Решение от 5 июня 2023 г. по делу № А27-24588/2022

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ


Дело №А27-24588/2022



Р Е Ш Е Н И Е

именем Российской Федерации


5 июня 2023 г. г. Кемерово

Резолютивная часть решения объявлена 29 мая 2023 г.

Решение в полном объеме изготовлено 5 июня 2023 г


Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Власова В.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании с участием представителей:

от заявителя: ФИО2, представитель, доверенность, диплом, паспорт;

от антимонопольного органа: ФИО3, представитель, доверенность, диплом, удостоверение; ФИО4, специалист, доверенность, удостоверение;

от ООО «Лайка»: ФИО5, представитель, доверенность, диплом, свидетельство о заключении брака, паспорт;

от Прокуратуры Кемеровской области - Кузбасса: ФИО6, прокурор отдела прокуратуры, служебное удостоверение

дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Кузбасская энергосетевая компания», г. Кемерово, Кемеровская область - Кузбасс (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным предупреждения от 01.12.2022 № НК/8458/22

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:

- общество с ограниченной ответственностью «Рэй-Связь», г. Новокузнецк (ОГРН <***>, ИНН <***>)

- общество с ограниченной ответственностью «Лайка», г. Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>)

Прокуратура Кемеровской области – Кузбасса;

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Кузбасская энергосетевая компания» обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 01.12.2022 № НК/8458/22.

Определением суда к участию в деле в порядке статьи 51 АПК РФ в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Рэй-Связь», общество с ограниченной ответственностью «Лайка».

В порядке статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле привлечена Прокуратура Кемеровской области-Кузбасса.

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал в полном объеме, изложил доводы в обоснование.

Заявленные требования мотивированы тем, что заявитель считает оспариваемое предупреждение не соответствующим законам и иным нормативным правовым актам и нарушающим права и законные интересы ООО «КЭнК» в сфере предпринимательской деятельности, в связи с тем, что оспариваемое предупреждение незаконно возлагает на ООО «КЭнК» обязанности, создает препятствия для осуществления экономической деятельности. Настаивает, что предупреждение в части требования к ООО «КЭнК» установить равные тарифы по предоставлению доступа к инфраструктуре ООО «КЭнК» для размещения иного оборудования не основано на законе. Указывает, что Предупреждение в части указания на нарушение ООО «КЭнК» пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции», выразившееся в создании дискриминационных условий в отношении ООО «Рэй-связь» и ООО «Лайка», не основано на законе. Более подробно доводы изложены в заявлении.

Представитель УФАС в судебном заседании в удовлетворении заявленных требований просил отказать. Указывает, что в действиях ООО «КЭнК» были установлены нарушения пунктов 6, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а именно установление различной цены (тариф) на один и тот же товар без надлежащего на то обоснования, а также создания дискриминационных условий в результате чего были ущемлены интересы ООО «Рэй-связь», ООО «Лайка» в сфере предпринимательской деятельности и действующих операторов связи в соответствии договорами о предоставлении ограниченного права пользования имуществом ООО «КЭнК». Более подробно доводы изложены в отзыве на заявление.

Представитель ООО «Лайка» в судебном заседании поддержал позицию антимонопольного органа, в удовлетворении заявленных требований просил отказать. Полагает, что дифференциация тарифа путём предоставления скидки на тариф в размере, превышающем размер необходимой прибыли, противоречит нормам антимонопольного законодательства, ущемляет права иных пользователей инфраструктуры, арендующих небольшое количество опор, и создаёт для них дискриминационные условия, в сравнении с пользователями инфраструктуры, арендующими большое количество опор, что препятствует развитию конкуренции в рассматриваемой сфере деятельности по предоставлению услуг связи. Более подробно доводы изложены в отзыве на заявление.

Представитель Прокуратуры в судебном заседании в удовлетворении заявленных требований просил отказать. Считает, что в действиях ООО «КЭнК» УФАС обоснованно установлены нарушения статьи 10 Закона №135-ФЗ и выдано оспариваемое предписание. Более подробно доводы изложены в отзыве на заявление.

Иное третье лицо отзыв на заявление не представило.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы представителей, лиц, участвующих в деле, суд установил следующее:

Приказом от 30.11.2022 № 102 Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области возбуждено дело № 42/01/10-1517/2022 по признакам нарушения обществом с ограниченной ответственностью «Кузбасская энергосетевая компания» пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», создана Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

01.12.2022 Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства обществу с ограниченной ответственностью «Кузбасская энергосетевая компания» выдано предупреждение № НК/8458/22 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в котором Кемеровское УФАС:

- указало на наличие в действиях ООО «КЭнК» нарушений действующего антимонопольного законодательства, выразившихся в отсутствии экономического обоснования при установлении различных цен (тарифов) на услугу по предоставлению доступа к инфраструктуре ООО «КэнК» для размещения сетей электросвязи и иного оборудования на территории Кемеровской области - Кузбасса, а также создании дискриминационных условий в отношении ООО «Рэй-связь» и ООО «Лайка», признаков нарушения пункта 6, пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26. 07.2006 №135-Ф3«0 защите конкуренции»;

- предупредило ООО «КЭнК» о необходимости прекращения указанных действий в срок до 30.12.2022, путем осуществления всех зависящих от ООО «КЭнК» мер для установления равных тарифов по предоставлению доступа к инфраструктуре ООО «КЭнК» для размещения сетей электросвязи и иного оборудования на территории Кемеровской области Кузбасса в соответствии с п.2.6 Порядка формирования тарифов за предоставление доступа к инфраструктуре ООО «КЭнК» для размещения сетей электросвязи и иного оборудования» для всех пользователей.

Заявитель, считая указанное предупреждение незаконным, нарушающим его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Из положений статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Суд, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу, что оспариваемое предупреждение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя в связи со следующим.

В силу статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Пунктом 6 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено Федеральным законом.

Условия и порядок обеспечения недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, которая используется или может быть использована для оказания услуг в сфере общедоступной электросвязи определены Правилами недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 № 1284 (далее - Правила № 1284).

В соответствии с пунктом 2 Правил № 1284 под владельцем инфраструктуры понимается субъект естественной монополии, регулирование деятельности которого осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях», который является собственником инфраструктуры и (или) распоряжается инфраструктурой на ином законном основании.

Согласно пункту 38 Правил № 1284 тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть, на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли.

Пунктом 40 тех же Правил предусмотрено, что владелец инфраструктуры вправе дифференцировать тарифы на доступ к инфраструктуре в зависимости от количества объектов инфраструктуры или их части, к которым предоставлен доступ, сроков их использования, а также технологических особенностей размещения сети электросвязи или ее отдельных элементов.

Согласной разъяснений, данных в пункте 13 постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее — Постановление № 2) в силу пунктов 3 - 5, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции злоупотреблением могут быть признаны действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, не связанные непосредственно с порядком ценообразования, в частности: навязывание при заключении договора невыгодных условий или условий, не относящихся к предмету договора; необоснованное сокращение (прекращение) производства товара; отказ либо уклонение такого субъекта от заключения договора; создание им дискриминационных условий.

В соответствии с пунктом 19 Постановления № 2 на основании пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, по общему правилу, злоупотреблением доминирующим положением может быть признано экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар. Если иное не вытекает из законодательного регулирования, установление доминирующим на рынке субъектом одинаковых цен (тарифов) на один и тот же товар без учета экономических, технологических и иных влияющих на стоимость товара различий при их передаче разным потребителям, в том числе на различных территориях, может быть признано злоупотреблением доминирующим положением на основании пункта 8 части 1 статьи 10 Закона.

При применении указанных положений судам необходимо учитывать, что сама по себе дифференциация цен (тарифов), применяемых хозяйствующим субъектом в отношении разных потребителей или их категорий, либо отсутствие ценовой дифференциации не являются злоупотреблением. Обоснованность различий (отсутствия различий) оценивается с учетом требований закона об отдельных видах договоров, разумности поведения хозяйствующего субъекта и объективных условий его деятельности на соответствующих рынках. В частности, допускается установление в публичных договорах различных цен для потребителей разных категорий, определяемых исходя из объективных критериев (пункт 2 статьи 426 Гражданского кодекса).

Как установлено судом и следует из материалов дела, 31.08.2022 в адрес Кемеровского УФАС России поступило заявление ООО «Рэй-связь», ООО «Лайка» о наличии в действиях ООО «КЭнК» признаков нарушения требований пунктов 6, 8 части 1 статьи 10 Федерального закона РФ «О защите конкуренции» от 26.07.2006 №135-Ф3 (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в отсутствии экономического обоснования при установление различных цен (тарифов) на услугу по предоставлению доступа к инфраструктуре ООО «КЭнК» для размещения сетей электросвязи и иного оборудования на территории Кемеровской области — Кузбасса, а также создания дискриминационных условий в отношении ООО «Рэй-связь» и ООО «Лайка».

В результате рассмотрения заявления ООО «Рэй-связь», ООО «Лайка», Кемеровским УФАС России было установлено следующее:

Согласно пункту 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, лица каждое из которых по какому-либо указанному в пунктах 1-7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции основанию входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному в пунктах 1-7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, признаются группой лиц.

Кемеровским УФАС России было установлено, что ООО «КЭнК» и ООО «КЭК» являются группой лиц поскольку:

- в соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц основным учредителем ООО «КЭнК» с размером доли 98% является общество с ограниченной ответственностью «Коммунэнерго» (ИНН <***>, ОГРН <***>).

- в соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц единственным учредителем ООО «Коммунэнерго» с размером доли 100% является ФИО7.

- в соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц единственным учредителем ООО «КЭК» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>), с размером доли 100% является ФИО7.

На основании части 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции требования к поведению (действиям, бездействию) на товарном рынке хозяйствующего субъекта, по общему правилу, распространяются на действия (бездействие) группы лиц.

По смыслу данной нормы для целей применения антимонопольных запретов группа лиц рассматривается как один участник рынка. Если иное не установлено специальными положениями Закона о защите конкуренции, не вытекает из характера связей участников группы и не противоречит существу соответствующего антимонопольного запрета, то при установлении нарушений антимонопольного законодательства следует исходить из оценки допустимости поведения действующей в общем экономическом интересе группы лиц в отношении третьих лиц (иных участников рынка).

Из анализа вышеуказанных документов Кемеровским УФАС России было установлено, что ООО «КЭнК» и ООО «КЭК» являются группой лиц и рассматриваются как один участник рынка.

Указанная позиция также поддерживается судебной практикой, в частности, аналогичные выводы были указаны в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства».

Из информации, представленной ООО «КЭК» основным видом экономической деятельности общества является аренда и управление собственным или арендованным нежилым помещении.

В соответствии Договором аренды имущества от 01.04.2020 №1/20 заключенных между ООО «КЭнК» и ООО «КЭК» (далее - Договор).

Как следует из положений данного договора ООО «КЭК» передает свое имущества (ВОЛС) в пользовании ООО «КЭнК» в количестве 5962 объектов с правом передачи данных объектов в субаренду другим хозяйствующим субъектам.

ООО «КЭнК» устанавливает тариф на собственную и арендованную инфраструктуру, а также устанавливает скидки на данную инфраструктуру в соответствии с разработанным ООО «КЭнК» порядком формирования тарифов за предоставление доступа к инфраструктуре ООО «КЭнК» (далее — Порядок).

Из информации, представленной ООО «КЭнК» об объемах оказанных услуг в натуральном и стоимостном выражении (по форме приложения Таблица 1) следует:

1. ПАО «Ростелеком» в 2020 арендовало 537 опор по цене 100 (без НДС) руб. за 1 опору.

2. ООО «Инетика» в 2021 арендовало 2079 опор по цене 100 (без НДС) руб. за 1 опору, в 2022 арендовало 2079 опор по цене 100 руб. (без НДС) за 1 опору.

23.06.2020 ООО «КЭнК» на официальном сайте разместило сведения о размере платы (тарифа) за услугу которая составляет 199 руб. (с НДС).

Условия и порядок обеспечения недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, которая используется или может быть использована для оказания услуг в сфере общедоступной электросвязи, определены Правилами недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 № 1284 (далее - Правила № 1284).

Согласно пункту 40 Правил № 1284 тарифы на доступ к инфраструктуре устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры в сопоставимых условиях.

В пункте 40 Правил № 1284 предусмотрено право владельца инфраструктур дифференцировать тарифы на доступ к инфраструктуре в зависимости от количества объектов инфраструктуры или их части, к которым предоставлен доступ, сроков их использования, а также технологических особенностей размещения сети электросвязи или ее отдельных элементов.

Таким образом, нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации (пунктом 40 Правил № 1284) предусмотрено право владельца инфраструктуры устанавливать разные условия (ценовые условия) доступа к инфраструктуре в зависимости о количества объектов инфраструктуры, доступ к которым предоставляется конкретному пользователю, но при обязательном соблюдении данного условия.

В соответствии пунктом 2.6 Порядка, дифференциация тарифов за предоставление доступа к инфраструктуре производится в соответствии с коэффициентами дифференциации, в зависимости от количества мест, к которым предоставлено ограниченное право пользование (в соответствии с таблице)


Количество опор

Предлагаемая скидка (%)

1001-1500

10

1501-2000

20

2001-2500

30

2501 и более

40


Кемеровское УФАС России, по результатам проведенного анализа информации об объемах оказанных услуг в натуральном и стоимостном выражении (по форме приложения Таблицы 1), представленной ООО «КЭнК» пришло к выводу, что ООО «КЭнК» необоснованно:

- в 2020 г. предоставило скидку ПАО «Ростелеком» в размере 40% от цены Услуги,

- в 2021 г. и 2022 г. предоставило завышенную скидку ООО «Инетика» в размере 40% (вместо 30%) от цены Услуги.

В соответствии с пунктом 38 Порядка тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть, на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли.

В соответствии с пунктом 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» пункт 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, по общему правилу, злоупотреблением доминирующим положением может быть признано экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар. Если иное не вытекает из законодательного регулирования, установление доминирующим на рынке субъектом одинаковых цен (тарифов) на один и тот же товар без учета экономических, технологических и иных влияющих на стоимость товара различий при их передаче разным потребителям, в том числе на различных территориях, может быть признано злоупотреблением доминирующим положением на основании пункта 8 части 1 статьи 10 Закона.

В целях рассмотрения данного заявления, в соответствии с действующим антимонопольным законодательством Кемеровским УФАС России был проведен анализ рынка в соответствии с которых следует:

Приказом Федеральной службы по тарифам от 25.05.2012 № 342-э ООО «КЭнК» включено в реестр субъектов естественных монополий в раздел услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии» в Кемеровской области.

В соответствии с пунктом 2 Правил № 1284 под владельцем инфраструктуры понимается субъект естественной монополии, регулирование деятельности которого осуществляется Федеральным законом от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее - Закон о естественных монополиях), который является собственником инфраструктуры и (или) распоряжается инфраструктурой на ином законном основании.

Частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно статьи 4 Закона о естественных монополиях относит услуги по передаче электрической энергии к деятельности субъекта естественной монополии.

С учетом того, что оказание услуг по предоставлению доступа к сопряженным объектам инфраструктуры субъекта естественной монополии в силу Правил № 1284 осуществляется субъектом естественной монополии, данные услуги в понимании Правил № 1284 могут быть оказаны только субъектом естественной монополии и неразрывно связаны с осуществлением естественно-монопольного вида деятельности.

В связи с чем, ООО «КЭнК» занимает доминирующее положение на вышеуказанном товарном рынке, как владелец инфраструктуры - субъект естественных монополий.

Доводы ООО «КЭнК» о том, что скидка предоставляется за фактическое размещение оборудования противоречит Правилам № 1284, пункт 19 которых предусматривает предоставление доступа к инфраструктуре на основании договора.

Кроме того, ООО «КЭнК» утверждает о фактически сложившихся с ПАО «Ростелеком» договорных отношениях, однако данное обстоятельство опровергается многочисленными судебными делами (перечень которых указан в возражениях заявителя на отзыв УФАС) об обязании ПАО «Ростелеком» осуществить демонтаж сетей. При этом, вопреки доводам заявителя ПАО «Ростелеком» в ходе судебных разбирательств в качестве довода указывало на то, что ООО «КЭнК» уклоняется от заключения с ним договора (например страница 6 решения от 31.10.2019 по делу № А27-14393/2019). Следовательно, данное утверждение заявителя противоречит фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с п. 3.5 Приказа ФАС России от 25.05.2012 № 345 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией» (далее - Регламент № 345) основанием для начала процедуры установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявления, материалов является: поступление в антимонопольный орган заявления юридического или физического лица, указывающего на наличие признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции (далее - заявление).

В соответствии с п. 3.8 Регламент № 345 в ходе рассмотрения поступившего заявления, материалов исполнитель определяет наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы заявление, материалы.

В соответствии с п. 3.9 Регламент № 345 определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы заявление, материалы, указанные в пункте 3.5 настоящего Регламента, осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему Порядку проведения анализа состояния конкуренции, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, определение временного интервала исследования рынка, определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

В соответствии с п. 3.10 Регламент № 345 Аналитический отчет подписывается руководителем ответственного структурного подразделения.

Содержащееся в аналитическом отчете заключение о наличии признаков доминирующего положения учитывается при принятии решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В аналитическом отчете в разделе 1 указано, что целью исследования является установление доминирующего положения на товарном рынке услуг по размещению оптических кабелей связи на воздушных линиях электропередачи на территории Кемеровской области - Кузбасса при рассмотрении заявлений ООО «Рэй-связь», ООО «Лайка» по признакам нарушения антимонопольного законодательства со стороны ООО «КЭнК».

С учетом изложенного Аналитический отчет составлен в соответствии с Регламентом №345, (подписан руководителем ответственного структурного подразделения - начальником отдела, составлен при рассмотрении заявлений юридических лиц).

О наличие даты в аналитическом отчете в Регламенте не указано.

В соответствии со статьей 43 Закона о защите конкуренции с момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, представлять доказательства и знакомиться с доказательствами.

Представители ООО «КЭнК» неоднократно участвовали в заседании комиссии, но так и не изъявили желание ознакомиться с материалами дел.

В соответствии с 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» статья 39.1 Закона о защите конкуренции устанавливает полномочия антимонопольных органов по выдаче предупреждений о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушении антимонопольного законодательства.

При рассмотрении споров, связанных с оспариванием законности предупреждений, судам необходимо учитывать, что по смыслу взаимосвязанных положений частей 1 и 4 статьи 39.1, пункта 7 части 9 статьи 44 Закона предупреждение должно содержать предварительную оценку действий (бездействия) лица на предмет наличия в них нарушения антимонопольного законодательства и представлять возможность лицу самостоятельно устранить допущенные нарушения, если таковые имели место в действительности.

Соответственно в предупреждении устанавливаются признаки нарушения антимонопольного законодательства и признаки доминирующего положения.

Кемеровским УФАС в рамках проверки заявления ООО «Лайка» и ООО «Рэй-связь» были установлены признаки нарушения ООО «КЭнК» пп. 6.8 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

Полнота и этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке определены в пункте 1.3 Приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

В аналитическом отчете Кемеровского УФАС России все эти этапы отражены.

Таким образом, в действиях ООО «КЭнК» были установлены нарушения пунктов 6, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а именно установление различной цены (тариф) на один и тот же товар без надлежащего на то обоснования, а также создания дискриминационных условий в результате чего были ущемлены интересы ООО «Рэй-связь», ООО «Лайка» в сфере предпринимательской деятельности и действующих операторов связи в соответствии договорами о предоставлении ограниченного права пользования имуществом ООО «КЭнК».

В связи с вышеизложенным ООО «КЭнК» выдано предупреждение исх. № НК/8458/22 от 01.12.2022 о прекращении указанных действий в срок до 30.12.2022.

Рассматривая доводы заявителя, суд отмечает следующее.

По доводу о сужении границ товарного рынка суд отмечает следующее:

Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2016)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016) высоковольтная линия электропередачи представляет собой единый объект вещных прав, ее составные части (в частности, опоры) не являются самостоятельными объектами недвижимости.

В разделе 3 аналитического отчета продуктовых границ товарного рынка Управление рассматривало все способы прокладки кабеля: 1. прокладка кабеля в линейно-кабельном сооружении связи, 2. прокладка кабеля в грунте, 3. подвес кабеля это на опорах линий электропередач, городского электрического транспорта, на опорах контактной электросети железных дорог, на опорах освещения. Соответственно, Управление рассматривало данный способ.

В месте с тем, Кемеровское УФАС России в аналитическом отчете привело сравнительную характеристику услуги и пришло к выводу об отсутствии взаимозаменяемости способов размещения оптических кабелей линий связи на воздушных линиях электропередачи.

Так как способов размещения оптических кабелей линий связи на воздушных линиях электропередачи является у операторов связи самым востребованным, экономичным, доступным и безопасным.

Само же по себе наличие иных способов размещения оптических кабелей связи, вопреки доводам общества, не является основанием для расширения границ рынка услуг по предоставлению опор для размещения линий связи, поскольку они не являются, что подтверждается судебной практикой (вывод в Решении Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-145472/22).

Услуги по предоставлению мест для размещения кабельных коммуникаций связи в линейно-кабельных сооружениях - телефонной канализации и на опорах линий электропередач, уличного освещения не могут быть равноценными и взаимозаменяемыми приходит к выводу Арбитражный суд Центрального округа от 10.03.2021 № Ф10-22/2021 по делу № А83-10730/2019.

С учетом вышеизложенного, суд соглашается с мнением Кемеровского УФАС России что, границы рынка определены верно.

Довод ООО «КЭнК» о географических границах рынка, суд отмечает следующее:

В соответствии с п. 4.7 Порядка установлено, что в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей, предусмотренных законодательством РФ.

В разделе 4 аналитического отчета подробно указано, как Управление пришло к выводу про географические границы рынка.

Географические границы товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции определяют сферу обращения товара (территорию), в границах которой исходя из экономической, технической или иной возможности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В аналитическом отчете указано, что в связи с технологическими особенностями исследуемого рынка, связанными со стационарностью объектов инфраструктуры, территория, на которой можно оказывать услуги по размещению оптического кабеля связи на воздушных линиях электропередач, а операторы связи могут получать их, ограничена местом расположения опор воздушных линий электропередачи ООО «КЭнК».

Согласно Приказу Федеральной службы по тарифам от 25.05.2012 № 342-э ООО «КЭнК» включено в реестр субъектов естественных монополий в раздел услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии» в Кемеровской области.

В соответствии с пунктом 2 Правил № 1284 под владельцем инфраструктуры понимается субъект естественной монополии, регулирование деятельности которого осуществляется Федеральным законом от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее - Закон о естественных монополиях), который является собственником инфраструктуры и (или) распоряжается инфраструктурой на ином законном основании.

Частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно статьи 4 Закона о естественных монополиях относит услуги по передаче электрической энергии к деятельности субъекта естественной монополии.

С учетом того, что оказание услуг по предоставлению доступа к сопряженным объектам инфраструктуры субъекта естественной монополии в силу Правил № 1284 осуществляется субъектом естественной монополии, данные услуги в понимании Правил № 1284 могут быть оказаны только субъектом естественной монополии и неразрывно связаны с осуществлением естественно-монопольного вида деятельности.

В связи с чем, ООО «КЭнК» занимает доминирующее положение на вышеуказанном товарном рынке, как владелец инфраструктуры - субъект естественных монополий.

Законодательством об электроэнергетике Российской Федерации определены товарные границы, на которых действует субъекты естественной монополии.

Региональной энергетической комиссии Кемеровской области в 2017 и 2018 г.г. ООО «КЭнК» устанавливался тариф на передачу электрической энергии на территории Кемеровской области - Кузбасса.

Суд считает, что Кемеровское УФАС России правомерно определило географические границы рынка территорией Кемеровской области - Кузбасса в пределах расположения инфраструктуры Общества.

Относительно довода ООО «КэнК» по составу хозяйствующих субъектов - в аналитическом отчете указано, что услуги оказывает только ООО «КэнК», так как Услуги по размещению оптических кабелей связи на опорах воздушных линий электропередач на рассматриваемом товарном рынке в установленных продуктовых и географических границах.

Оказание услуг по предоставлению доступа к сопряженным объектам инфраструктуры субъекта естественной монополии в силу Правил № 1284 осуществляется субъектом естественной монополии, данные услуги в понимании Правил № 1284 могут быть оказаны только субъектом естественной монополии и неразрывно связаны с осуществлением естественно-монопольного вида деятельности.

В связи с чем, ООО «КЭнК» занимает доминирующее положение на вышеуказанном товарном рынке, как владелец инфраструктуры - субъект естественных монополий.

Соответственно, территория, на которой можно оказывать услуги по размещению оптического кабеля связи на воздушных линиях электропередач, а операторы связи могут получать их, ограничена местом расположения опор воздушных линий электропередачи только ООО «КЭнК».

Суд считает, что Управлением верно определен состав хозяйствующих субъектов.

В разделе 6 аналитического отчете на основании вышеуказанных выводов определена доля Общества 100%.

Ранее, ООО «КЭнК» нарушало антимонопольное законодательство в части установления монопольной цены на данном товарном рынке.

Верховный суд РФ от 28.12.2020 № 304-ЭС20-20509 (дело № А27-17830/2019) сделал вывод по результатам рассмотрения дела Кемеровского УФАС России № 43/А-10- 2018, возбужденного на основании обращений ООО «Интерком» и ООО «Интернт42», о нарушении ООО «КЭнК» требования пункта 1 части 1 статьи 10 Закон о защите конкуренции.

Основанием для принятия решения суда послужил вывод о злоупотреблении компанией доминирующим положением на товарном рынке услуг по предоставлению доступа к сопряженным объектам инфраструктуры для размещения волоконно-оптических линий связи и иных (телефонный кабель) линий связи путем установления монопольно высокой цены.

Соответственно, ранее Кемеровским УФАС России уже было доказано наличие доминирующего положения ООО «КэНК» на данном товарном рынке, а данный аналитический отчет лишь повторно подтверждает наличие доминирующего положения ООО «КЭнК» на данном товарном рынке.

Само по себе несогласие ООО «КЭнК» с аналитическим отчетом Кемеровского УФАС России, а также другая точка зрения Общества о результатах анализа товарного рынка, не является основанием для признания аналитического отчета необоснованным, так как при проведении анализа рынка Управлением не было допущено существенных нарушений порядка определения доминирующего положения, а также не допущено нарушений норм материального и процессуального права, влекущих недействительным вывод о наличии доминирующего положения ООО «КЭнК» на данном товарном рынке.

Доводы заявителя рассмотрены судом и отклонены, как не влияющие на приведенный вывод суда.

Доказательства того, что оспариваемым предупреждением нарушены права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности в деле отсутствуют.

Учитывая вышеизложенное, суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого предупреждения Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ; не нарушении им прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Таким образом, требования ООО «КЭнК» удовлетворению не подлежат.

По части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судебные расходы в виде уплаченной при обращении в суд государственной пошлины в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 9, 65, 69, 167-170, 176, 180, 181, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Заявленные требования оставить без удовлетворения.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.


Судья В.В. Власов