Решение от 5 августа 2018 г. по делу № А27-9919/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

http://www.kemerovo.arbitr.ru E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru Тел. (384-2) 58-43-26, тел./факс (384-2) 58-37-05 ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РЕШЕНИЕ

Дело № А27-9919/2018
город Кемерово
06 августа 2018 года
Резолютивная часть решения оглашена 06 августа 2018 года Решение в полном объеме изготовлено 06 августа 2018 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Новожиловой И.А., при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Примой Н.В.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Промышленновские коммунальные системы», Кемеровская область, Промышленновский район, пгт. Промышленная (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской

области, г. Ленинск-Кузнецкий (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительным решения от 07.12.2017 № 26

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Промышленновские коммунальные системы»: ФИО1 – представителя, доверенность от 15.12.2017, паспорт;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области: ФИО2 - старшего государственного налогового инспектора правового отдела Управления Федеральной налоговой службы России по Кемеровской области, доверенность от 25.12.2017 № 14, удостоверение; ФИО3 – заместителя начальника отдела налогообложения юридических лиц Управления ФНС России по Кемеровской области, доверенность от 31.07.2018 № 35, паспорт; ФИО4 – старшего специалиста 3 разряда отдела выездных проверок № 1, доверенность

от 10.01.2018 № 15, удостоверение; Яковлевой Е.И. - государственного налогового инспектора правового отдела, доверенность от 10.01.2018 № 5, удостоверение

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Промышленновские коммунальные системы» (далее по тексту – заявитель, общество, ООО «ПКС») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области (далее по тексту - налоговый орган, инспекция) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 07.12.2017 № 26.

От представителя заявителя поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства, мотивированное не получением документов от налогового органа, представленных последним в материалы дела.

Представитель налогового органа изложила возражения относительно заявленного ходатайства.

В соответствии с частью 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Отложение рассмотрения дела на основании части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является не обязанностью, а правом суда, предоставленным законодательством для обеспечения возможности полного и всестороннего рассмотрения дела.

Указанные заявителем причины в обоснование ходатайства об отложении судебного разбирательства признаются судом неуважительными.

В Арбитражный суд Кемеровской области документы от налогового органа поступили заблаговременно, 16.07.2018, 17.07.2018, 19.07.2018, следовательно, у заявителя, извещенного о времени и месте судебного заседания назначенного на 06.08.2018, надлежащим образом, имелось достаточно времени для ознакомления с

материалами дела, учитывая, что представитель заявителя Никитина Е.К. находится в городе Кемерово.

Правовых оснований предусмотренных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для удовлетворения ходатайства об отложении судебного заседания, у суда не имеется.

В судебном заседании представитель заявителя заявленные требования поддержала, пояснив, что затраты на привлечение подрядных организаций правомерно отнесены обществом в состав косвенных расходов; применение инспекцией отягчающих ответственность обстоятельств при привлечении к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации является неправомерным. Подробно позиция заявителя изложена в заявлении.

Представитель налогового органа заявленные требования не признает, в обоснование своих возражений указала на отсутствие у заявителя правовых оснований для отнесения стоимости работ выполненных привлеченными организациями, являющимися прямыми расходами к косвенным; применение отягчающих ответственность обстоятельств является правомерным. Подробно возражения изложены в отзыве, в дополнениях к отзыву.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, судом установлено следующее.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка ООО «Промышленновские коммунальные системы» по налогу на добавленную стоимость, налогу на прибыль организаций, водному налогу, единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, транспортному налогу, налогу на имущество организаций, земельному налогу за период с 01.01.2014 по 31.12.2015, по налогу на доходы физических лиц за период с 01.01.2014 по 31.12.2016, о чем составлен акт от 27.10.2017 № 21.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки от 27.10.2017 № 21, письменные возражения налогоплательщика с приложенными документами, иные материалы проверки, инспекция приняла решение от 07.12.2017 № 26 о привлечении ООО «Промышленновские коммунальные системы» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 180 536,40 рублей.

Указанным решением обществу доначислен налог на доходы физических лиц в сумме 17 093,99 рублей, начислены пени в сумме 10 242,75 рублей, а также предложено

уменьшить убытки, исчисленные по налогу на прибыль организаций за 2015 г. в завышенном размере на сумму 13 130 089 рублей.

Не согласившись с указанным решением ООО «Промышленновские коммунальные системы» обжаловало его в установленном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 09.02.2018 № 68, апелляционная жалоба ООО «Промышленновские коммунальные системы» удовлетворена частично, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области от 07.12.2017 № 26 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения отменено в части штрафных санкций по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 90 268,20 рублей. В остальной части решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области от 07.12.2017 № 26 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения.

Полагая, что вышеуказанное решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы, ООО «Промышленновские коммунальные системы» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений, действий государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц рассматриваются арбитражными судами в соответствии с порядком, установленным главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о признании ненормативных правовых актов

недействительными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

В силу пунктов 1, 2 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации в случае обжалования решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в апелляционном порядке такое решение вступает в силу в части, не отмененной вышестоящим налоговым органом, и в необжалованной части со дня принятия вышестоящим налоговым органом решения по апелляционной жалобе. В случае, если вышестоящий налоговый орган, рассматривающий апелляционную жалобу, отменит решение нижестоящего налогового органа и примет новое решение, такое решение вышестоящего налогового органа вступает в силу со дня его принятия.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 09.02.2018 № 68, апелляционная жалоба ООО «Промышленновские коммунальные системы» удовлетворена частично, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области от 07.12.2017 № 26 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения отменено в части штрафных санкций по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 90 268,20 рублей, в остальной части решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области от 07.12.2017 № 26 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения.

Решение Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 09.02.2018 № 68 направлено заявителю почтой 12.02.2018 и получено последним 15.02.2018, о чем свидетельствует информация, содержащаяся в разделе «Отслеживание почтовых отправлений» на сайте федерального государственного унитарного предприятия «Почта России» (почтовый идентификатор 65099319020134). Следовательно, установленный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации трехмесячный срок на обжалование решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области от 07.12.2017 № 26 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения истек 15.05.2018.

Согласно конверту заявление о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области

от 07.12.2017 № 26 сдано обществом в организацию почтовой связи 17.05.2018, то есть с пропуском установленного законом срока для обжалования на 2 дня.

Представитель заявителя в судебном заседании ходатайствовал о восстановлении срока.

В силу статьи 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основным условием восстановления срока для судебного обжалования является уважительность причины его пропуска. В то же время законодатель не установил каких-либо критериев для определения уважительности причин пропуска срока в тех или иных случаях. Следовательно, данный вопрос решается с учетом обстоятельств дела по усмотрению суда.

В силу пункта 2 статьи 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является обеспечение доступности правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а статья 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает право заинтересованного лица обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Поскольку срок на обжалование пропущен всего на 2 дня, а нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, устанавливающие срок на обращение в суд за защитой нарушенного права, не должны рассматриваться как препятствующие реализации права для защиты лицом своих нарушенных прав в судебном порядке, доказательств злоупотребления обществом своим правом в материалах дела не имеется, суд считает возможным восстановить обществу срок на обжалование.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Из содержания приведенных правовых норм следует, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для принятия оспариваемого решения послужил вывод налогового органа о необоснованном включении обществом в состав косвенных расходов затрат по привлеченным субподрядным организациям для выполнения ремонтно-строительных работ, по которым работы не были сданы заказчику.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В пункте 2 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации произведенные расходы в целях исчисления налога на прибыль подразделяются налогоплательщиком на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Расходы, связанные с производством и реализацией, в свою очередь, подразделяются на материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации и прочие расходы (пункт 2 статьи 253 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно статьей 318 Налогового кодекса Российской Федерации, если налогоплательщик определяет доходы и расходы по методу начисления, то расходы на производство и реализацию, осуществленные в течение отчетного (налогового) периода, подразделяются на прямые и косвенные.

К прямым расходам могут быть отнесены, в частности: материальные затраты, определяемые в соответствии с подпунктами 1 и 4 пункта 1 статьи 254 Налогового кодекса Российской Федерации; расходы на оплату труда персонала, участвующего в процессе производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, а также расходы на обязательное пенсионное страхование, идущие на финансирование страховой и накопительной части трудовой пенсии на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, обязательное медицинское страхование, обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, начисленные на указанные суммы расходов на оплату труда; суммы начисленной амортизации по основным средствам, используемым при производстве товаров, работ, услуг.

В силу подпункта 6 пункта 1 статьи 254 Налогового кодекса Российской Федерации к материальным расходам, в частности, относятся следующие затраты налогоплательщика: на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями, а также на выполнение этих работ (оказание услуг) структурными подразделениями налогоплательщика. К работам (услугам) производственного характера относятся выполнение отдельных операций по производству (изготовлению) продукции, выполнению работ, оказанию услуг, обработке сырья (материалов), контроль за соблюдением установленных технологических процессов, техническое обслуживание основных средств и другие подобные работы. К работам (услугам) производственного характера также относятся транспортные услуги сторонних организаций (включая индивидуальных предпринимателей) и (или) структурных подразделений самого

налогоплательщика по перевозкам грузов внутри организации, в частности перемещение сырья (материалов), инструментов, деталей, заготовок, других видов грузов с базисного (центрального) склада в цеха (отделения) и доставка готовой продукции в соответствии с условиями договоров (контрактов)

К косвенным расходам относятся все иные суммы расходов, за исключением внереализационных расходов (статья 265 Налогового кодекса Российской Федерации), осуществляемых налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода.

Налогоплательщик самостоятельно определяет в учетной политике для целей налогообложения перечень прямых расходов, связанных с производством товаров (выполнением работ, оказанием услуг).

При этом сумма косвенных расходов на производство и реализацию, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, в полном объеме относится к расходам текущего отчетного (налогового) периода с учетом требований, предусмотренных настоящим Кодексом. В аналогичном порядке включаются в расходы текущего периода внереализационные расходы.

Прямые расходы относятся к расходам текущего отчетного (налогового) периода по мере реализации продукции, работ, услуг, в стоимости которых они учтены в соответствии со статьей 319 Кодекса (пункт 2 указанной статьи).

Исходя из положения изложенных правовых норм, следует, что выбор налогоплательщика в отношении расходов, формирующих в налоговом учете стоимость произведенной и реализованной продукции должен быть обоснованным.

Как следует из материалов дела, основным видом деятельности ООО «Промышленновские коммунальные системы» является забор, очистка и распределение воды (код ОКВЭД 36.00), дополнительными видами деятельности являются, в том числе, обеспечение работоспособности котельных (код ОКВЭД 35.30.4), обеспечение работоспособности тепловых сетей (код ОКВЭД 35.30.5).

Обществом были привлечены подрядные организации для: выполнения ремонтно-строительных работ по капитальному ремонту артезианских скважин, расположенных по адресу: Кемеровская область, Промышленновский район (Лебедевское сельское поселение – 7 артскважин; Калинкинское сельское поселение – 4 артскважины; Плотниковское сельское поселение – 11 артскважин) (подрядчик ОАО «КемВод» договор от 03.07.2015 № 48-ОКС/15); выполнения работ по прокладке теплотрассы протяженностью 135 м. от котельной № 4 по ул. Фасадная, 5 по ул. Фасадная, 11 в пгт. Промышленная, Кемеровская область (подрядчик ИП ФИО6 договор от 24.11.2015 № 24/110-2015); выполнения работ по прокладке подземной

теплотрассы протяженностью 138 метров с. Шуринка Промышленновский район, котельная № 14 (подрядчик ИП Гавриленко А.В. договор от 13.08.2015 № 30/16); выполнения работ по прокладке наземной теплотрассы протяженностью 55 метров с. Журавлево Промышленновский район, котельная № 15 (подрядчик ИП Гавриленко А.В., договор от 13.08.2015 № 30/17); выполнения работ по капительному ремонту теплотрассы от котельной № 6 с. Титово Промышленновский район, Кемеровская область (подрядчик ИП Гавриленко А.В., договор от 01.09.2015 № 31-08/2015); выполнения работ по капительному ремонту теплотрассы котельной № 15, по адресу: Кемеровская область, Промышленновский район, пгт. Промышленная, от ТК-30 до ТК- 32 (подрядчик ООО «Березовские коммунальные системы», договор от 01.08.2015 № 214у/15); выполнения строительно-монтажных работ, связанных с переносом угольного склада с котельной № 35 (с. Окунево, пер. Вокзальный, 6) на котельную № 3 (пгт. Промышленная, ул. Механическая, 4а) (подрядчик ИП Василенко В.Е., договор подряда от 05.11.2015 № 05/11-2015); выполнения работ по капитальному ремонту теплотрассы от котельной № 4 по ул. Фасадная, 10 пгт. Промышленная Кемеровской области (подрядчик ИП Василенко В.Е., договор подряда от 25.12.2015 № 25/12-2015); выполнения работ по капитальному ремонту теплотрассы пгт. Промышленная, ул. Маяковского, 8 - ул. Коммунистическая, 12, Д=108 мм; ул. Коммунистическая, 12 – ул. Кузбасская, 1, Д=133 мм; ул. Кузбасская, 1-15, Д=219 мм; ул. Кузбасская, 15 - ул. Матросова, 7, Д=219, Д=273 мм (подрядчик ООО «Березовские коммунальные системы», договор субподряда от 21.09.2015 № 268у/15); выполнения работ по капитальному ремонту котельной № 19, расположенной по адресу: Кемеровская область, Промышленновский район, пгт. Плотниково, ул. Майская, 1 а (подрядчик ООО «Березовские коммунальные системы», договор субподряда от 01.11.2015 № 269у/15); выполнения работ по капитальному ремонту запорной арматуры и фильтров сетчатых Ду150мм на теплообменниках котельной № 1 по адресу: Кемеровская область, Промышленновский район, пгт. Промышленная, ул. Тельмана, 35а (подрядчик ООО «Березовские коммунальные системы», договор субподряда от 01.09.2015 № 227у/15).

Поскольку привлечение подрядчиков было связано с производственной деятельностью заявителя, затраты на ремонт котельного оборудования, тепловых трасс, объектов водоснабжения и водоотведения являются основными производственными расходами, без указанных затрат технологические процессы водоснабжения (забор, подготовка, транспортировка и передача абонентам питьевой воды) и водоотведения (прием сточных вод абонентов с последующей передачей их на очистные сооружения

канализации), которые являются взаимосвязанными, невозможен, следовательно затраты заявителя на приобретение работ производственного характера, выполняемых сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями (подпункт 6 пункта 1 статьи 254 Налогового кодекса Российской Федерации), относятся к прямым расходам.

Приведенный в пункте 1 статьи 318 Налогового кодекса Российской Федерации перечень расходов, которые могут быть отнесены к прямым расходам, является примерным, а критерием отнесения расходов, связанных с производством товаров (выполнением работ, оказанием услуг) к прямым или косвенным, является прямое указание на это в учетной политике налогоплательщика.

Вместе с тем, факт отсутствия в учетной политике налогоплательщика в перечне прямых расходов - расходов, непосредственно связанных с выполнением работ подрядной организацией, не дает ему права учесть в составе прямых расходов только те затраты, которые предусмотрены его учетной политикой.

Учетная политика, не предусматривающая включение стоимости субподрядных работ в перечень прямых расходов, не соответствует нормам главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации и не дает организации право учесть в составе прямых расходов только те затраты, которые предусмотрены его учетной политикой.

Закрепление в учетной политике общества иного порядка распределения затрат не отвечает предусмотренным статьей 313 Налогового кодекса Российской Федерации принципам полноты и определенности учета хозяйственных операций, осуществленных заявителем в течение отчетного периода, механизм распределения затрат на производство и реализацию должен содержать экономически обоснованные показатели, обусловленные технологическим процессом.

О необходимости отражения в прямых расходах стоимости работ, выполненных подрядными организациями, указано в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 28.04.2017 № 307-КГ17-3957 по делу № А26-12003/2015, от 13.09.2016 № 304 - КГ16-11024 по делу № А27-10958/2015.

При изложенных обстоятельствах, суд соглашается с выводом инспекции о неправомерности включения обществом в составе косвенных расходов, связанных с привлечением подрядных организаций, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

Доводы заявителя, изложенные в заявлении, приведенные в обоснование своего основного довода о возможности отнесения расходов, связанных с выполнением работ

подрядной организацией, к косвенным расходам, судом отклоняются в силу вышеизложенного.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области от 07.12.2017 № 26 по данному эпизоду является законным и обоснованным.

Основанием для привлечения общества к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации и начисления пени явилось неправомерное неперечисление налога на доходы физических лиц удержанного с работников.

Оспаривая решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области от 07.12.2017 № 26 в данной части, заявитель ссылается только на неправомерность применения налоговым органом отягчающих обстоятельств.

Статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации установлена налоговая ответственность за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

В соответствии с пунктом 4 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Пунктом 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

Как следует из текста оспариваемого решения, обществом в 2014-2015 гг. были допущены случаи несвоевременного неперечисления налога на доходы физических лиц, исчисленного и удержанного с выплаченной заработной платы своих работников, в общей сумме 1 805 364 рублей.

Факт удержания обществом налога с доходов физических лиц, а также его несвоевременного перечисления в бюджет подтверждается материалами дела и не оспаривается заявителем.

При вынесении оспариваемого решения от 07.12.2017 № 26, по результатам выездной налоговой проверки, инспекцией установлены обстоятельства, отягчающие налоговую ответственность, а именно, ранее, решением от 29.08.2017 № 34608 заявитель был привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом (проверяемый период 01.01.2016 по 31.12.2016).

В пункте 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 2 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельством, отягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признается совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение.

Пунктом 3 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, с которого взыскан штраф, считается подвергнутым этой санкции в течение 12 месяцев с момента вступления в силу решения суда или налогового органа о применении налоговой санкции.

Из приведенных норм законодательства следует, что для возникновения обстоятельства, отягчающего ответственность, необходимо установление факта совершения аналогичного правонарушения в течение 12 месяцев с момента вступления в законную силу решения суда или налогового органа, которым налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности за совершение предыдущего правонарушения.

Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 № 1400/10 по делу № А82- 9058/2009-20 и Определении Верховного Суда Российской Федерации от 10.04.2015 № 309-КГ15-2246 по делу № А76-3958/2014.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2008 № 9141/08 по делу № А67-7511/05 суд подчеркнул, что штраф может быть увеличен только в том случае, когда правонарушение совершено после привлечения к ответственности за аналогичное нарушение.

Правонарушение, установленное обжалуемым решением налогового органа от 07.12.2017 № 26, не является повторным в том правоприменительном значении, которое установлено пунктом 2 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, так как повторность подразумевает собой совершение налогового правонарушения лицом, в отношении которого на момент совершения правонарушении установлен факт привлечения его ранее к налоговой ответственности.

Вменяемое правонарушение для лица оказалось бы повторным при условии, если в течение года до его совершения привлекалось к налоговой ответственности за аналогичное правонарушение. Тогда как в рассматриваемом случае Общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 с учетом пункта 2 статьи 112 и пункта 4 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации за правонарушение, совершенное до принятия инспекцией решения о привлечении его к ответственности за аналогичное правонарушение. На момент совершения налогового правонарушения, предусмотренного статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, за проверяемый налоговый период (2014-2015 гг.), заявитель, как налоговый агент, был привлечен к налоговой ответственности за аналогичное правонарушение, за более поздний налоговый период – 2016 г. Тогда как взыскание штрафа в двойном размере за нарушение, допущенное в нашем случае – 2014-2015 гг., возможно только за аналогичное правонарушение, совершенное до 2014-2015 гг., что налоговым органом не соблюдено.

Принимая во внимание, что до совершения правонарушения, ставшего основанием для принятия инспекцией решения от 07.12.2017 № 26 общество не было привлечено к ответственности за аналогичное противоправное деяние, как этого требует пункт 2 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, следовательно, у инспекции не имелось правовых оснований для взыскания с него сумм налоговых санкций, увеличенных на 100 процентов в силу пункта 4 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с чем, доводы заявителя по данному эпизоду являются правомерными. Вместе с тем, принимая во внимание, что налоговым органом при принятии решения, а также вышестоящим налоговым органом при рассмотрении апелляционной жалобы общества, были учтены смягчающие ответственность обстоятельства и штрафные

санкции уменьшены в итоге до 90 268,20 рублей, с учетом отсутствия отягчающих ответственность обстоятельств, штраф в указанном размере, по мнению суда, соответствует тяжести и обстоятельствам вменяемого обществу правонарушения, не возлагает на последнего чрезмерного бремени по уплате штрафа, соразмерен и достаточен для реализации превентивного характера налоговых санкций, оснований для снижения суммы штрафных санкций в большем размере судом не установлено, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области от 07.12.2017 № 26 по данному эпизоду является законным и обоснованным.

Правовые основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.

С учетом результатов рассмотрения спора, государственную пошлину в сумме 3 000 рублей, суд в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

требование общества с ограниченной ответственностью «Промышленновские коммунальные системы» оставить без удовлетворения.

Решение в месячный срок со дня его принятия может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья И.А. Новожилова