Решение от 28 июля 2020 г. по делу № А40-338528/2019

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-338528/19-79-2582
г. Москва
28 июля 2020 года
Резолютивная часть объявлена 23 июля 2020 года

Решение изготовлено в полном объеме 28 июля 2020 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Аппарата Совета депутатов муниципального округа Южное Бутово

к Управлению ФАС по г. Москве

третье лицо – ООО «Леспромторг» (121433, <...>, эт. 5, пом 50, оф. 9), ИП ФИО2

о признании недействительным решения от 22.11.2019 г. по делам № 077/06/57-15180/2019 и № 077/06/57-15186/2019,

при участии:от заявителя – ФИО3,(дип. дов. 07.10.2019 г.) ФИО4(дов. АСД-2501 от 01.10.2019 г.)

от заинтересованного лица – ФИО5(дов 03-27 от 22.05.2020 г.)

от третьего лица – не явка

УСТАНОВИЛ:

Аппарат Совета депутатов муниципального округа Южное Бутово (далее также заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее также Управление, заинтересованное лицо антимонопольный орган) об оспаривании решений и предписания Московского УФАС России от 22.11.2019г.поделам№ 077/06/57-15180/2019, № 077/06/57-15186/2019 о нарушении законодательства об осуществлении закупок ( в части обоснованности установления требований к товарам, выбора способа определения поставщика), действий по рассмотрению жалобы ИП ФИО2.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Московское УФАС России по заявлению возражает, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения и предписания, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в заседание не явились. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156,ч.2 ст.200 АПК РФ в отсутствие не явившихся лиц.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд оставляет заявленные требования без удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступили жалобы ООО «Леспромторг» и ИП ФИО2 на действия заказчика при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по поставке новогодних подарков и сувенирной продукции к праздничному представлению «Снежная сказка» для детей района Южное Бутово (закупка № 0173300002319000005), в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), мотивированные неправомерным установлением в аукционной документациихарактеристик поставляемых товаров.

В результате рассмотрения указанной жалобы антимонопольный орган установил в действиях заказчика нарушения п. 1, 2 ч. 1, ч. 2 ст. 33, ч. 5 ст. 24, ч. 2 ст. 59 Закона о контрактной системе, выразившиеся в неверном способе определения поставщика, а также установлении неправомерных требований к поставляемым товарам, кроме того в рамках дела №077/06/57-15180/2019 контрольный орган выдал предписание об аннулировании закупки.

Не согласившись с указанными решениями, Аппарат СД МО Южное Бутовообратился в суд с требованием о признании ненормативно-правовых актов Управлениянезаконными. Заявитель указывает, что принятые решения носят формальныйхарактер и жалоба ИП ФИО2 основана на нормахФедерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуготдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), поскольку конкурспроводился в соответствии с Законом о контрактной системе, указанная жалоба не могла быть принята и рассмотрена антимонопольным органом.

Заявитель считает, что установленное описание технических требований кпоставляемому товару в аукционной документации соответствуеттребованиям Закона о контрактной системе. Кроме того, по мнению заказчика,не указание в техническом задании года издания ГОСТ - 4579 не является существенным нарушением при составлении документации.

При этом заявитель считает, что выбранный способ закупки является единственно правильным, поскольку закупаемые продукты приобретались для организации отдыха детей, что, в свою очередь, является исключением из положений Распоряжения Правительства РФ от 21.03.2016 №471-р, предусматривающего проведение аукциона в электронной форме.

Изложенные обстоятельства, по мнению заявителя, свидетельствуют онезаконности принятых решений антимонопольным органом и необходимости ихотмены в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические икачественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименованиестраны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей,требований, условных обозначений и терминологии, касающихся техническиххарактеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара,работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описанияобъекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательствомРоссийской Федерации о техническом регулировании, законодательством РоссийскойФедерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения итерминология, в документации о закупке должно содержаться обоснованиенеобходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В силу ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе документация о закупке всоответствии с требованиями, указанными в ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе,должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемыхтовара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Как следует из материалов дела, заказчиком в аукционной документацииустановлены следующие требования к поставляемым товарам: по п.1 «Конфетаглазированная шоколадной глазурью, завернутая»: «ТУ 9123-010-59727039», п.2«Конфета глазированная шоколадной глазурью завернутая»: «ТУ 9123-004-59727039», п.3 «Конфета»: «ТУ 9123-009-59727039», п.4 «Конфета завернутая»: «ТУ 9123-025- 00340664», п.5 «Конфета вафельная»: «ТУ 9123-010-59727039», п.6 «КонфетыВоздушная нуга и мягкий грильяж»: «ТУ 9123-012-00340635», п.7 «Конфетанеглазированная, завернутая»: «ТУ 9120-005-59727039», п.9 «Конфета глазированнаяшоколадной глазурью с корпусом пралине»: «ТУ 9120-005-59727039», п.10 «Конфетаглазированная»: «ТУ 9120-009-11285106», п. 12 «Конфет»: «ТУ 9123-009-59727039». Как правомерно установлено антимонопольным органом, в составе требований кпоставляемым товаров заказчиком установлены технические условия подходящие подопределенный товар, являющийся интеллектуальной собственностью определенногохозяйствующего субъекта. Следовательно, участникам закупки не представляетсявозможности предложить эквивалент, так как поставляемый товар может несоответствовать техническим условиям, указанным в аукционной документации.Следовательно, установление такого требования однозначно приводит к ограничениюконкуренции на рынке, поскольку поставить эквивалент, подходящий по указанныетехнические характеристики невозможно.

Кроме того, в п. 2 технического задания установлены следующие требования ктовару: «Конфета глазированная шоколадной глазурью завернутая»: «Энергетическаяценность: 450 ккал», п.5 «Конфета вафельная»: «Энергетическая ценность: 540 ккал», п.8 «Конфета из халвы глазированная шоколадом»: «Энергетическая ценность: 528 ккал», п.9 «Конфета глазированная шоколадной глазурью с корпусом пралине»:«Энергетическая ценность: 530ккал», а в п.9 указано: «Конфета глазированнаяшоколадной глазурью с корпусом пралине»: «Энергетическая ценность:530ккал/2200кДж», поскольку указанные требования не позволяют однозначноопределить требуемое значение параметра с учетом того обстоятельства, что согласносправочнику физических величин 1 ккал равна 4,1868 кДж, соответственно 530 ккалравны 2219 кДж.

Контрольным органом отмечено, что исходя из указанных требований,участникам закупки не представляется возможным определить, указанная калорийность соответствует калорийности одной конфеты или калорийности из расчета на 100гр. продукта.

Кроме того,установлено, что в п.8 «Конфета из халвы глазированная шоколадом»: «ГОСТ Р ИСО 9001-2008», указан регламентирующий стандарт не относящийся к пищевой продукции и утративший свою юридическую силу на территории Российской Федерации.

В свою очередь, в п. 13 «Карамель с начинкой, завернутая, форма овальная»:«ароматизатор и. н. - ванильный», участникам закупки не представляется возможнымуказать в составе первой части заявки требуемое значение показателя с учетом тогообстоятельства, что заказчиком использовано не общепринятое сокращение.

Заказчиком в конкурсной документациинеправомерно установлено требование о представлении при поставке товара«удостоверения качества», поскольку письмом Роспотребнадзора от 19.01.2012 №01/330- 12-32 «Об отмене обязанности оформления удостоверения качества и безопасности пищевой продукции» обязанность оформления удостоверение качества и безопасности пищевой продукции отменена.

Вопреки доводам заявителя установление в аукционной документации требования о соответствии товаров положениям ГОСТ 4570-93 «Конфеты. Общие технические условия», неправомерно, поскольку указанный нормативный документ утратил свою юридическую силу на территории Российской Федерации.

В соответствии с ч.2 ст. 106 Закона о контрактной системе лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу и участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей.

На заседании Комиссии Управления представителем Заказчика не представленысведения, подтверждающие правомерность действий Заказчика при формированииподобным образом положений конкурсной документации.

Таким образом, Управление пришло к обоснованному выводу о нарушениизаказчиком п.1, п.2 ч.1, ч.2 ст.33, ч. 5 ст. 24, ч. 2 ст. 59 Закона о контрактной системе.

Суд также отмечает, что заказчиком неправомерно былвыбран способ определения исполнителя путем проведения открытого конкурса вэлектронной форме, поскольку основной целью данной закупки является поставка кондитерских изделий, при этом согласно Письму Министерства экономического развития Российской Федерации от 09.09.2016 № ОГ-Д28-10977 закупка кондитерскихизделий для новогодних подарков осуществляется в форме электронного аукциона, таккак кондитерские изделия входят в перечень, утвержденный РаспоряжениемПравительства Российской Федерации от 21.03.2016 №471-р.

На основании ч. 1 ст. 24 Закона о контрактной системе Заказчики приосуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков(подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика(подрядчика, исполнителя).

В соответствии с ч. 2 ст. 24 Закона о контрактной системе конкурентнымиспособами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы(открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений. С учетом особенностей, установленных настоящим Федеральным законом, в электронной форме проводятся открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, электронный аукцион, запрос котировок, запрос предложений (далее также - электронные процедуры), а также в случаях, установленных решением Правительства Российской Федерации, предусмотренным частью 3 статьи 84.1 Закона о контрактной системе, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс, закрытый аукцион (далее также - закрытые электронные процедуры).

Согласно ч. 1 ст. 27 Закона о контактной системе участие в определениипоставщиков (подрядчиков, исполнителей) может быть ограничено только в случаях,предусмотренных Законом о контактной системе.

Согласно ч. 2 ст. 59 Закона о контрактной системе заказчик обязан проводитьэлектронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг,включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органомгосударственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запросакотировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика(подрядчика, исполнителя) с учетом требований Закона о контрактной системе.

Перечень товаров, работ, услуг, в отношении которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме, утвержден Распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 № 471-р «О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)» (далее — Перечень).

Таким образом, при избрании способа определения поставщика определяющимфактором является предмет государственного контракта, который, в свою очередь,соотносится с позициями Общероссийского классификатора продукции по видамэкономической деятельности ОК 034-2014 (КПЕС 2008), принятого и введенного вдействие Приказом Росстандарта от 31.01.2014 N 14-ст.

Установлено, что согласно извещению о проведении конкурса объектом закупкиявляется оказание услуг по поставке новогодних подарков и сувенирной продукции кпраздничному представлению «Снежная сказка» для детей района Южное Бутово,Заказчиком выбран код ОКПД2 32.99.51.119 «Изделия для новогодних и рождественских праздников прочие».

В настоящем случае предполагается как поставка новогодних подарков, так ипоставка сувенирной продукции к праздничному представлению «Снежная сказка» длядетей района Южное Бутово.

Из положений сноски 2 к Распоряжению Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 № 471-р следует, что заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме за исключением пищевых продуктов, закупаемых для дошкольных образовательных учреждений, общеобразовательных учреждений, образовательных учреждений начального профессионального, среднего профессионального и высшегопрофессионального образования, специальных (коррекционных) образовательныхучреждений для обучающихся, воспитанников с ограниченными возможностямиздоровья, учреждений для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, специальных учебно-воспитательных учреждений закрытого типа для детей иподростков с девиантным (общественно опасным) поведением, нетиповыхобразовательных учреждений высшей категории для детей, подростков и молодыхлюдей, проявивших выдающиеся способности, образовательных учрежденийдополнительного образования детей и других организаций, осуществляющихобразовательный процесс для детей, медицинских организаций, учрежденийсоциального обслуживания, организаций отдыха детей и их оздоровления и (или) наоказание услуг общественного питания для указанных учреждений и организаций.

Согласно ст.1 Федерального закона Российской Федерации от24 июля 1998 года №124 «Об основных гарантиях прав ребенка в РоссийскойФедерации» организации отдыха детей и их оздоровления — это организации сезонного действия или круглогодичного действия независимо от организационно-правовых форм и форм собственности, основная деятельность которых направлена на реализацию услуг по обеспечению отдыха детей и их оздоровления (загородные лагеря отдыха и оздоровления детей, детские оздоровительные центры, базы и комплексы, детские оздоровительно-образовательные центры, специализированные (профильные) лагеря (спортивно-оздоровительные и другие лагеря), санаторно-оздоровительные детские лагеря и иные организации), и лагеря, организованные образовательнымиорганизациями, осуществляющими организацию отдыха и оздоровления обучающихся в каникулярное время (с круглосуточным или дневным пребыванием), а также детскиелагеря труда и отдыха, детские лагеря палаточного типа, детские специализированные(профильные) лагеря, детские лагеря различной тематической направленности(оборонно-спортивные лагеря, туристические лагеря, эколого-биологические лагеря,творческие лагеря, историко-патриотические лагеря, технические лагеря, краеведческие и другие лагеря), созданные при организациях социального обслуживания, санаторно- курортных организациях, общественных организациях (объединениях) и иных организациях.

Таким образом, из буквального трактования вышеуказанной нормы следует, чтоорганизации отдыха детей и их оздоровления — это организации независимо от организационно-правовых форм, что не является тождественным к понятию«организация мероприятий для отдыха детей».

Согласно ч. 5 ст. 24 Закона о контрактной системе выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями гл. 3 Закона о контрактной системе. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

На основании вышеизложенного антимонопольный орган пришел кобоснованному выводу о том, что заказчиком в нарушение положений ч. 5 ст. 24, ч. 2 ст. 59 Закона о контрактной системе неверно выбран способ определения поставщиков(подрядчиков, исполнителей).

Учитывая изложенные обстоятельства, суд приходит к выводу, что оспариваемые решение и предписание Московского УФАС России приняты в соответствии с действующим законодательством и не нарушают права и законные интересы заявителя.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

В данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Аппарата Совета депутатов муниципального округа Южное Бутово к Управлению ФАС по г. Москве – отказать полностью.

Решение суда может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко