Решение от 25 января 2017 г. по делу № А70-4016/2016

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Хохрякова д.77, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-4016/2016
г.

Тюмень
25 января 2017 года
Резолютивная часть решения объявлена 18 января 2017 года.

Решение в полном объеме изготовлено 25 января 2017 года.

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Максимовой Н.Я., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кривченко И.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску

ООО «Волна» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к ООО «ВОДГЕО» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о взыскании: 7 474 126 рублей 34 копеек

третье лицо-ООО «Весна», ФИО1, ООО «35-й километр»

При участии:

от истца ФИО2 директор решение от 24.01.2014г.,ФИО3 по доверенности№01/16 от 01.04.2016г.

от ответчика-Иванов А.А. по доверенности от 26.04.2016г., ФИО1 директор

от третьего лица-Мезенцев Е.А. директор

установил:

ООО «Волна» заявлен иск к ООО «ВОДГЕО» о взыскании 7 474 126 рублей 34 копеек убытков, возникших у заявителя в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору подряда №2 от 24.04.2014г. в том числе 1041613 рублей -убытки в виде реальных расходов, понесенных истцом в связи с завершением работ,3392513 рублей 34 копейки-убытки в возникшие в связи с устранением недостатков в выполненных ответчиком работах,2500000 рублей -убытки в виде оплаты дополнительных работ и материалов, не предусмотренных договором ,но возникших по вине подрядчика (ответчика).

Истец в порядке ст.49 АПК РФ уточнил исковые требования и просит взыскать 8309025 рублей, в том числе 1554979 рублей 06 копеек убытков в виде расходов на завершение строительства,4254046 рублей 34 копейки убытки, возникшие в связи с устранением недостатков в выполненных ответчиком работах, 2 500 000 рублей убытки в виде оплаты дополнительных работ и материалов, не предусмотренных договором и допущенных по вине подрядчика.

Увеличение исковых требований принято судом. По ходатайству ответчика определением суда от 27.04.2016г. в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора привлечен исполнитель работ по договору субподряда №2 от 29.04.2014г. -ООО «Весна».

В последствии истец в порядке статьи 49 АПК РФ, снова уточнил исковые требования, просит взыскать с ответчика 1 272 452 рубля убытков в виде расходов на завершение строительства, 4 036 835 рублей 84 копейки убытки, возникшие в связи с устранением недостатков в выполненных ответчиком работах, 2 500 000 рублей убытки в виде оплаты дополнительных работ и материалов, не предусмотренных договором и допущенных по вине подрядчика.

В судебном заседании 12 декабря 2016 года, истцом были предоставлены уточнения в порядке статьи 49 АПК РФ, согласно которым он просит взыскать с ответчика 1 272 452 рубля убытков в виде расходов на завершение строительства, 4 287 777 рублей 13 копеек убытки, возникшие в связи с устранением недостатков в выполненных ответчиком работах, 2 500 000 рублей убытки в виде оплаты дополнительных работ и материалов, не предусмотренных договором и допущенных по вине подрядчика, также истцом представлен расчет стоимости устранения недостатков по договору подряда № 2 от 24.04.2014 года.

По ходатайству ООО «Волна» в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора привлечены ФИО1 поручитель по договору поручительства №1 от 24.04.2014г.,заключенного в обеспечение исполнения обязательств по договору подряда №2 от 30.10.2014г. и ООО «35-й километр», подрядчик по договору подряда №2 от 30.10.2014г.

Ответчик с заявленные исковыми требованиями не согласен, как следует из отзыва на исковое заявление, работы были выполнены в надлежащие объемы и сроки, предусмотренные контрактом, в строгом соответствии с требованиями проектной документации, акты подписаны сторонами без замечаний.

Истцом заявлено ходатайство о вызове свидетелей ФИО4 и ФИО5, которые по мнению заявителя располагают сведениями о том, что работы по строительству крыши над чашей бассейна выполнялись ООО «35 километр».

В силу статьи 54 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном процессе наряду с лицами, участвующими в деле, могут участвовать их представители и содействующие осуществлению правосудия лица, в том числе свидетели.

Частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в качестве доказательств допускаются показания свидетелей.

Свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела (часть 1 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

По смыслу части 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворение ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетелей определенных лиц представляет собой право, а не обязанность суда. Наличие у суда такого права предполагает оценку необходимости вызова лица для дачи показаний.

Суд удовлетворяет ходатайство в том случае, если свидетель может подтвердить обстоятельства, непосредственно относящиеся к предмету доказывания по настоящему делу.

Из указанных норм следует, что вызов свидетеля на основании ходатайства стороны, участвующей в деле, является правом, а не обязанностью суда. Кроме того, наличие у суда такого права предполагает оценку необходимости вызова лица для дачи показаний. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель.

В соответствии со статьей 88 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Из указанной нормы следует, что, во-первых, вызов свидетеля на основании ходатайства стороны, участвующей в деле, является правом, а не обязанностью суда, а, во-вторых, наличие у суда такого права предполагает оценку необходимости вызова лица для дачи показаний.

Истец пояснил, что свидетель может дать объяснения по вопросу передачи ответчику актов выполненных работ.

В соответствии с ч.1 ст.159 АПК РФ заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, о достигнутых ими соглашениях по обстоятельствам дела, существу заявленных требований и возражений, об истребовании новых доказательств и по всем другим вопросам, связанным с разбирательством дела, обосновываются лицами, участвующими в деле, и подаются в письменной форме, направляются в электронном виде или заносятся в протокол судебного заседания, разрешаются арбитражным судом после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле.

В соответствии с п.п.1,2 ст.64, ст.75 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Таким образом, как следует из указанных норм права, законодатель определил доказательства как единство фактических данных о предмете доказывания или иных обстоятельствах, имеющих значение для дела, при этом указанные в доказательстве данные должны быть не просто «данными», но «фактическими данными», т.е. являться не абстрактными оценочными суждениями или мнениями, а достаточно конкретными данными о вполне конкретных действиях, определенных событиях и т.п., позволяя отвечать на вопросы, что, где, когда, каким образом случилось или произошло.

В силу п.п.1,4 ст.56 АПК РФ свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела. За дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает подписку.

В п.3 ст.88 АПК РФ установлено, что свидетель сообщает известные ему сведения устно. По предложению суда свидетель может изложить показания, данные устно, в письменной форме.

Таким образом, АПК РФ установил норму права, предусматривающую вызов в суд в качестве свидетелей лиц, располагающих сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, если из представленных сторонами в суд доказательств указанные обстоятельства невозможно установить.

Учитывая изложенное, суд, принимая во внимание отсутствие оснований, установленных ст.56 АПК РФ, а также наличие в материалах дела доказательств, позволяющих установить фактические обстоятельства, считает, что заявленное ходатайство удовлетворению не подлежит.

Ответчик заявил о фальсификации представленных истцом в подтверждение исковых требований договора подряда № 2 от 30.10.2014г.,заключенного ООО «Волна» с ООО «35й километр» на строительство временной крыши над чашей бассейна , акта КС-2 №1 и справки КС-3 №1 от 31.10.2014г. и назначении судебно-технической экспертизы для установления абсолютной давности изготовления документов, рукописных записей, печатного текста, печати.

Проведение экспертизы просит поручить ФБУ Тюменской лаборатории судебной экспертизы Министерства юстиции РФ.

На основании ст. 161 АПК РФ суд разъяснил сторонам уголовно-правовые последствия заявления о фальсификации, о чем проставлены подписи сторон в соответствующих расписках, предложил истцу исключить из числа доказательств доказательства, о фальсификации которых заявлено истцом.

Представитель истца отказался исключить из материалов дела договора подряда № 2 от 30.10.2014г.,заключенного ООО «Волна» с ООО «35й километр» на строительство временной крыши над чашей бассейна , акта КС-2 №1 и справки КС-3 №1 от 31.10.2014г

Согласно статье 161 АПК РФ суд проверяет заявление о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует доказательства и принимает иные меры. При этом сам по себе отказ лица, представившего доказательство, о фальсификации которых заявлено, не означает обязанность суда назначить экспертизу.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" от 04.04.20 N 23 в силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дел вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначу экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом и предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

В данном случае суд, рассмотрев заявление о фальсификации, указывает, на то что доводы истца о фальсификации доказательств носят предположительный характер и в рамках данного требования документально не подтверждены.

Учитывая наличие в материалах дела других доказательств, позволяющих установить фактические обстоятельства, руководствуясь статьями 82, 159, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд определил: в заявлении о фальсификации и в удовлетворении заявления о назначении экспертизы отказать.

В силу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Суд, приняв все необходимые меры к соблюдению состязательности и равноправия сторон, оценил представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и признал данные доказательства удовлетворяющими критериям относимости, допустимости и достоверности, а их совокупность - достаточной для законного разрешения спора.

В обоснование заявленных требований истец сослался на ненадлежащее исполнение обязательств по качеству выполненных работ и статьи 309, 310, 722 - 724 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии со ст. 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон. Стороны пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление арбитражному суду своих доводов и объяснений, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом. Арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон. Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Исследовав письменные доказательства, заслушав объяснения сторон, суд считает, что исковые требования подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлена обязанность сторон доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, 24 апреля 2014 между ООО «Волна» (далее - Истец, Заказчик) и ООО «ВОДГЕО» (Ответчик, Подрядчик) заключен Договор подряда №2 (далее - Договор), согласно которому Подрядчик обязался в установленный Договором срок в соответствии с заданием Заказчика и проектом, выполнить своими силами или привлеченными силами и средствами, из своих материалов, комплекс работ по реконструкции санатория-профилактория ООО «Волна», и сдать Заказчику выполненные работы в виде готового Объекта в состоянии необходимом для его нормальной эксплуатации, без скрытых недостатков, с чистовой отделкой и установкой всего оборудования, предусмотренных утвержденным Заказчиком проектом, а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы на условиях, предусмотренных Договором (п. 1.1. Договора).

Согласно п. 1.2. Договора Подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению таких работ как - Строительство бассейна санатория Волна (п. 1.2.1 Договора) стоимость которого, согласно Приложения №3 к Договору (Бассейн), составляет 22 590 000 руб., -Строительство Здания АБК санатория Волна «под ключ» (п. 1.2.2 Договора) стоимость которого, согласно Приложения №4 к Договору (АБК), составляет 41 399 400 руб.

Также Подрядчик принял на себя обязательства: Получить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию не позднее 30 апреля 2015г. (п. 3.1.12 Договора).

В соответствии со Сметным расчетом работ Приложение №4 к Договору определена стоимость работ в размере 64 253 000 руб.

Общая стоимость Договора, на основании письма исх. № 11-07/1 от 11.07.2014г ООО «Волна» об уменьшении стоимости на 3 544 000 руб., была изменена по договоренности сторон и согласованна Подрядчиком, и составила 60 709 000 руб.

В соответствии с условиями Договора (п.2.3.1 - 2.3.3) Истцом своевременно осуществлялось финансирование строительства, что подтверждается платежными поручениями №74 от 30.04.2014, №90 от 19.05.2014, №94 от 27.05.2014, №96 от 03.06.2014, №110 от 25.06.2014, №114 от 01.07.2014, №122 от 08.07.2014, №140 от 18.08.2014 (Приложения №№ 6-13).

Таким образом, Истец своевременно и в установленные сроки осуществлял свои обязательства, предусмотренные Договором.

Из п. 4.1 - 4.8 Договора следует, что стороны предусмотрели следующий порядок сдачи работ: поэтапно на основании актов КС-2, КС-3, заказчик в течение 5 дней после получения акта от подрядчика направляет подрядчика подписанный акт либо мотивированный отказ, в случае, если подрядчик в течение 5 календарных дней не получит пописанный заказчиком акт либо мотивированный отказ, работы считаются принятыми.

В случае отказа заказчика от подписания акта, данный акт с отметкой о нарушениях направляется подрядчику для их устранения, после устранения нарушений процедура сдачи-приемки работ повторяется с начала.

Сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ на общую сумму 45 187 500 руб. № 1 от 29.05.2014, № 2 от 29.06.2014, г№ 1 от 30.06.2014, № 4 от 31.08.2014, № 5 от 31.08.2014, № 6 от 19.11.2014, № 7 от 19.11.2014, № 8 от 19.11.2014, № 9 от 19.11.2014, № 10 от 09.12.2014, № 1 от 20.01.2015, № 2 от 25.01.2015.

22.05.2015 г. истец получил от ответчика ООО «ВОДГЕО» акты выполненных работ № 3 от 25.01.2015 г. на сумму 6 648 000 руб. и № 4 от 25.01.2015 г. на сумму 8 120 500 руб. Указанные акты истцом не подписаны, подписаны ответчиком в одностороннем порядке.

Согласно п.п. 1.1., 3.1.12 Договора Подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с графиком производства работ и получить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию по результатам выполнения работ не позднее 30.04.2015 г.

Однако в установленный Договором срок Ответчик работы в полном объеме не завершил, кроме того, часть работ выполнены с недостатками, а также произведенные дополнительные работы, не предусмотренные договором, в связи, с чем как полагает истец им были понесены убытки - 1 272 452 рубля, убытков в виде расходов на завершение строительства, 4 287 777 рублей 13 копеек убытки, возникшие в связи с устранением недостатков в выполненных ответчиком работах, 2 500 000 рублей убытки в виде оплаты дополнительных работ и материалов, не предусмотренных договором и допущенных по вине подрядчика.

Истец был вынужден привлечь для завершения строительства и ввода в эксплуатацию санатория-профилактория ОАО «Волна» другие организации - ООО «Тюменский Архитектурно-Реставрационный Союз», ООО «Аргус+», ООО «Торговый дом МеталлоПолимерТюмень», ООО «Гидропроф», ООО «МАМА РАМА», а так же произвести затраты по закупке материала, который необходим для выполнения работ.

13 мая 2015 Истец направил Уведомление исх. №40 о расторжении Договора подряда №2 от 24.04.2014 года.

Истец направил в адрес ответчика претензии с требованием возместить понесенные расходы, которые оставлены без удовлетворения.

Рассматриваемые отношения сторон регламентируются соответствующими нормами раздела III и главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Истец просит взыскать убытки в виде возмещения затрат, понесенных истцом для завершения работ и ввода объекта в эксплуатацию в сумме 1272452 рубля. Данные работы и их стоимость содержит расчет стоимости невыполненных работ по договору подряда №2 от 24.04.2014г.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска.

По условиям статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В совместном Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 678 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» отмечено, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены: смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Предъявленная ко взысканию сумма 1272452 рубля не является для истца убытками,т.к. выполненные работы –это полученные истцом улучшения, а заявленная сумма –оплата за выполненные работы.При таких обстоятельствах не подлежит взысканию заявленная сумма убытков в размере 1272452 рубля.

Истец просит взыскать стоимость работ по устранению недостатков в размере 4036835 рублей 84 копейки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Статьей 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусмотрены следующие основания для наступления ответственности: в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы; либо с иными недостатками, которые делают результат работы не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования.

В соответствии с п. 3 ст. 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Пунктом 3.1.15. Договора предусмотрено, что Подрядчик обязан обеспечить своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течении гарантийного срока эксплуатации объекта своими силами и за свой счет.

Пунктом 4.8. Договора предусмотрено, что в случае обнаружения недостатков результатов работ при приемке работ Подрядчик обязуется устранить их в течении 10 дней за свой счет.

Сторонами был составлен акт осмотра объекта «Здание АБК и Бассейн» по адресу г.Тюмень, <...> на территории санатория-профилактория ООО «Волна» от 16.03.2015, согласно которого установлен ряд недостатков по причине некачественного выполнения подрядных работ, подписанный в том числе Ответчиком.

Из материалов дела следует, что были выявлены следующие недостатки:

а)Работы по укладке бигроста на крыше третьего этажа выполнена не качественно, что приведет к протечке в сезон оттепели и дождей.

б)Слив с крыши третьего этажа котельной выполнен не по нормам, в результате чего на крыши будет застаиваться вода, слоем 5 см.

в)Пол в крыле офиса на втором этаже имеет не ровную форму, залит не ровно, после чего на неровный пол положили линолеум, работы выполнены не по нормам.

г) Отмостка вокруг здания, 2 крыльца со стороны бассейна, переход между крыльцами, залиты не качественным бетоном, бетон крошится, что приведет к обрушению.

д) отсырело под тремя окнами на втором этаже в кафе.

е) весь облицовочный кирпич всего здания АБК покрыт белой плесенью, налетом, не презентабельный вид здания, эксплуатация в таком виде не возможна.

1.7. Гидроизоляция фундамента Бассейна и АБК выполнены не качественно, после прохождения дождя на улице, подвал топит водой.

1.8. Входные группы и лестницы не сделаны.

1.9. Плитка внутри бассейна после ее укладки, отпадывает, необходимо перекладка новой плиткой.

1.10.Внутренние электромонтажные работы незакончены, электро-щитовая не собранна, АБК и бассейн не может должным образом эксплуатироваться.

1.11. Не осуществлено подключение к внутреплощадочным сетям.

1.12. Отделочные работы не закончены, ранее работ было принято на 1 миллион рублей.

1.13. Не выполнены водостоки.

1.14. Не выполнены работы по установке откосов на окнах.

Истцом представлен расчет стоимости устранения недостатков по Договору подряда №2 от 24.04.2014г.

№
Виды работ и материалов

Договор

Сумма затрат

Основание (смета)

Сумма по смете

•
Электромонтажные работ

Договор подряда №5

Приложение №4

(внутренние)

от 25.04.2015 с ООО

Этап работ-12 (п.1)

1
"Инжиниринг Групп"

165 250 Р

Электромонтажные работы (внутренние)

1760 000 Р

Электромонтажные работы

Договор подряда №12

Приложение №4

(электро-щитовая,

от 02.07.2015г. С ООО

Этап работ -12 (п.1)

подключение к

"ИнжинирингГрупп"

Электромонтажные

учтена в п.1

внутриплощадочным сетям)

56 530 Р

работы (внутренние),

Этап работ-12 (п.2.)

Электромонтажные

400 000 Р

работы (наружные)

Материалы (кабель, труба,

П/п №385 от

Приложение №4

хомут, выключатель.

14.08.2015 на ООО

835 Р

Этап работ-12 (п.1)

светильники, коробка

"МастерЭлектрикТюм

Электромонтажные

монтажная, провод монтажный, розеточныи блок,

ень"

работы (внутренние)

П/п №477 от

•
инструмент)

22.09.2015 на ООО

"Электрические

технологии"

3 956Р

П/п №496 от

2
28.09.2015 на ООО

"Электрические

технологии"

4 792Р

П/п №507 от

02.10.2015 на ООО

8 253,60 Р

"Альянс"

учтена в п. 1,2.

П/п №514 от

07.10.2015 на ООО "Электрические

1404,80 Р

технологии"

П/п №519 от

09.10.2015 на ООО

1198Р

Электрические

•
технологии

П/п №588 от

06.11.2015 на ООО Элетрические

18 405 Р

технологии

П/п №239 от

21.11.2014 на ООО

14 863 Р

Инструмент-Центр

Замена мягкой кровли крыши

Договор №1/15 на

Приложение №4

котельной

выполнение

Этап работ-3 (п. 6,7)

подрядных работ от

144 995 Р

Монтаж

01.07.2015 с ООО

металлочерепицы и

"ЭнергоТехСервис"

водостоков (Металлочерепица,

П/п №202 от

45 500,00 Р

19.05.2015 на ООО

изоспан, желоба,

3
"Декор-4" за материал

конек, ендовы, примыкания)

1180 000 Р

1
Ремонт скатной кровли

Договор №2/15 на

•
выполнение

подрядных работ от

56 550 Р

23.07.2015 с ООО

"ЭнергоТехСервис"

%
П/п №168 от 30.04.2015, № 345 от 27.07.2015 на ООО ПФ "АРС-Пром" за материал

84 005,50 Р

4
Ремонт отмостки (вокруг АБК, перехода между крыльцами) ремонт 2-х крылец

Договор подряда №9-1/15 от 06.04.2015 с ООО Дорстрой

350 000 Р

Приложение №4 Этап работ-1 (п. 25) Устройство отмостки

100 000 Р

Приложение №4 Этап

работ -1 (п.21 -

Арматура

п.22,26 - Бетон МЗОО

п. 24 - Теплоизоляция

пеноплекс-35)

104 400 Р

•
Гидроизоляция работа с материалом (АБК и Бассейн наружная)

Договор подряда №11-1/15 от 15.06.2015 с ООО Дорстрой

800 000 Р

Приложение №3 -Раздел Бассейн. Этап: Гидроизоляция работа с материалом

1440 000 Р

Договор поставки №19/06/2015 с ООО Тюменьгидрострой

226 300 Р

Приложение №3 -Раздел Бассейн. Этап: Гидроизоляция работа с материалом

Приложение №4 Этап работ-1(п.Ю) Гидроизоляция фундамента

208 000 Р

6
Отделочные работы

Договор подряда №8-1/15 от 31.03.2015 с ООО Дорстрой

1100 000 Р

Приложение №4 Этап работ - 9 (п.1) Отделочные работы

3 600 000 Р

Монтаж металлочерепицы и водостоков

Приложение №4 Этап работ-3(п.6) Монтаж

металлочерепицы и водостоков

учтена в п. 3

Входные группы (фасад здания)

Приложение №4 Этап работ - 6 (п.1) Входные группы (фасад здания)

1800 000 Р

Ровнитель для пола

Приложение №4 Этап работ - 9 (п.7) Ровнитель для пола

180 000 Р

Входные группы (фасад здания)

Договор

строительного

подряда №011/15 о т

17.08.2015 с ООО

"СитиСтройСервис"

191820 Р

Приложение №4 Этап работ - 6 (п.1) Входные группы (фасад здания)

Материалы (уголки, планки, мателлосайдинг, водостоки, сэндвич-панели, сливы, уплотнители, клей)

П/п №369 от 07.08.2015 на ООО "ВЕГА-Строймонтаж" на материал

48 015,00 Р

П/п № 420 от 27.08.2015 на ООО "ВЕГА-Строймонтаж" на материал

3 357,20 Р

П/п №416 от 24.08.2015 на ООО "ВЕГА-Строймонтаж" на материал

4 374,00 Р

П/п №371 от

1872,00 Р

11.08.2015 на ООО

"ВЕГА-Строймонтаж" на материал

учтена в п. 6

П/п №340 от

5 724,00 Р

24.07.2015 на ООО

"ВЕГА-Строймонтаж"

на материал

П/п №330 от

33 111,00 Р

20.07.2015, № 361 от

04.08.2015 на ООО

"ВЕГА-Строймонтаж"

на материал

П/п №218 от

102 850,00 Р

26.05.2015, № 236 от

08.06.2015 на ООО

Эко-Плит за материал

П/п №384 от

14 960,90 Р

14.08.2015 на ООО

Компания

Металлопрофиль на

материал

П/п №212 от

257 251,24 Р

22.05.2015 на ООО

Компания

Металлопрофиль на

материал

ИТОГО

3 746 173 Р

Внутреннее покрытие

Договор подряда №10-

Приложение №3 -

8
бассейна (Плитка+клей

1/15 от 10.04.2015 с

320 000 Р

Раздел Бассейн. Этап:

2 664 000 Р

(Германия)

ООО Дорстрой

Плитка + клей

Материал (керамическая

П/п №306 от

Приложение №3 -

9
ступень в бассейн)

14.07.2015 на ООО

21440 Р

Раздел Бассейн. Этап:

учтено в п. 8

Изыскатель-Строй

Плитка + клей

(Германия)

10

Поставка и установка Насоса

Договор поставки

Приложение №3

"BIG DISCOVERY" 55мЗ/час

товаров №054-КП от 31.08.2016 ООО

80 900 Р

"Оборудование и монтаж V=500 мЗ

224 000 Р

"Гидропроф"

Лампы подсветки

П/п №450 от

Приложение №3

14.09.2015 на ООО

119 263,91 Р

"Оборудование и

600 000 Р

Гидропроф

монтаж V=500 мЗ

ИТОГО по Бас

сейну

541603,91 Р

Пунктом 1 ст. 754 ГК РФ установлено, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

В силу части 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. Течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик.

В силу действующего гражданского законодательства, некачественно выполненные работы оплате не подлежат,в том случае если недостатки являются неустранимыми.В материалах дела имеются два акта осмотра от 16.03.2015г. и от 11.06.2015г.Согласно претензии истца от 16.03.2015г. истец сообщает о том ,что строительство здания не завершено,интересуется сроками окончания строительства. В апреле 2015г. истец заключает договор с ООО «Дорстрой» на выполнение работ по гидроизоляции фундамента бассейна и АБК, укладку плитки в чаше бассейна, в то время как акт осмотра подписан 11.06.20015г. 24.07.2015г. объект введен в эксплуатацию. Из актов осмотра и представленного расчета убытков невозможно определить объем и вид недостатков. В большинстве своем представленный в расчете перечень работ свидетельствует о выполнении работ по улучшении объекта.

Суд рассмотрев представленный истцом расчет стоимости устранения недостатков считает его завышенным. Взысканию подлежит стоимость работ по устранению недостатков:

-ремонт отмостки-350000 рублей

-внутреннее покрытие бассейна -320000+21440,

Что касается работ по гидроизоляции фундамента бассейна и фундамента АБК стоимостью1026300 рублей следует отметить, что сметным расчетом по объекту (бассейн) (том 1 л.д. 21) не предусмотрена гидроизоляция фундамента чаши бассейна, а предусмотрены гидроизоляционные работы. Учитывая невозможность выделения стоимости работ по гидроизоляции фундамента АБК стоимость данного вида работ взысканию не подлежит.

Истец просит взыскать стоимость работ по установке временной крыши над чашей бассейна стоимостью 2500000 рублей.

Ответчик считает, что объемы, указанные в акте о приёмке выполненных работ завышены и не относятся к устройству временной кровли.

Учитывая специфику настоящего спора и принимая во внимание необходимость наличия специальных познаний в соответствующей области, судом для проверки законности и обоснованности требований истца о взыскании суммы убытков, по настоящему делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой суд поручил ООО «Научно-производственный экспертный центр «А группа», экспертам ФИО6, ФИО7, ФИО8.

С учетом мнений сторон суд определил необходимым поставить на разрешение перед экспертами следующие вопросы:

1.Соответствует ли стоимость возведения временного утепленного и укрепленного укрытия над чашей бассейна, расположенного на территории санатория- профилактория ООО «Волна» по адресу г.Тюмень,<...> д,2А, в размере 2500000 рублей ,сложившейся стоимости в регионе подобного рода работ в аналогичный период времени, с учетом срочности выполнения работ. Если не соответствует ,указать причины несоответствия. Какова сложившаяся стоимость в регионе подобного рода работ в аналогичный период времени, с учетом срочности выполнения работ.

По результатам проведенной экспертизы, дано Экспертное заключение № 019-Э/2016 согласно которому, объемы, указанные в акте о приёмке выполненных работ завышены и не относятся к устройству временной кровли. Стоимость работ необходимых для сооружения временной кровли составляет 560 361 рубль 94 копеек по состоянию на третий квартал 2016 года. Вид работ не совпадает. Объем выполненных работ определить не предоставляется возможным. Объем и вид выполненных работ не совпадает с расчетом убытков в расчете убытков в связи с устранением недостатков в выпиленных работах.

Эксперты не производили выезд на место, ввиду того, что объект обследования являлся временным сооружением и на момент обследования был демонтирован. Показатели, отражающие объем и размеры объекта были приняты исходя из размеров бассейна, над которым сооружалось временное укрытие. Размеры бассейна определены на основании проектной документации Э-21-П/2012-АС. Рабочая документация. Архитектурно-строительные решения. Разработчик - ООО «ЭКСПЕРТНЫЙ ПРОЕКТ ЦЕНТР», Тюмень, 2012г.

Следовательно, эксперт считает, что хотя расчеты, сделанные на основании фотоматериалов и данных проекта о размере бассейна, носят приблизительный характер порядок полученных данных отражает фактическую ситуацию.

На представленных экспертам фотоматериалах присутствовали фотографии, на которых были видны части обшитых фронтонов по которым можно было сделать вывод о материалах обшивки фронтонов и их месте расположения.

Сплошная обрешетка представляет собой крепление доска к доске в стык. По фотоматериалам видно, что обрешетка выполнена не стык в стык, а с шагом 500 мм.

Эксперт делает вывод на основании предоставленных судом и сторонами фотоматериалов. На странице 8 Экспертного заключения указаны особые обстоятельства, говорящие о том, что эксперты исходят из предоставленных материалов, не производят дополнительную проверку материалов. Если у сторон имелись материалы (фотоматериалы), подтверждающие выполнение работ не обозначенных на фотографиях представленных Судом, Стороны должны были предоставить их экспертам. Данные материалы были бы приняты экспертами к рассмотрению и отражены в Экспертном заключении. Материалы, подтверждающие установку планок конька на объекте экспертам представлены не были.

Примененный при составлении акта приемки выполненных работ по форме КС-2 №1 от 31.10.2014г. индекс перевода в текущие цены указан в п.4 на стр. 13 Экспертного заключения - принятый индекс 6,70. Примененный экспертами при расчете стоимости работ индекс перевода в текущие цены с указанием нормативной базы, на основании которой он принят, обозначен в итогах по смете, а именно: Приказ ГУ С ТО № 946-од от 10.10.2014 г. прил.2 табл.3 п.4.2.1.1. 113 396 х 5,85 и составляет 5,85.

Эксперт составлял схему на основании представленных фотоматериалов, ввиду того что на момент экспертизы объект фактически не существует (демонтирован) определить точные размеры между стойками, стропилами и обрешеткой не представляется возможным. Экспертом определены приблизительные размеры на основании фотоматериалов, данные размеры приближены к реальности.

При составлении сметной документации на территории РФ, выбор той или иной расценки на выполняемые работы осуществляется в соответствии с применяемой в проекте технологией производства работ. При отсутствии прямых расценок на какой-либо вид работ подбираются нормы и расценки действующей сметно-нормативной базы для применительного использования в сметной документации (при отсутствии прямых сметных нормативов) подбор соуществляется с учетом максимального соответствия состава работ и ресурсов применяемого норматива фактическим условиям производства работ.

При составлении акта приемки выполненных работ по форме КС-2 №1 от 31.10.2014г.

•п. 2 акта - для работы «Устройство фронтонов» применен ТЕР 10-01-008-01, данный ТЕР соответствует виду работ «Обшивка стен рубленных» и не применим для данного вида работ, так как применительные расценки подбирают исходя из наиболее соответствующего состава работ. Примененный ТЕР 10-01-008-01 «Обшивка стен рубленных» включает в себя следующие работы: установка прибоин и обшивка досками, что не соответствует заявленному виду работ по устройству фронтонов;

•п. 3 акта - для работы «Обшивка фронтонов профнастилом» применен ТЕР 10-01-008-03, данный ТЕР соответствует виду работ «Острожка: бревен» и не применим для данного вида работ, так как применительные расценки подбирают исходя из наиболее соответствующего состава работ. Примененный ТЕР 10-01-008-03 включает в себя следующие работы: острожка бревен и брусьев с одной стороны, что по виду работ не соответствует заявленному в акте - обшивка фронтонов профнастилом.

Вывод об использовании материалов для устройства стропил, опор и обрешетки из досок, покрытия кровли сделан на основании представленных фотоматериалов. Эксперт считает, что на основании фотоматериалов и знания технологии строительного производства реально определить, что стропила выполнены из доски сечением 150*50 мм, обрешетка из доски сечением 150*30 мм, покрытие кровли - оцинкованный, неокрашенный профлист.

Согласно дополнению к экспертному заключению № 019-Э/2016 стоимость фактически выполненных работ по договору подряда №2 от 30.10.2014г. в ценах 4 квартала 2014г. составляет 662647 рублей.

Проанализировав представленные в материалы дела экспертные заключения, суд пришел к выводу о том, что заключения соответствуют требованиям, предъявляемым законом, в заключении даны полные, конкретные и достаточно ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования, доводы истца о необъективности и некомпетентности эксперта, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, какими-либо доказательствами не подтверждены.

По мнению суда, экспертом полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросам, поставленным на его разрешение, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, экспертное учреждение имеет лицензию на оказание данного вида услуг.

Доводы истца о несогласии с экспертным заключением являются несостоятельными. Ссылка на некорректность, на недостоверность экспертного заключения является личным мнением, субъективным взглядом стороны по делу и носят личный субъективный оценочный характер.

Поскольку стоимость работ в размере 2500000 рублей не согласована с подрядчиком ,суд считает подлежащей взысканию сумму в размере 662647 рублей.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Таким образом, суд считает требования истца правомерными и подлежащими удовлетворению, в размере 1354087 рублей.

В соответствии со статьями 101, 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд возлагает расходы по уплате государственной пошлины в на ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 9, 16, 64, 65, 71, 167, 168, 169, 170, 171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Исковые требования удовлетворить частично . Взыскать с ООО «ВОДГЕО» (ОГРН <***>, ИНН <***>)в пользу ООО «Волна» (ОГРН <***>, ИНН <***>) 1354087 рублей убытков , 26541 рубль госпошлины В остальной части иска отказать.

Исполнительные листы выдать после вступления решения в законную силу.

Датой принятия решения считается дата его изготовления в полном объеме.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в апелляционном порядке в Восьмой арбитражный апелляционный суд. Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Апелляционная жалоба может быть подана в течение месяца после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения. Кассационная жалоба может быть подана в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемых решения, постановления арбитражного суда. Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Тюменской области.

Судья

Максимова Н.Я.