Решение от 22 марта 2019 г. по делу № А55-37706/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Самарской области

443045, г.Самара, ул. Авроры,148, тел. (846) 226-56-17

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

22 марта 2019 года

Дело №

А55-37706/2018

Резолютивная часть решения объявлена 15 марта 2019 года. Полный текст решения изготовлен 22 марта 2019 года.

Арбитражный суд Самарской области

в составе

ФИО1

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО2

рассмотрев 15 марта 2019 года в судебном заседании дело по жалобе

Общества с ограниченной ответственностью "ЖСК-286"

к Государственной инспекции финансового контроля Самарской области

с участием третьих лиц - Министерства транспорта и автомобильных дорог Самарской области, ОАО «Трансмост»

об оспаривании постановления №АП-458/2018 от 27.11.2018

при участии в заседании

от заявителя – ФИО3 по доверенности от 16.10.2018

от заинтересованного лица – ФИО4 по доверенности от 25.01.2019 №ФИСО-0915

от третьих лиц – не явились

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ЖСК-286" (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с жалобой о признании незаконным и отмене постановления Управления по контролю в сфере закупок Самарской области №АП-458/2018 от 27.11.2018 о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "ЖСК-286" к административной ответственности по ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ.

Государственная инспекция финансового контроля Самарской области (далее – инспекция, административный орган) считает оспариваемое постановление законным, меру административной ответственности по ч. 4 ст.7.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 200000 руб. обоснованной.

Третьи лица в судебное заседание не явились, о времени и месте судбеного заседания извещены в порядке ст. 123 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, судом установлено следующее.

Постановлением Управления по контролю в сфере закупок Самарской области №АП-458/2018 от 27.11.2018 общество привлечено к административной ответственности по ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 200000 руб. (т.1 л.д.8-21).

Согласно ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - двухсот тысяч рублей.

Основанием для вынесения оспариваемого постановления явились следующие фактические обстоятельства.

Управлением по контролю в сфере закупок Самарской области проведена тематическая плановая проверка соблюдения требований законодательства о контрактной системе в сфере закупок при осуществлении закупок на выполнение работ по реконструкции (ремонта, капитального ремонта) Московского шоссе и улицы Ново-Садовой городского округа Самара.

Поводом для возбуждения дела об административном правонарушении явилось обнаружение по результатам проведенной проверки достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, выразившегося в изменении условий контракта, при том, что возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Согласно части 1 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон «О контрактной системе») контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В силу части 2 статьи 34 Федерального закона «О контрактной системе» при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 95 ФЗ «О контрактной системе» изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях:

1)если возможность изменения условий контракта была предусмотренадокументацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки уединственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом:

а)при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактомколичества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара,выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта;

б)если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара;

2)если цена заключенного для обеспечения федеральных нужд на срок менее чем три года контракта составляет либо превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения Правительства Российской Федерации;

3)если цена заключенного для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации на срок не менее чем три года контракта составляет или превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации;

4) если цена заключенного для обеспечения муниципальных нужд на срок не менее одного года контракта составляет или превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, указанные условия могут быть изменены на основании решения местной администрации;

5) изменение в соответствии с законодательством Российской Федерации регулируемых цен (тарифов) на товары, работы, услуги;

6) в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, при уменьшении ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом государственный или муниципальный заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) количества товара, объема работы или услуги, предусмотренных контрактом;

7) в случае заключения контракта с иностранной организацией на лечение гражданина Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации цена контракта может быть изменена при увеличении или уменьшении по медицинским показаниям перечня услуг, связанных с лечением гражданина Российской Федерации, если данная возможность была предусмотрена контрактом иностранной организацией.

Таким образом, в части 1 статьи 95 Федерального закона «О контрактной системе» приведен исчерпывающий перечень случаев, когда допускается изменение существенных условий контракта при его исполнении.

В силу статьи 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Как следует из материалов дела, 14.09.2015 по результатам открытого конкурса (извещение от 10.07.2015 №0842200002115000136) между министерством транспорта и автомобильных дорог Самарской области и ООО «ЖСК-286» заключен государственный контракт №83-1/53/15 на выполнение работ по реконструкции Московского шоссе на участке от проспекта Кирова до АЗС № 115 «Роснефть» городского округа Самара, обеспечивающего подъезд к стадиону. Переустройство и вынос сетей элетроснабжения 6-110 кВ. Переустройство линий электропередач до 35 кВ (далее - контракт № 83-1/53/15).

Неотъемлемой частью контракта № 83-1/53/15 являются приложение № 1 к контракту № 83-1/53/15 «Ведомость объемов работ по реконструкции Московского шоссе на участке от проспекта Кирова до АЗС № 115 «Роснефть» городского округа Самара, обеспечивающего подъезд к стадиону. Переустройство и вынос сетей электроснабжения 6-110 кВ. Переустройство линий электропередач до 35 кВ» (далее - приложение № 1 «Ведомость объемов работ»), приложение № 2 к контракту 83-1/53/15 «Расчет цены контракта по реконструкции Московского шоссе на участке от проспекта Кирова до АЗС № 115 «Роснефть» городского округа Самара, обеспечивающего подъезд к стадиону. Переустройство и вынос сетей электроснабжения 6-110 кВ. Переустройство линий электропередач до 35 кВ» (далее - приложение № 2 «Расчет цепы контракта»).

Дополнительным соглашением от 20.12.2017 №6 к контракту № 83-1/53/15 внесены изменения в приложение № 1 «Ведомость объемов работ», в частности: объем по отдельным видам работ изменился более чем на 10 %, а также включены работы, не предусмотренные контрактом № 83-1/53/15.

Кроме того, дополнительным соглашением от 22.12.2017 №7 к контракту №83-1/53/15 цена контракта увеличена до 685 345 289,40 рублей, внесены изменения в приложение № 1 «Ведомость объемов работ», приложение № 2 «Расчет цены контракта», в частности: объем по отдельным видам работ изменился более чем па 10 %, а также включены работы, не предусмотренные контрактом №83-1/53/15.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, является изменение условий контракта, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

В нарушение требований части 2 статьи 34, пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона «О контрактной системе» обществом путем заключения дополнительных соглашений от 20.12.2017 №6, от 22.12.2017 №7 изменены существенные условия контракта, а именно: объем по отдельным видам работ изменился более чем на 10%, а также включены работы, не предусмотренные контрактом.

В обоснование жалобы общество ссылается на отсутствие вины, т.к. контракт был заключен на основании разработанной ОАО «Трансмост» проектной документации реконструкции Московского шоссе на участке от проспекта Кирова до АЗС № 115 «Роснефть» городского округа Самара. В процессе разработки ООО «Самаратранстрой» рабочей документации, а также в процессе производства ООО «Самаратранстрой» и ООО «ЖСК-286» строительно-монтажных работ по реконструкции Московского шоссе была выявлена не качественность выполненных ОАO «Трансмост» проектно-изыскательских работ: геологические изыскания не соответствуют действительности и являются недостоверными в части сведений о наличии и уровне грунтовых вод - фактически уровень грунтовых вод выше проектных отметок, указанных в проекте, в результате чего при выполнении работ согласно проектной документации происходит постоянное подтопление строительной площадки грунтовыми водами, при этом мероприятия, необходимые для выполнения строительно-монтажных работ в условиях повышенных грунтовых вод, проектной документацией не были предусмотрены; геодезические изыскания не соответствуют действительности и являются недостоверными, так как в проектной документации не отражены фактически существующие инженерные коммуникации (линии связи, ливневой канализации и т.п.). Предусмотренная проектом трасса прохождения вновь прокладываемых сетей водоснабжения по территории района строительства является некорректной, поскольку накладывается на существующие действующие коммуникации, вывод которых из эксплуатации не планируется; в составе проектной документации отсутствует проект организации строительства, устанавливающих и подлежащих переустройству сетей водоснабжения, в связи с недопущением полного вывода из эксплуатации системы водоснабжения города на длительный срок; в ходе проведения строительно-монтажных работ было выявлено, что в проектной документации занижены объемы песка, бетона; фактическая протяженность водопропускных труб, прокладка которых предусмотрена методом микротоннелирования, на 20 метров больше, чем длина, указанная в проектной документации; и другие. По объяснениям заявителя, указанные обстоятельства потребовали внесения существенных изменений проектных решений и рабочей документации, на основании которых осуществлялось выполнение работ контракту № 83-1/53/15. Таким образом, Дополнительным соглашением от 20.12.2017 № 6 к контракту № 83-1/53/15 приложение № 1 «Ведомость объемов работ» были приведены в соответствие с измененной проектной и рабочей документацией, в соответствии с которой происходило выполнение работ по контракту. Без заключения дополнительного соглашения № 6 от 20.12.2017 и № 7 от 22.12.2018 была бы невозможной сдача в эксплуатацию завершенного строительством объекта и ввод его в эксплуатацию до начала Чемпионата мира по футболу 2018 года. Помимо этого, общество считает применимыми в рассматриваемом случае положения ст. 2.9 КоАП РФ, ч.3.3 ст. 4.1 КоАП РФ.

Управление считает, что изменение существенных условий контракта возможно лишь в случае достижения сторонами договоренности и является обоюдным волеизъявлением. Управление считает факт административного правонарушения доказанным, меру административной ответственности - обоснованной, оснований для применения наказания ниже низшего предела, для признании правонарушения малозначительным не усматривает, т.к. обстоятельства совершения правонарушения не имеют свойства исключительности, общество ранее привлекалось к административной ответственности.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.4 ст.7.32 КоАП РФ, подтверждается материалами дела и общество правомерно привлечено к ответственности на основании ч.4 ст.7.32 КоАП РФ. Материалы дела не содержат безусловных доказательств принятых обществом всех зависящих от него мер по соблюдению требований закона о контрактной системе.

Существенных нарушений процедуры привлечения к административной ответственности судом не установлено.

Оспариваемое постановление вынесено административным органом в пределах срока давности привлечения к административной ответственности.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решать дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пунктам 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Оценив представленные в дело доказательства, характер совершенного правонарушения, суд не усматривает в действиях общества малозначительности вмененного деяния, рассматриваемый случай не является исключительным.

Оснований для замены административного штрафа на предупреждение суд не усматривает исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

В силу части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

С учетом взаимосвязанных положений части 2 статьи 3.4 и части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ возможность замены наказания в виде административного штрафа предупреждением допускается при наличии совокупности всех обстоятельств, указанных в части 2 статьи 3.4 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае указанная совокупность для применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ отсутствует.

Вместе с тем, суд считает необоснованной меру наказания, примененную административным органом к обществу за совершенное им правонарушение, исходя из следующего.

По смыслу статьи 3.1, части 3 статьи 4.1. КоАП РФ, при избрании меры ответственности в каждом конкретном случае, административный орган должен исходить из того, что целью наказания является пресечение выявленного правонарушения и предупреждения совершения новых правонарушений. При этом, наказание не должно быть чрезмерно суровым и должно быть соотнесено с характером совершенного административного правонарушения, имущественным и финансовым положением юридического лица, обстоятельствами, смягчающими административную ответственность, и обстоятельствами, отягчающими административную ответственность.

Частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ предусмотрено, что при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, рассматривающий жалобы на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, может назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

17.01.2013 Конституционный Суд Российской Федерации в постановление № 1-П указал на возможность назначения административного наказания ниже низшего предела соответствующей административной санкции для учета в полной мере характера совершенного административного правонарушения, имущественного и финансового положения юридического лица, а также иных имеющих значение для дела существенных обстоятельств и тем самым обеспечения назначение справедливого и соразмерного административного наказания.

Суд, оценив в порядке ст. 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела документы, установленные по делу фактические обстоятельства, характер совершенного правонарушения, степень общественной опасности охраняемых государством правоотношений, приняв во внимание степень вины общества, его финансовое положение, пришел к выводу о том, что назначенное обществу наказание является чрезмерно суровым и не соответствует степени тяжести совершенного им деяния, при этом цель административного наказания будет достигнута путем применения административного наказания в виде административного штрафа в размере 100000 руб., уменьшенного по правилам ч.3.3 ст.4.1 КоАП РФ.

В соответствии с ч.2 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что отсутствуют основания для применения конкретной меры ответственности, суд принимает решение об изменении решения.

Исходя из изложенного следует изменить постановление Управления по контролю в сфере закупок Самарской области №АП-458/2018 от 27.11.2018 о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "ЖСК-286" к административной ответственности по ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 200 000 руб. в части назначения административного штрафа и назначить Обществу с ограниченной ответственностью "ЖСК-286" административный штраф в размере 100 000 руб.

Руководствуясь ст. 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л:

Изменить постановление Управления по контролю в сфере закупок Самарской области №АП-458/2018 от 27.11.2018 о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "ЖСК-286" к административной ответственности по ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 200 000 руб. в части назначения административного штрафа.

Назначить Обществу с ограниченной ответственностью "ЖСК-286" административный штраф в размере 100 000 руб.

Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г.Самара в течение десяти дней с даты принятия с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области.

Судья

/
ФИО1