.

На вопрос представителя ФИО3 о том, направлялось ли в адрес потребителя в пятидневный срок уведомление о проведении проверки, свидетель пояснил, что уведомление вручается только в том случае, если потребитель не может в день проведения проверки обеспечить допуск к узлу учета. В данном случае проверяющие позвонили потребителю, который дал согласие на проведение проверки.

На вопрос представителя ФИО3 о том, что фиксировали незаинтересованные лица, свидетель пояснил, что они фиксировали отказ представителя потребителя Ларисы от участия в составлении и подписании акта.

На вопрос представителя ФИО3 о том, известен ли свидетелю уровень образования Ларисы, имеется ли у нее специальное образование в области электроэнергетики, свидетель пояснил, что ему это не известно, а известно только то, что Лариса - это представитель потребителя, который осуществил доступ проверяющих.

На вопрос представителя ФИО3 о том, откуда взялись на объекте незаинтересованные лица и не привели ли проверяющие незаинтересованных лиц вместе с собой, свидетель пояснил, что на объект они прибыли с напарником вдвоем, а незаинтересованных лиц напарник пригласил с улицы.

Допрошенный в качестве свидетеля инженер отдела СТЭ ФИО13 пояснил, что он является инженером первой категории отдела контрольных съемов показаний расчетных приборов учета службы транспорта электроэнергии. В ходе рейдового мероприятия (внеплановой проверки) 20.04.2017 около 14-15 часов дня прибыли на объект потребителя по адресу: <...>. Перед тем как прибыть на объект свидетель созвонился с потребителем - ФИО3, который пояснил, что недавно была опломбировка прибора учета по этому объекту и нет смысла попадать на объект, однако, свидетель ему объяснил, что проходит рейдовое мероприятие и есть необходимость в снятии показаний именно на его объекте, на что потребитель ответил, что он не возражает. Потребитель по телефону объяснил свидетелю, в каком подъезде, на каком этаже находится представитель Лариса, как она выглядит, что у нее имеются ключи, она проведет к узлу учета. Объект представляет собой многоэтажное здание, имеет 3 или этажа, 4 подъезда, это не какой-то частный дом, для частного дома достаточно мощности 15 кВт, а здесь мощность 30 кВт, в здании находится и магазин "Продукты", и офисы турагентств, много разных офисных помещений находится. Прибыв на объект, проверяющие поднялись на второй этаж, как объяснил потребитель по телефону, там находилось помещение или кабинет вахтера, консьержа, в котором была светлая красивая женщина в годах, представились ей, сказали, что ФИО3 разрешил, чтобы она предоставила доступ, она провела проверяющих по лестнице в подвал, где находится прибор учета. При допуске в узел учета проверяющие выявили нарушение, представитель сказала, что ей надо кому-то звонить, после чего ФИО14 начал делать замеры, а Копиловский вышел искать незаинтересованных лиц. Позже приезжал мужчина по имени Михаил со стороны потребителя, который предлагал урегулировать возникшую ситуацию. Однако проверяющими все равно был составлен акт о неучтенном потреблении. В данном случае имело место вмешательство путем использования магнитов, степень воздействия магнитов - это второй вопрос, но сам факт того, что была умышленная попытка исказить данные, проверяющие соответственно принимать показания в данном случае не могут, в связи с чем применили постановление № 442, где указан расчетный способ определения объема электроэнергии - по мощности.

На вопрос суда о том, ожидала ли представитель потребителя Лариса проверяющих, была ли она в курсе их прибытия, свидетель ответил утвердительно, пояснив, что они созвонились заведомо с потребителем по телефону, который указан в акте контрольного съема, и соответственно представитель уже ждала проверяющих, потому что была предупреждена.

На вопрос суда о том, не изъявлял ли потребитель по телефону желания лично участвовать в проведении проверки, свидетель пояснил, что потребителю всегда предлагается принять участие в проверке. По законодательству предусмотрено уведомление потребителя за 5 рабочих дней, но на практике проверяющие не рассылают уведомления всем потребителям, а по факту приходят на объект, и если потребитель готов допустить на объект, то проводится проверка, если нет, проверяющие оставляют уведомление о проведении проверки через 5 рабочих дней. В данном случае у потребителя не было желания перенести проверку на другой день, был предоставлен представитель, у которого были ключи и который мог фактически проверяющих допустить.

На вопрос суда о том, является ли применение магнитов фактом безучетного потребления электроэнергии, свидетель пояснил, что сама установка магнитов заведомо свидетельствует о том, что была попытка исказить данные. В целях предотвращения таких попыток устанавливаются пломбы, чтобы визуально можно было выявить факт воздействия магнитным полем. В данном случае проверяющими был зафиксирован факт того, что на каждом трансформаторе тока были установлены магниты, которые в любом случае электромагнитное поле сдвигают и соответственно искажают показания.

На вопрос суда о том, выясняли ли проверяющие фамилию представителя потребителя Ларисы, свидетель пояснил, что до того как проверяющие попали на объект они созвонились с собственником и не было смысла узнавать ее фамилию, а после выявления нарушения она ушла и больше никаких данных проверяющим не предоставила. Позже приехал от имени потребителя мужчина по имени Михаил, он дальше разговаривал с проверяющими, но от подписи отказался, представиться по фамилии отказался.

На вопрос суда, почему мужчину по имени Михаил проверяющие не вписали в акт о неучтенном потреблении, свидетель пояснил, что лицом, допустившим проверяющих на объект и которое потребитель представил как представителя, у которого имеется ключ, являлась именно Лариса, а не Михаил.

На вопрос суда о том, где были найдены незаинтересованные лица, свидетель пояснил, что незаинтересованные лица были приглашены с улицы, им была показана видеозапись проверки и объяснена возникшая ситуация.

На вопрос ФИО3 о том, видела ли представитель Лариса магниты, которые были сняты с узла учета, свидетель пояснил, что на видео зафиксировано, как свидетель снимает каждый магнит и показывает представителю.

На вопрос ФИО3 о том, когда представитель Лариса запустила проверяющих в щитовую, кто открыл щит, свидетель пояснил, что допуск к самому счетчику обеспечивала представитель потребителя.

На вопрос ФИО3 о том, где был составлен акт, свидетель пояснил, что акт был составлен на месте проверки, после чего проверяющие попытались подписать этот акт, для чего ходили к Ларисе, у которой уже было закрыто. Представиться официально представитель Лариса не согласилась, присутствовать при составлении акта не согласилась, подписывать акт не согласилась.

В ходе судебного разбирательства, ознакомившись показаниями свидетелей и видеозаписью проверки, предприниматель подтвердил, что ему известна женщина по имени Лариса, которая присутствует на представленной сетевой организацией видеозаписи, а именно это ФИО8, с которой он не состоял ни в трудовых, ни в гражданско-правовых отношениях, она проходила испытательный срок по устной договоренности, а впоследствии переехала на постоянное место жительства в г. Москву, так и не трудоустроившись у него. При этом на вопрос суда предприниматель пояснил, что в спорный период ФИО8 действительно находилась по адресу <...>, ей было выделено помещение и поручено осуществлять сбор денежных средств с арендаторов (аудиозапись судебного заседания от 09.07.2018 (минуты 43-47)). Ознакомившись с видеозаписью проверки, предприниматель подтвердил, что на видеозаписи именно та Лариса, которая осуществляла сбор денежных средств с арендаторов (аудиозапись судебного заседания от 09.07.2018 (минута 50)).

Предприниматель считает ФИО8 неуполномоченным лицом, поскольку не состоял с ней в официальных трудовых или гражданско-правовых отношениях и не выдавал доверенность на представление своих интересов.

Как следует из представленной в материалы дела видеозаписи проверки, представители сетевой организации продемонстрировали представителю ФИО8, в чем заключается выявленное нарушение, магниты были обнаружены в ее присутствии.

В ходе судебного разбирательства суд по ходатайству предпринимателя неоднократно вызывал для допроса в качестве свидетелей незаинтересованных лиц, подписавших акт, ФИО15 и ФИО16, направляя в адрес указанных лиц копии определения суда, которые возвращены отделениями почтовой связи с отметками об истечении срока хранения.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно пункту 167 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данного документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В силу пункта 2 Основных положений под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 145 Основных положений обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

В соответствии с пунктом 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 № 6 (далее - Правила № 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями названных Правил и других нормативно-технических документов. Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих нормативно-технических документов и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил № 6).

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил № 6).

В силу пункта 2.11.17 Правил № 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

В соответствии с пунктом 1.5.2 "Правил устройства электроустановок (ПУЭ). Шестое издание" (утв. Главтехуправлением, Госэнергонадзором Минэнерго СССР 05.10.1979) расчетным учетом электроэнергии называется учет выработанной, а также отпущенной потребителям электроэнергии для денежного расчета за нее. Счетчики, устанавливаемые для расчетного учета, называются расчетными счетчиками.

В соответствии с пунктом 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Согласно пункту 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Пунктом 193 Основных положений также предусмотрено, что при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

По смыслу приведенных норм акт о неучтенном потреблении электрической энергии может считаться достоверным и достаточным подтверждением неучтенного потребления только при соблюдении императивных требований к его содержанию.

Согласно пункту 194 Основных положений расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 данного документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 указанного документа.

В силу пункта 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям.

Также пунктом 195 Основных положений установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с данным документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно пункту 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям данного документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Истцом в материалы дела вместе с апелляционной жалобой представлены фотоматериалы, свидетельствующие об ином, по мнению заявителя жалобы, режиме энергопотребления в административном здании ответчика, чем указано в приложении № 5 к договору энергоснабжения № 22291 от 01.03.2017.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Ходатайство о приобщении фотоматериалов к материалам дела истец мотивировал тем, что судом первой инстанции не обсуждался вопрос о возможности применения при расчете договорного режима энергопотребления.

Пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" содержит следующие разъяснения. Поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

В рассматриваемом случае непринятие дополнительных документов может привести к неправильному разрешению спора. Необсуждение судом возможности применения при расчете договорного режима энергопотребления, на который суд сослался в судебном решении, лишило истца и третье лицо возможности представить доказательства иного фактического режима энергопотребления, чем тот, который указан в Приложении № 5 к договору, в том числе, полного.

Предприниматель не смог подтвердить свой довод о том, что суд выносил данный вопрос на обсуждение. Соответственно, вопреки доводам отзыва на апелляционные жалобы, апелляционный суд не усматривает в заявлении в апелляционных жалобах довода об опровержении ограниченного по договору режима энергопотребления посредством дополнительных доказательств и в заявлении ходатайства о приобщении этих доказательств к материалам дела злоупотребления правом.

На основании изложенного апелляционный суд приобщил представленные истцом дополнительные доказательства к материалам дела.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционных жалобах, сводятся к необходимости переоценки выводов суда первой инстанции о фактических обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения спора. Однако основания для такой переоценки апелляционным судом не установлены.

Апелляционным судом отклоняется довод общества о том, что расчет безучетного потребления, исходя из 12 часов потребления в день и 24 дней в расчетном периоде.

Из буквального толкования норм пункта 195 Основных положений не следует, что количество часов в расчетном периоде всегда должно исчисляться исходя из режима работы энергопринимающих устройств - 24 часа в сутки. Подпунктом "а" пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям предусмотрено определение объема потребления электроэнергии с применением изменяемой величины Т, при этом указанным подпунктом установлено лишь максимальное количество часов в расчетном периоде - 8 760 часов (24 часа в сутки x 365 дней в году), минимальное количество часов данной нормой не установлено.

Из приведенной нормы права не следует, что при определении объема безучетного потребления поставщиком к расчету автоматически подлежит принятию количество часов потребления в размере 24 часов в сутки.

В том случае, если это позволяют установить фактические обстоятельства, расчет должен осуществляться с учетом количества часов функционирования хозяйствующего субъекта (с учетом часов фактического потребления электрической энергии). Об указанных обстоятельствах может свидетельствовать и закрепленный сторонами в договоре порядок определения режима функционирования энергопотребляющего объекта.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.05.2017 по делу № А32-24725/2016; от 31.07.2015 по делу № А32-4212/2014; от 23.06.2016 по делу № А32-25647/2015.

Вместе с тем, судебная практика исходит также из того, что порядок определения режима функционирования энергопотребляющего объекта должен быть согласован сторонами договора. Односторонние сведения о таком режиме не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств по делу (постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.05.2017 по делу № А32-24725/2016; от 16.02.2017 по делу № А32-17553/2016).

Судом первой инстанции верно установлено, что в приложении № 5 к договору стороны согласовали для объекта ответчика 12 часов работы (активной деятельности) в день и количество дней в расчетном периоде 24 дня.

При этом, апелляционный суд считает, что истцом и третьим лицом не были представлены объективные и достоверные доказательства того, что в спорный период предпринимателем безучетное электропотребление осуществлялось более продолжительное время, нежели в течение режима предприятия, закрепленного в приложении № 5 к договору.

Представленные истцом фотоматериалы к таким доказательствам отнесены быть не могут.

В отзыве на апелляционные жалобы и письменных пояснениях, представленных в суд апелляционной инстанции, предприниматель указал следующее. Истец АО «НЭСК» и третье лицо АО «НЭСК-электросети» не учитывают тот факт, что ими представлены фотографии и сведения на конец декабря 2018 года, в то время, как период, заявленный в исковых требованиях был ограничен 01.03.2017-31.07.2017. В тот период времени указанные в апелляционной жалобе арендаторы по ул. Мачуги, 141 г. Краснодара не находились, договоры с ними отсутствовали. Так центром паровых коктейлей «GUM Lounge» (арендатор гр. Арустамян) договор аренды заключен 2018 года. Магазин продовольственный (арендатор ИП ФИО9) договор аренды заключил 01.08.2017. Интерьерная фотостудия «Фотоимперия» (арендатор ИП ФИО10) договор аренды заключила 01.09.2017. Рекламная конструкция, отображенная на фотографиях, также появилась в 2018 году. Так, в июле 2018 года между ИП ФИО3 и гр. Арустамян был заключен договор аренды нежилых помещений, который в нарушение условий договора, самовольно установил рекламную вывеску, о чём ему было выдано уведомление, о её демонтаже.

Указанные пояснения ответчик сопроводил представлением соответствующих договоров аренды и пояснениями арендаторов.

Ответчик также пояснил, что время работы объекта и всех его арендаторов соответствовало режиму, указанному в приложении № 5 к договору энергоснабжения. На объекте в тот период времени отсутствовало холодильное или иное оборудование, требующее круглосуточного потребления электрической энергии. Режим работы всех арендаторов расположенных по ул. Мачуги, 141, г. Краснодара ограничивался 17 ч. 00 м. (временем окончания рабочего дня администратора), при этом открывалось здание в 8 ч. 30 м., что вполне укладывалось в 12 часовой согласованный приложение № 5 режим работы. Кроме того, сами лица, составляющие акт о неучтенном потреблении электрической энергии, указывали, что не могли находиться в помещении во время составления акта, так как Лариса (администратор здания) ушла, в связи с чем они были вынуждены составлять акт в автомобиле возле дома 141 по ул. Мачуги.

Доказательств, опровергающих указанные сведения и содержание подтверждающих их документов, представленных ответчиком, либо подтверждающих иной режим энергопотребления в спорный период, чем указано в приложении № 5, истец АО «НЭСК» и третье лицо АО «НЭСК-электросети» не предоставили.

Таким образом, имеющийся на сайте Интернет режим работы организаций находящихся в здании ответчика, на который ссылаются истец и третье лицо, не подтверждают круглосуточное потребление электроэнергии абонентом, либо его арендаторами в рассматриваемый период 2017 года.

Также апелляционный суд учитывает, что приложение № 5 к договору определяет 12 часовой режим работы точки поставки с целью расчета потерь электроэнергии в сети, включая трансформаторы и линии электропередачи, от границы балансовой принадлежности до места установки прибора учета. При таком режиме работы довод о круглосуточной подаче напряжения на объект ИП ФИО3 также требовал подтверждения дополнительными доказательствами, которые ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции не представлены.

Таким образом, суд первой инстанции в части первоначального иска принял верное решение по делу. Доводы апелляционных жалоб основаны на неверном понимании норм материального права заявителями. Апелляционный суд не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителей жалоб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02.12.2018 по делу№ А32-5544/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий Н.Н. Мисник

СудьиИ.Н. Глазунова

Р.Р. Илюшин