Постановление от 17 июня 2018 г. по делу № А40-31573/2016

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-19880/2018

Дело № А40-31573/16
г. Москва
18 июня 2018 года
Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июня 2018 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.А. Назаровой

судей Р.Г. Нагаева, А.Н. Григорьева,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО2

на определение Арбитражного суда города Москвы от 07.04.2017

по делу № А40-31573/16, вынесенное судьей А.А. Ивановым,

о признании недействительными сделками - банковские операции по списанию с расчетного счета ООО «Сетка Алькор» <***>, открытого в КБ «Альта-Банк» (ЗАО), в счет погашения задолженностей ООО «Сетка Алькор» по договору овердрафта №РОВ-557/5- 2015 от 20.11.2015, денежных средств на сумму 2 276 496,42 руб. - 02.02.2016 г. и о применении последствий недействительности сделки

по делу о признании несостоятельным (банкротом) КБ «Альта-Банк» (ЗАО) (ИНН <***>, ОГРН <***>),

при участии в судебном заседании:

от к/у КБ «Альта-Банк» (ЗАО) в лице ГК АСВ – ФИО3, дов. от 19.04.18

У С Т А Н О В И Л:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.02.2016 г. принято заявление ЦБ РФ о признании несостоятельным (банкротом) кредитной организации КБ «Альта-Банк» (ЗАО), возбуждено производство по делу №А40-31573/16.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.04.2016 г. КБ «Альта-Банк» (ЗАО) (ИНН <***>, ОГРН <***>) признан несостоятельным (банкротом), функции конкурсного управляющего КБ «Альта-Банк» (ЗАО) возложены на Государственную корпорацию «Агентство по страхованию вкладов», о чем опубликовано сообщение в газете «Коммерсантъ» №71 от 23.04.2016 г.

19.10.2016 в Арбитражный суд г. Москвы поступило заявление конкурсного управляющего КБ «Альта-Банк» (ЗАО) к ООО «Сетка Алькор» (ИНН <***>, ОГРН <***>), ООО «Производственная Компания Алькор» (ИНН <***>, ОГРН <***>), ФИО2 о признании недействительными банковских операций, совершенных 02.02.2016, по списанию с расчетного счета ООО «Сетка Алькор» № <***>, открытого в КБ «Альта-Банк» (ЗАО), в счет погашения задолженности ООО «Сетка Алькор» по Договору овердрафта № РОВ-557/5-2015 от 20.11.2015 денежных средств в общем размере 2 276 496,42 руб., и применении последствий их недействительности.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.02.2017 привлечен к участию в обособленном споре в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) КБ «Альта-Банк» (ЗАО) в качестве заинтересованных лиц ФИО2 и ООО «Производственная Компания Алькор».

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 07.04.2018 признаны недействительными сделками– банковские операции по списанию с расчетного счета ООО «Сетка Алькор» <***>, открытого в КБ «Альта-Банк» (ЗАО), в счет погашения задолженностей ООО «Сетка Алькор» по договору овердрафта №РОВ-557/5-2015 от 20.11.2015, денежных средств на сумму 2 276 496,42 руб. - 02.02.2016 г. Применены последствия недействительности сделки: восстановлена задолженность КБ «Альта-Банк» (ЗАО) перед ООО «Сетка Алькор» по расчетному счету <***> в размере 2 276 496,42 руб.; восстановлена задолженность ООО «Сетка Алькор» перед КБ «Альта-Банк» (ЗАО) на сумму 2 276 496,42 руб.; восстановлено право требования КБ «Альта-Банк» (ЗАО) к ФИО2 по Договору поручительства № ДП-557/5-2015-2 от 20.11.2015 г.; восстановлено право требования КБ «Альта-Банк» (ЗАО) к ООО «Производственная компания Алькор» по Договору поручительства № ДП-557/5-2015-1 от 20.11.2015 г. Взыскана с ООО «Сетка Алькор» в пользу КБ «Альта-Банк» (ЗАО) государственная пошлина в размере 6000,00 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФИО2 обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, в обоснование указывая на нарушение судом норм процессуального и материального права, кроме того апеллянт указывает на то, что судом рассмотрено дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания; а также приняты судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2018 апелляционная жалоба принята к производству.

Представитель конкурсного управляющего КБ «АЛЬТА-БАНК» (ЗАО) - ГК АСВ в судебном заседании возражал на доводы апелляционной жалобы, представил отзыв в материалы дела.

Иные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежаще.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность определения в пределах доводов жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно статье 32 Федерального закона Российской Федерации от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) дела о банкротстве юридических лиц рассматриваются по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

Согласно пункту 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также по основаниям и в порядке, которые указаны в Законе о банкротстве.

Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (статья 153 ГК РФ). В соответствии с пунктом 1 статьи 61.8 Закона о банкротстве заявление об оспаривании сделки должника подается в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве должника, и подлежит рассмотрению в деле о банкротстве должника.

В силу части 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации, сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). Пунктом 1 статьи 167 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Приказом Банка России от 08.02.2016 № ОД-402 у КБ «Альта-Банк» (ЗАО) отозвана лицензия на осуществление банковских операций. Приказом Банка России от 08.02.2016 № ОД-403 с 08.02.2016 назначена временная администрация по управлению КБ «Альта-Банк» (ЗАО).

Судом первой инстанции установлено, что 20.11.2015 между КБ «Альта-Банк» (ЗАО) (далее - Банк) и ООО «Сетка Алькор» (далее – Заемщик) заключен Договор овердрафта № РОВ-557/5-2015 (далее - Договор овердрафта), в соответствии с условиями которого, Банк обязался открыть Заемщику кредитную линию с Лимитом кредитования в размере 5 000 000,00 руб. на срок до 18.11.2016; за пользование кредитом Заемщик должен был уплачивать проценты в размер 17,00% годовых ежемесячно (п. 2.1, 1.6, 1.7 Договора овердрафта).

В течение всего срока действия Договора овердрафта, Банк исполнял принятые на себя обязательства, предоставляя заемщику кредитные денежные средства в размере и на условиях, предусмотренных Договором овердрафта, что подтверждается выпиской по расчетному счету ООО «Сетка Алькор» № <***>, выпиской по ссудному счету № 45201210800050101020.

В течение всего срока действия Договора овердрафта, Банк исполнял принятые на себя обязательства, предоставляя заемщику кредитные денежные средства в размере и на условиях, предусмотренных Договором овердрафта, что подтверждается выпиской по расчетному счету ООО «Сетка Алькор» № <***>, выпиской по ссудному счету № 45201210800050101020.

В обеспечение исполнения обязательств заемщика по возврату денежных средств Банком заключены следующие договоры поручительства: № ДП-557/5-2015-2 от 20.11.2015 с ФИО2; № ДП-557/5-2015-1 от 20.11.2015 с ООО «Производственная Компания Алькор».

02.02.2016 Заемщик - ООО «Сетка Алькор» со своего расчетного счета № <***> осуществил ряд банковских операций в счет погашения задолженности по Договору овердрафта № РОВ-557/5-2015 от 20.11.2015, а именно: 02.02.2016 на сумму 2 000 000,00 руб.; 02.02.2016 на сумму 276 496,42 руб. всего на сумму на сумму 2 276 496,42 руб., т.е. осуществил полное погашение кредита.

02.02.2016 Заемщик – ООО «Сетка Алькор» со своего расчетного счета № <***> осуществил ряд банковских операций в счет погашения задолженности по Договору овердрафта № РОВ-557/5-2015 от 20.11.2015, а именно: 02.02.2016 на сумму 2 000 000,00 руб.; 02.02.2016 на сумму 276 496,42 руб. всего на сумму на сумму 2 276 496,42 руб., т.е. осуществил полное погашение кредита.

Указанные платежи были осуществлены Заемщиком за счет денежных средств, поступивших 02.02.2016 на его расчетный счет № <***> от ООО «ОМС» со счета № 40702810700050008552, также открытого в КБ «Альта-Банк» (ЗАО), т.е. Заемщик в течение одного операционного дня все денежные средства, поступившие на его расчетный счет, незамедлительно перечислил в счет погашения задолженности по кредиту.

Таким образом, в результате совершенной операции остаток денежных средств по расчетному счету ООО «Сетка Алькор» № <***> на дату отзыва у КБ «Альта-Банк» (ЗАО) лицензии на осуществление банковских операций (08.02.2016) был снижен до 0,00 руб.

Кроме того, из анализа банковских выписок следует, что погашение кредиторской задолженности ООО «Сетка Алькор» перед КБ «Альта-Банк» (ЗАО) производилось «внутренними» проводками.

Перечисление ООО «Сетка Алькор» 02.02.2016 спорных денежных средств в общем размере 2 276 496,42 руб. было произведено за счет денежных средств, находившихся на расчетном счете ООО «Сетка Алькор» № <***>, открытого в КБ «Альта-Банк» (ЗАО), которые в свою очередь поступили на указанный счет от контрагентов со счетов, также открытых в КБ «Альта-Банк» (ЗАО).

Конкурсным управляющим КБ «Альта-Банк» заявлено о признании банковских операций по перечислению денежных средств недействительной сделкой по основаниям, предусмотренным ст. ст. 61.3, 189.40 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Суд, первой инстанции, признавая спорные банковские операции по списанию денежных средств с расчетного счета недействительными, исходил из того, что оспариваемые сделки осуществлены в период наличия в Банке сформированной картотеки неисполненных платежных поручений клиентов, с нарушением календарной очередности поступления платежных документов клиентов Банка (в обход платежных поручений клиентов, ожидающих исполнения) и выходят за пределы обычной хозяйственной деятельности.

Как установлено п. 1 ст. 189.40 Федерального закона от 26.10.2002 г. №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (Далее - Закон о банкротстве), сделка, совершенная кредитной организацией (или иными лицами за счет кредитной организации) до даты назначения временной администрации по управлению кредитной организацией либо после такой даты, может быть признана недействительной по заявлению руководителя такой администрации в порядке и по основаниям, которые предусмотрены Законом о банкротстве, а также Гражданским кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами, с учетом особенностей, установленных параграфом 4.1. Главы IX Закона о банкротстве.

Согласно п. 5 ст. 189.40 Закона о банкротстве, предполагается (пока не доказано иное), что сделка вышла за пределы обычной хозяйственной деятельности при наличии хотя бы одного из следующих условий: 1) оспариваемый платеж был осуществлен кредитной организацией через корреспондентский счет (субсчет) с нарушением очередности, установленной Гражданским кодексом Российской Федерации, при наличии других распоряжений клиентов, номинированных в той же валюте и не исполненных в срок из-за недостаточности денежных средств на указанном корреспондентском счете (субсчете) этой кредитной организации, либо если доказано, что клиент, осуществивший оспариваемый платеж, или получатель платежа знал о наличии других таких неисполненных распоряжений по иному корреспондентскому счету (субсчету) этой кредитной организации; 2) клиент или получатель платежа является заинтересованным либо контролирующим лицом по отношению к кредитной организации; 3) назначение либо размер оспариваемого платежа существенно отличается от ранее осуществленных клиентом платежей с учетом его предшествующих отношений с кредитной организацией, и клиент не может представить разумные убедительные обоснования этого платежа, и размер платежа или совокупность платежей клиента, совершенных в течение одного операционного дня, превысили один миллион рублей, а для платежей, совершенных в иностранной валюте, превысили сумму, эквивалентную одному миллиону рублей по курсу Центрального банка Российской Федерации, установленному на дату платежа. Настоящий подпункт не применяется к оспариванию платежей, направленных на исполнение денежных обязательств кредитной организации по заключенным с другими кредитными организациями кредитным договорам, договорам банковского счета либо договорам вклада (депозита).

Пунктами 1, 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее также Постановление Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63) предусмотрено, что по правилам главы III.1 Закона о банкротстве в силу пункта 3 статьи 61.1 Закона о банкротстве под сделками, которые могут оспариваться по правилам главы III.1 этого Закона, понимаются в том числе действия, направленные на исполнение обязательств и обязанностей, возникающих в соответствии с трудовым законодательством, в частности, могут оспариваться выплата заработной платы и премии.

В силу положений ст. 61.3 Закона о банкротстве, сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий: сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки; сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки; сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами; сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве). Перечень является открытым.

С учетом разъяснений, содержащихся в п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 одним из случаев, когда имеет место оказание предпочтения, является совершение сделки, которая привела или может привести к удовлетворению требования, срок исполнения которого к моменту совершения сделки не наступил, одного кредитора при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами. На основании указанной нормы может быть признана недействительной сделка по удовлетворению должником требования, срок исполнения которого наступил, при наличии других требований, срок исполнения которых не наступил, если получивший удовлетворение кредитор знал или должен был знать о том, что получаемое им исполнение может сделать в последующем невозможным исполнение должником своих обязательств перед другими кредиторами.

Бремя доказывания того, что сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения, лежит на оспаривающем ее лице.

В соответствии с п. 2 ст. 61.4 Закона о банкротстве, сделки по передаче имущества и принятию обязательств или обязанностей, совершаемые в обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, не могут быть оспорены на основании пункта 1 статьи 61.2 и статьи 61.3 Закона о банкротстве, если цена имущества, передаваемого по одной или нескольким взаимосвязанным сделкам, или размер принятых обязательств или обязанностей не превышает один процент стоимости активов должника, определяемой на основании бухгалтерской отчетности должника за последний отчетный период.

Согласно п. 5 ст. 189.40 Закона о банкротстве, предполагается (пока не доказано иное), что сделка вышла за пределы обычной хозяйственной деятельности при наличии хотя бы одного из следующих условий: 1) оспариваемый платеж был осуществлен кредитной организацией через корреспондентский счет (субсчет) с нарушением очередности, установленной Гражданским кодексом Российской Федерации, при наличии других распоряжений клиентов, номинированных в той же валюте и не исполненных в срок из-за недостаточности денежных средств на указанном корреспондентском счете (субсчете) этой кредитной организации, либо если доказано, что клиент, осуществивший оспариваемый платеж, или получатель платежа знал о наличии других таких неисполненных распоряжений по иному корреспондентскому счету (субсчету) этой кредитной организации; 2) клиент или получатель платежа является заинтересованным либо контролирующим лицом по отношению к кредитной организации; 3) назначение либо размер оспариваемого платежа существенно отличается от ранее осуществленных клиентом платежей с учетом его предшествующих отношений с кредитной организацией, и клиент не может представить разумные убедительные обоснования этого платежа, и размер платежа или совокупность платежей клиента, совершенных в течение одного операционного дня, превысили один миллион рублей, а для платежей, совершенных в иностранной валюте, превысили сумму, эквивалентную одному миллиону рублей по курсу Центрального банка Российской Федерации, установленному на дату платежа. Настоящий подпункт не применяется к оспариванию платежей, направленных на исполнение денежных обязательств кредитной организации по заключенным с другими кредитными организациями кредитным договорам, договорам банковского счета либо договорам вклада (депозита).

В силу пункта 2 статьи 61.4 Закона при оспаривании на основании статьи 61.3 конкурсный управляющий кредитной организации обязан доказать, что соответствующие сделки выходят за пределы такой деятельности. В качестве таких доказательств могут, в частности, с учетом всех обстоятельств дела рассматриваться сведения о том, что: а) на момент совершения оспариваемой сделки в отношении кредитной организации регулятором был введен запрет на осуществление соответствующих банковских операций; б) или на момент совершения оспариваемой сделки у кредитной организации имелась картотека неоплаченных платежных документов клиентов из-за отсутствия средств на корреспондентском счете; в) или оспариваемый платеж был осуществлен кредитной организацией в обход других ожидающих исполнения распоряжений клиентов, которые в это время не могли получить доступ к своим средствам, в том числе перевести их в другие кредитные организации; г) или клиент ввиду аффилированности с сотрудниками кредитной организации располагал недоступной другим информацией о делах кредитной организации и в момент совершения оспариваемого платежа знал о вероятном принятии в ближайшем будущем Банком России решения об отзыве (аннулировании) у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций; д) или клиент перевел средства со вклада досрочно до истечения его срока с потерей значительной суммы процентов при отсутствии разумных экономических причин; е) или оспариваемым платежом клиент исполнил договор поручительства, заключенный незадолго до платежа в обеспечение возникшего существенно ранее долга другого лица перед кредитной организацией.

Само по себе появление в этот период времени у банка сложностей не исключает возможность осуществления кредитной организацией обычной хозяйственной деятельности и, как следствие, не исключает возможность применения положений пункта 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве к оспариванию действий кредитной организации по исполнению поручений ее клиентов.

Поэтому, обращаясь с требованием о признании соответствующей банковской операции недействительной на основании статьи 61.3 Закона о банкротстве, конкурсный управляющий должен привести мотивы, по которым он считает оспариваемое им исполнение распоряжения клиента выходящим за пределы обычной деятельности банка, а также представить обосновывающие данный довод доказательства.

Конкурсным управляющим в материалы дела представлена оборотно-сальдовая ведомость по счету № 47418, из которой следует, что непроведение Банком платежных поручений клиентов по причине недостаточности денежных средств на корреспондентском счете началось в КБ «Альта-Банк» (ЗАО) значительно позже, что подтверждается решением о признании должника банкротом по настоящему делу.

Как следует из судебных актов, принятых судом первой инстанции по иным обособленным спорам в рамках дела о банкротстве КБ «Альта-Банк» (ЗАО) № А40-31753/2016, в материалы дела о банкротстве конкурсным управляющим представлены: копия Предписания ЦБ РФ № Т1-81-4-05/9564ДСП от 26.01.2016, копия выписки из заключения временной администрации о финансовом состоянии банка в части указания даты открытия картотеки и ее динамики, представленного в материалы дела о банкротстве КБ «Альта-Банк» (ЗАО) № А40-31753/2016; копия реестра расчетных документов на перевод денежных средств, неисполненных КБ «Альта-Банк» (ЗАО) по причине недостаточности денежных средств на корреспондентском счете на дату отзыва лицензии 08.02.2016, копии платежных поручений, указанных в реестре, представленные в материалы дела о банкротстве КБ «Альта-Банк» (ЗАО) № А40-31753/2016, обращение в интернет приемную ФИО4 с жалобой на неисполнение платежных поручений, неисполненное заявление ФИО4 на перевод денежных средств от 13.01.2016г.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 25.07.2001 № 138-О, отношения банка и его клиента, вытекающие из договора банковского счета и основанные на принципе разумности и добросовестности действий его участников, являются гражданскими правоотношениями, в рамках которых, исполнение банком обязательств по зачислению поступающих на счет клиента денежных средств и их перечислению со счета, а также распоряжение клиентом, находящимися на его счете денежными средствами, зачисленными банком, в том числе при исполнении им собственных обязательств перед клиентом, могут осуществляться лишь при наличии на корреспондентском счете банка необходимых денежных средств.

В условиях, когда банк является фактически неплатежеспособным, остатки на счетах в самом банке перестают быть реальными деньгами, а становятся лишь записями на счетах, обозначающими размер обязательств банка, возникших из договора банковского счета. В кредитной организации технически могут совершаться любые операции, однако, они не влекут ни экономических, ни правовых последствий.

П. 14 Постановления Пленума ВАС РФ № 63 от 23.12.2010 предусмотрено, что при определении того, была ли сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, следует учитывать, что таковой является сделка, не отличающаяся существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должником в течение продолжительного периода времени. К таким сделкам, в частности, с учетом всех обстоятельств дела могут быть отнесены платежи по длящимся обязательствам (возврат очередной части кредита в соответствии с графиком, уплата ежемесячной арендной платы, выплата заработной платы, оплата коммунальных услуг, платежи за услуги сотовой связи и Интернет, уплата налогов и т.п.). Не могут быть, по общему правилу, отнесены к таким сделкам платеж со значительной просрочкой, предоставление отступного, а также не обоснованный разумными экономическими причинами досрочный возврат кредита.

Таким образом, суд апелляционной инстанции находит обоснованным выводы суда первой инстанции о том, что перечисление денежных средств со счета клиента, совершенное внутри неплатежеспособного банка, не приводит к фактической передаче денежных средств от плательщика к получателю, несмотря на существующую техническую возможность осуществления расчетных операций с помощью внутренних проводок, так как спорные банковские операции производились 02.02.2016 на общую сумму 2 276 496,42 руб.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, которым судом первой инстанции дана правильная оценка, и для иной оценки апелляционный суд не усматривает.

Довод апеллянта о рассмотрении спора в отсутствие надлежащего уведомления о времени и месте судебного разбирательства, апелляционным судом отклоняется в силу следующего.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.02.2017 привлечен к участию в обособленном споре ФИО2.

Согласно части 1 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Информация о принятии искового заявления или заявления к производству, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия размещается арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Частью 1 статьи 123 АПК РФ предусмотрено, что лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

Извещение является надлежащим, если в материалах дела имеются документы, подтверждающие направление арбитражным судом лицу, участвующему в деле, копии первого судебного акта по делу в порядке, установленном статьей 122 АПК РФ, и ее получение адресатом (уведомление о вручении, расписка, иные документы согласно части 5 статьи 122 АПК РФ), либо иные доказательства получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся процессе (часть 1 статьи 123 АПК РФ), либо документы, подтверждающие соблюдение одного или нескольких условий части 4 статьи 123 АПК РФ (пункт 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВАС N 12).

В частности лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если копия судебного акта не вручена в связи с тем, что несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд (пункт 2 части 4 статьи 123 АПК РФ).

Из материалов дела следует, что определение о возбуждении производства по спору направлено 16.02.2017 (л.д. 34 том 2) в адрес ответчика в установленном АПК РФ порядке, однако было возвращено в адрес суда в связи с истечением срока хранения (л.д. 38 т. 2).

Доказательств того, что органом почтовой связи были допущены нарушения Правила вручения корреспонденции, материалы дела не содержат.

Информация о принятии к производству заявления также размещена судом первой инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет" (www.kad.arbitr.ru).

В силу положений статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно пункту 1 статьи 8 Закона Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" граждане (физические лица) и организации (юридические лица) вправе осуществлять поиск и получение любой информации в любых формах и из любых источников при условии соблюдения требований, установленных настоящим Законом и другими федеральными законами.

Таким образом, апеллянт, при должной степени заботливости и осмотрительности, должен принимать меры по получению корреспонденции, либо воспользоваться правом о переадресации корреспонденции. Однако таких доказательств апелляционному суду не представлено.

Данные обстоятельства свидетельствуют о надлежащем извещении ответчика о начавшемся процессе в порядке статьи 123 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции имелись основания в порядке статьи 156 АПК РФ рассмотреть дело по существу по имеющимся в деле доказательствам в отсутствие Горло Р.Г., в связи с чем, оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным для суда первой инстанции, апелляционный суд не усматривает.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод апеллянта о вынесении оспариваемого судебного акта в отношении прав и обязанностей не привлеченного к участию в деле ООО «ОМС», поскольку в судебном акте установлены лишь обстоятельства источника поступления средств на счет ответчика ООО «Сетка Алькор», за счет которых осуществлены операции по погашению задолженности перед Банком, и каких либо о правах и обязанностях ООО «ОМС» отсутствуют.

При рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции были установлены все существенные для спора обстоятельства и дана надлежащая правовая оценка. Выводы основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 07.04.2017 по делу № А40-31573/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФИО2 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: С.А. Назарова

Судьи: А.Н. Григорьев

Р.Г. Нагаев