Постановление от 27 марта 2024 г. по делу № А40-210747/2023

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, дом 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru



П О С Т А Н О В Л Е Н И Е


№ 09АП-4937/2024

город Москва

27.03.2024

дело № А40-210747/23


резолютивная часть постановления от 19.03.2024

постановление изготовлено в полном объеме 27.03.2024


Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГАОУ Высшего образования «Московский политехнический университет»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2023 по делу № А40-210747/23

по заявлению ФГАОУ Высшего образования «Московский политехнический университет»

к УФАС России по г. Москве

третье лицо: ООО «ЧОП «Отражение»

о признании незаконным решения;


при участии:

от заявителя – не явился, извещен;

от заинтересованного лица – ФИО2 по доверенности от 29.12.2023;

от третьего лица – не явился, извещен;



установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2023 в удовлетворении заявленных ФГАОУ Высшего образования «Московский политехнический университет» требований о признании незаконным решения в части вывода Комиссии о наличии в действиях заказчика нарушения требований п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, а именно: вывода об исключении обязательного требования о наличии у участника закупки лицензии, выданной в соответствии с п. 7 Положения, в части вывода Комиссии о наличии в действиях заказчика нарушения требований п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, а именно: вывода о порядке оценки по критерию (подкритерию), установленного заказчиком неправомерно и не в соответствии с требованиями закона о закупках, о признании незаконным предписания о нарушении законодательства о закупках Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок по делу № 077/07/00-10228/2023 от 07.08.2023, отказано.

Заявитель не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует ООО «ЧОП «Отражение». Представители заявителя и третьего лица в судебное заседание не явились, информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 16.07.2023 Федеральным государственным автономным образовательным учреждением высшего профессионального образования «Московский политехнический университет» на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru) размещена информация о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по организации и осуществлению круглосуточной охраны и пропускного режима в помещениях, занимаемых университетом и находящегося в них имущества (реестровый номер 32312586148).

31.07.2023 ООО ЧОП «Отражение» обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика со ссылкой на допущенные нарушения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в рамках конкурсной процедуры.

07.08.2023 по делу № 077/07/00-10228/2023 вынесено решение о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

В соответствии с решением Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок на основании доводов ООО «ЧОП «Отражение» приняты решения по наличию установления обязательного требования к участнику о наличии лицензии, выданной в соответствии с п. 7 Положение о лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.1995 № 333, которое содержит противоречивые выводы исключающие друг друга.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из соответствия выводов антимонопольного органа действующему законодательству и отсутствия нарушения прав и законных интересов заявителя.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что в УФАС России по г. Москве поступила жалоба ООО «ЧОП «Отражение» на действия заказчика при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по организации и осуществлению круглосуточной охраны и пропускного режима в помещениях, занимаемых Московским Политехом и находящегося в них имущества (реестровый номер 32312586148).

Жалоба общества рассмотрена в соответствии со ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно доводам жалобы, общество несогласно с положениями, установленными заказчиком в закупочной документации: требование о наличии у участника закупки лицензии, выданной в соответствии с п. 7 Положения о лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.1995 № 333; объединение в один лот двух различных услуг (лицензируемых и нелицензируемых); требование о наличии у участника закупки выделенных радиочастот (радиочастотных каналов) в соответствии с действующим разрешением Федеральной Службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) на использование радиочастот или радиочастотных каналов; порядок оценки по критерию № 4: наличие служебного оружия отечественного производства (служебное огнестрельное гладкоствольное длинноствольное и служебное огнестрельное нарезное короткоствольное оружие отечественного производства), а также предоставление заверенных в органах лицензионно-разрешительной работы Росгвардии по месту регистрации участника закупки, копий документов: (1) «разрешение на хранение и использование оружия и патронов к нему» серии «РХИ»; (2) «список номерного учета оружия» (приложение к разрешению серии «РХИ»).

Антимонопольным органом указано о том, что установление заказчиком требования о наличии лицензии у участника закупки является в рассматриваемом случае неправомерным (лицензированию подлежат лишь 5 объектов из 17), в связи с изложенным, в соответствии с предписанием от 07.08.2023 по делу № 077/07/00-10228/2023 заказчику предписано внести изменения в закупочную документацию, предъявив требование о наличии лицензии не к участнику закупки, а к исполнителю по договору.

Подпунктом «б» п. 24 информационной карты закупки установлено обязательное требование к участнику о наличии лицензии, выданной в соответствии с п. 7 Положения о лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.1995 № 333.

В целях защиты информации о государственной тайне заказчиком по закупке, на все охраняемые объекты, разработаны и утверждены уполномоченными государственными органами паспорта безопасности в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 07.11.2019 № 1421 «Об утверждении требований к антитеррористической защищенности объектов (территорий) Министерства науки и высшего образования Российской Федерации и подведомственных ему организаций, объектов (территорий), относящихся к сфере деятельности Министерства науки и высшего образования Российской Федерации».

Данный факт свидетельствует о том, что указанные объекты охраны являются режимными объектами, в целях безопасности, которых разработаны особые положения и инструкции по охране и порядку допуска на указанные объекты.

Пунктом 1.1 Технического задания предусмотрен перечень объектов закупки, подлежащих охране (по списку), при этом из 17 объектов только на 5 объектах содержатся сведения, содержащие государственную тайну.

Таким образом, количество объектов, подлежащих охране, содержащих сведения о государственной тайне составляют менее 50 % от общего числа объектов.

Оценивая фактические обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о том, что заказчику с целью обеспечения конкуренции и формирования наиболее широкого круга участников закупки надлежит установить требование о наличии лицензии, выданной в соответствии с п. 7 Положения к победителю (исполнителю по договору). Установление данного требования к участникам процедуры, а равно отсечение части участников на этапе подачи заявок, нарушает принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, закрепленные в п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, заказчики при закупке товаров, работ и услуг руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений по отношению к участникам закупки. В настоящем случае заказчику целесообразно установить требование о наличии лицензии именно к исполнителю, а не участнику закупки, поскольку исполнитель по договору сможет привлечь субподрядчика, обладающего необходимой лицензией для оказания заказчику услуг по организации и осуществлению круглосуточной охраны и пропускного режима на 5 объектах заказчика, содержащих сведения, составляющие государственную тайну.

В частности, положения п. 2.2.6 проекта договора по закупке позволяют исполнителю привлечь к оказанию услуг соисполнителей с разрешения заказчика (Приложение 3).

Согласно законодательству Российской Федерации о лицензировании, ряд работ или услуг может выполняться и оказываться исключительно лицами, обладающими соответствующей лицензией, и заказчики обязаны устанавливать соответствующие требования в закупочной документации.

В рассматриваемом случае меньшая часть предмета закупки является лицензируемой.

Лицензия необходима для оказания заказчику услуг только на 5 объектах из 17, что составляет менее 50 % от общего числа объектов.

Соответственно, установление требования о наличии лицензии к участнику закупки является неправомерным, поскольку нарушает принципы, определенные п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках (равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки).

Из этого следует вывод о наличии в действиях заказчика нарушения требований п. 2 ч. 1 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, а также обоснованности доводов жалобы общества в части установления требования к участнику закупки о наличии лицензии.

Довод заявителя, что в части объединения двух различных услуг (лицензируемых и нелицензируемых) в один лот является несостоятельной, поскольку в оспариваемой части решением от 07.08.2023 в действиях заказчика не выявлено нарушений.

Заявитель указывает на то, что проведение отдельной закупки на охране 5 объектов, для которых необходима лицензия нецелесообразно, поскольку результатом закупки является оказание одного вида услуг — охранных.

Таким образом, соответствующие доводы жалобы общества правомерно признаны антимонопольным органом, необоснованными.

Между закупаемыми заказчиком услугами существует функциональная связь, поскольку оказание таких услуг относится к одной сфере применения — охранные услуги, соответственно, в действиях заказчика по объединению их в один лот отсутствуют нарушения действующего законодательства о закупках.


Довод заявителя, что установленный им порядок оценки соответствует требованиям Закона о закупках, поскольку определенное количество присваиваемых баллов соответствует определенному показателю, подлежит отклонению, поскольку пропорциональная зависимость между предметом оценки и начисляемым участнику закупки баллам отсутствует, поэтому установленный заказчиком порядок оценки не может быть признан правомерным.

В порядке оценки и сопоставления заявок по критерию (подкритерию) № 4 отсутствует пропорциональная зависимость между предметом оценки по установленному подкритерию и начисляемым количеством баллов участнику закупки, что свидетельствует об отсутствии объективности оценки по вышеуказанному подкритерию и ставит участников закупки в неравное положение при сопоставлении заявок таких участников, а также не позволяет однозначным образом выявить лучшее предложение.

Например, в случае наличия у участника закупки 21 единицы служебного оружия, в соответствии с уставленным порядком оценки такой участник с учетом значимости критерия получит 0 баллов, а при наличии 22 единицы служебного оружия — 50 баллов.

Закон о закупках не допускает возможности выбора Заказчиком произвольной шкалы предельных величин значимости показателей оценки, не устанавливающей интервалы их изменений, или порядка их определения, не учитывающего необходимость соблюдения принципов, установленных в ст. 3 Закона о закупках.

В случае, если возможна количественная оценка представляемых сведений участниками закупки, между такими сведениями и количеством присваиваемых баллов должна быть зависимость, которая определяется посредством необходимой формулы или шкалы и выражается в их взаимном соотношении друг с другом, а именно: определенное количество присваиваемых баллов соответствует определенному показателю, в свою очередь, возможное количественное изменение показателя оценки обязательно должно изменять количество присваиваемых баллов.

Введение заказчиком такого коэффициента означает, что количество баллов, присуждаемое за определенное значение критерия оценки (показателя), предложенное участником закупки, будет увеличено или уменьшено по условиям выбора лучшего предложения конкурса на размер коэффициента.

Такая корректировка будет иметь пропорциональный, то есть соразмерный, характер, обусловленный результатами арифметического, а не произвольного вычисления.

Таким образом, заказчиком в закупочной документации должна быть указана соответствующая зависимость между количеством присваиваемых баллов и представляемыми участниками закупки сведениями по упоминаемым критериям в случае, если возможна количественная оценка представляемых сведений.

В силу ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Таким образом, заказчик не вправе устанавливать критерии оценки заявок, по которым невозможно в равной мере оценить заявки участников.

Порядок оценки по критерию (подкритерию) № 4 установлен заказчиком неправомерно и не в соответствии с требованиям Закона о закупках.

Приказом от 10.01.2020 № 4 «Об утверждении Административного регламента Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации по предоставлению государственной услуги по выдаче юридическому лицу разрешения на хранение и использование оружия и патронов к нему или гражданину Российской Федерации разрешения на хранение и использование спортивного огнестрельного короткоствольного оружия с нарезным стволом и патронов к нему на стрелковом объекте» определен порядок предоставления государственной услуги по выдаче юридическому лицу разрешения на хранение и использование оружия и патронов к нему или гражданину Российской Федерации разрешения на хранение и использование спортивного огнестрельного короткоствольного оружия с нарезным стволом и патронов к нему на стрелковом объекте.

Согласно п. 7 Административного регламента, указанная государственная услуга предоставляется Росгвардией и её территориальными органами.

Заявитель не согласие с выводами антимонопольного органа относительно необходимости предъявления требования о наличии лицензии к исполнителю по договору, а не участнику закупки, указывая, что в таком случае заказчик будет вынужден отменить результаты закупки и провести её заново, что отразится на сроках получения необходимых заказчику услуг.

Вместе с тем, заказчиком не указано, какие объективные причины могут привести к необходимости отмены результатов закупки в случае предъявления требования к исполнителю по договору.

Доводы апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и отклонены, судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, нормы процессуального законодательства при рассмотрении дела не нарушены.


Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2023 по делу № А40-210747/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.


Председательствующий судья Т.Т. Маркова


Судьи Д.Е. Лепихин


М.В. Кочешкова