Постановление от 25 августа 2023 г. по делу № А40-23750/2022

861/2023-233765(2)



ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 09АП-49012/2023-ГК

Дело № А40-23750/22
г. Москва
25 августа 2023 года
Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2023 года Постановление изготовлено в полном объеме 25 августа 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Лялиной Т.А., судей: Елоева А.М., Проценко А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

истца АО «Мосводоканал» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.06.2023 по делу № А40-23750/22

по иску Акционерного общества «Мосводоканал» (ОГРН <***>)

к Акционерному обществу «Государственный ордена трудового Красного знамени научно-исследовательский институт химии и технологии элементоорганических соединений» (ОГРН <***>)

о взыскании задолженности

при участии в судебном заседании: от истца – ФИО2 по доверенности от 30.12.2021; от ответчика – ФИО3 по доверенности от 31.07.2023;

У С Т А Н О В И Л:

АО «Мосводоканал» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском (уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ) о взыскании с АО «ГНИИХТЭОС» задолженности в размере 87 810 267,49 руб., образовавшейся в связи со сбросом в составе сточных вод загрязняющих веществ с превышением допустимой концентрации,

ссылаясь на то, что:

- между АО «Мосводоканал» и АО «ГНИИХТЭОС» (абонент) был заключен договор № 300093 от 05.01.2000, предметом которого являются обязательства сторон по отпуску питьевой и технической воды из системы московского водопровода по водопроводным вводам и прием сточных вод в городскую канализацию по выпускам (адреса указаны в приложении № 1);

- согласно протоколам исследования проб ЗАО «РОСА» № 421609 от 24.05.2021, № 421611 от 10.06.2021 в сточных водах ответчика допущено превышение норматива по загрязняющим веществам (хром общий, хром шестивалентный), что является основанием для начисления платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения;

- в соответствии с п. 50 Правил № 728 истец уведомил ответчика письмами о допущенном превышении;

- истец выполнил расчет платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения в соответствии с п. 119, п. 123 Правил № 644, представленной ответчиком декларацией и результатами исследования проб сточных вод из контрольных колодцев КК 52, КК 53, КК 54, согласно которым размер платы за период с 01.05.2021 по 31.07.2021 составил 87 810 267,49 руб.;

- истец выставил ответчику Счета на оплату № 300093-17 от 31.05.2021, № 300093-20 от 30.06.2021, № 300093-23 от 31.07.2021, которые не были оплачены ответчиком.

- поскольку направленная истцом в адрес ответчика претензия была оставлена последним без удовлетворения, то истец обратился с настоящим иском в суд.

В суде первой инстанции ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам отзыва на иск. Ответчик указывал на нарушение методики исследования, в том числе по результатам анализа писем ЗАО «РОСА» от 24.12.2021 № 1035-1, от 08.04.2022 № 281- 1, выписки из рабочего журнала проб ЖР 1.20.60-2020 № 29 (период ведения 16.12.2020 – 20.09.2021), рабочего журнала пробоподготовки сточной воды ЖР 1.20.61- 2020 № 17 (период ведения журнала 22 июля 2020 без даты окончания), рабочего журнала показатель хром 6+ ЖР 1.20.69-2020 № 27 (период ведения журнала 12.11.2020 – 19.11.2021), рабочего журнала показатели: элементы методом массспектрометрии с индуктивно-связанной плазмой ЖР 1.20.127-2020 № 44 (период ведения журнала 16.04.2021 – 18.10.2021), в том числе, транспортировка пробы без охлаждения, консервации пробы по хрому шестивалентному, превышение срока хранения пробы на момент исследования, иные нарушения.

Ответчик представил бухгалтерскую справку, согласно которой на 01.01.2021 на складах оставался 1 кг пиридин хлорхромата 98 % и 28 января был списан в связи с истекшим сроком годности и передан на утилизацию. В мае 2021 года хромсодержащего сырья и реактивов на складах не было, закупки и использования не осуществлялось. Представлен акт нейтрализации хлорсодержащих отходов от 21.05.2021.

Суд первой инстанции назначил судебную экспертизу, проведение которой пучил эксперту ООО «ВЕГА-эко» ФИО4, перед экспертом поставил следующие вопросы:

1. Соответствует ли процедура передачи в лабораторию, хранения, консервации проб сточных вод, а также процедура исследований, указанные в протоколе исследований ЗАО «РОСА» № 421609 от 24.05.2021 на хром (VI) требованиям, указанным в нормативных документах: ГОСТ 31956-2012 «Вода. Методы определения содержания хрома (VI) и общего хрома», ГОСТ ISO/IEC 17025-2019 «Межгосударственный стандарт. Общие требования к компетентности испытательных и калибровочных лабораторий», НДП 20.1:2:3.34-04 (издание 2018 года)? Если нет, то указать в чем несоответствие.

2. Соответствует ли процедура передачи в лабораторию, хранения, консервации проб сточных вод, а также процедура исследований, указанные в протоколе исследований ЗАО «РОСА» № 421609 от 24.05.2021 на хром общий требованиям, указанным в нормативных документах: ГОСТ 31956-2012 «Вода. Методы определения содержания хрома (VI) и общего хрома», ГОСТ ISO/IEC 17025-2019

«Межгосударственный стандарт. Общие требования к компетентности испытательных и калибровочных лабораторий», НДП 20.1:2:3.132-2015? Если нет, то указать в чем несоответствие.

3 В случае выявления несоответствия при ответе на вопросы №№ 1, 2, какое влияние на результат исследования оказывают выявленные несоответствия, и возможно ли в таком случае считать результаты исследований о содержании в пробе хрома (VI) и хрома общего, указанные в протоколе исследований ЗАО «РОСА» № 421609 от 24.05.2021 достоверными?.

Согласно заключению эксперта по первому и второму вопросу выявлены несоответствия, указанные в заключении по этим вопросам, которые оказывают прямое воздействие на результаты исследований проб сточных вод по показателям хром общий, хром (VI) и выполнены с грубейшими нарушениями отбора, подготовки, хранения, передачи, обращения и исследований. Полученные результаты, выполненные с нарушением методик, являются недостоверными.

Оценив доводы и возражения сторон в совокупности с представленными сторонами доказательствами, Решением от 07.06.2023г. Арбитражный суд г.Москвы в удовлетворении иска отказал, при этом исходил из того, что истец иных сведений (помимо опороченных в результате проведения судебной экспертизы) о превышении в сточных водах ответчика при отборе проб 13.05.2021 допустимой концентрации показателей хром общий и хром шестивалентный истцом в материалы дела не представлено.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, которым иск удовлетворить, указывая на то, что суд не дал оценку ответу ЗАО «РОСА» от 24.12.2021 № 1035-1.

По мнению заявителя, суд сделал неправильный вывод о том, что исследование пробы сточных вод по показателям хром (VI) и хром общий выполнено с нарушением требований НДП 20.1.2.3.34-04 и НДП 20.1.2.3.132-2015; неправильно определил нормативные правовые акты, которыми регулируются процедура отбора и последующий анализ проб, в результате чего неверно установил обстоятельства имеющие значение для дела, а именно, не применил Правила № 728, а применил положения ГОСТов и Методических указаний.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал по основаниям, в ней изложенным, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить;

представитель ответчика возражал против доводов жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела), просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в порядке статей 266, 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд считает, что решение следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, поскольку не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что истцом были предоставлены недостоверные результаты

исследования проб сточных вод по причине нарушения истцом и лаборатории, привлеченной истцом, правил отбора проб, хранения, транспортировки и проведения исследований.

Вопреки доводам жалобы, нарушения истцом и привлеченной истцом лаборатории правил отбора проб, хранения, транспортировки и проведения исследований подтверждаются совокупностью доказательств, имеющихся в материалах дела:

- актом отбора проб сточных вод от 13.05.2021 № 300093-2; - акт передачи пробы в лабораторию № 421609 от 13.05.2021;

- актом вскрытия пробы № 421609/421611 от 13.05.2021

- выпиской из рабочего журнала проб ЖР 1.20.60-2020 № 29 (период ведения 16.12.2020 – 20.09.2021);

- выпиской из рабочего журнала пробоподготовки сточной воды ЖР 1.20.612020 № 17 (период ведения журнала 22 июля 2020 без даты окончания);

- выпиской из рабочего журнала показатель хром 6+ ЖР 1.20.69-2020 № 27 (период ведения журнала 12.11.2020 – 19.11.2021);

- выпиской из рабочего журнала показатели: элементы методом массспектрометрии с индуктивно-связанной плазмой ЖР 1.20.127-2020 № 44 (период ведения журнала 16.04.2021 – 18.10.2021).

Кроме того, по результатам проведения судебной экспертизы по нестоящему делу экспертом сделаны однозначные выводы по поставленным вопросам, по первому вопросу: процедура передачи в лабораторию, хранения, консервации проб сточных вод, а также процедура исследований, указанные в протоколе исследований ЗАО «РОСА» № 421609 от 24.05.2021, на хром (VI) требованиям, указанным в нормативных документах: ГОСТ 31956-2012 «Вода. Методы определения содержания хрома (VI) и общего хрома», ГОСТ ISO/IEC 17025-2019 «Межгосударственный стандарт. Общие требования к компетентности испытательных и калибровочных лабораторий», НДП 20.1:2:3.34-04 (издание 2018 года), не соответствует:

- обязательным требованиям, установленным постановлением Правительства РФ от 22.05.2020 г. № 728 «Об утверждении Правил осуществления контроля состава и свойств сточных вод» (п. 19, Приложению № 1, п. 28, п. 38 Правил осуществления контроля состава и свойств сточных вод);

- основополагающему стандарту ГОСТ ISO/IEC 17025-2019 «Общие требования к компетентности испытательных и калибровочных лабораторий» (пп. 7.4.1, 7.4.2, 7.3.3, 7.7, 7.8.2 с), e), g), j), k), n) ГОСТа ISO/IEC 17025-2019);

- стандарту по отбору проб пп. 3.7, 3.8, 4.10, Прил. Г1.1, Г1.2, Г1.4, Г2, Табл. 1 ГОСТ 31861-2012 «Вода. Общие требования отбора проб» (указан в применяемых методиках по протоколам исследований) и являющемуся обязательным для аккредитованных лабораторий, осуществляющих деятельность в соответствии с основополагающим ГОСТ ISO/IEC 17025-2019;

- обязательным требованиям, регламентированным в методиках испытаний на хром (VI) - НДП 20.1.2.3.34-04 «Методика измерений массовых концентраций Хрома (VI) в пробах питьевых, природных и сточных водах фотометрическим методом с дифенилкарбазидом» (пп. 5.1, 14.1, 15.1, 15.2.1 НДП 20.1.2.3.34-04), а также иным обязательным требованиям, установленным в методиках.

По второму вопросу: процедура передачи в лабораторию, хранения, консервации проб сточных вод, а также процедура исследований, указанные в протоколе исследований ЗАО «РОСА» № 421609 от 24.05.2021, на хром общий требованиям, указанным в нормативных документах: ГОСТ 31956-2012 «Вода. Методы определения содержания хрома (VI) и общего хрома», ГОСТ ISO/IEC 17025-2019 «Межгосударственный стандарт. Общие требования к компетентности испытательных и калибровочных лабораторий», НДП 20.1:2:3.132-2015, не соответствует:

- обязательным требованиям, установленным постановлением Правительства РФ от 22.05.2020 г. № 728 «Об утверждении Правил осуществления контроля состава и свойств сточных вод» (п. 19, Приложению № 1, п. 28, п. 38 Правил осуществления контроля состава и свойств сточных вод);

- основополагающему стандарту ГОСТ ISO/IEC 17025-2019 «Общие требования к компетентности испытательных и калибровочных лабораторий» (пп. 7.4.1, 7.4.2, 7.3.3, 7.7, 7.8.2 с), e), g), j), k), n) ГОСТа ISO/IEC 17025-2019);

- стандарту по отбору проб пп. 3.7, 3.8, 4.10, Прил. Г1.1, Г1.2, Г1.4, Г2, Табл. 1, ГОСТ 31861-2012 «Вода. Общие требования отбора проб» (указан в применяемых методиках по протоколам исследований) и являющемуся обязательным для аккредитованных лабораторий, осуществляющих деятельность в соответствии с основополагающим ГОСТ ISO/IEC 17025-2019;

- обязательным требованиям, регламентированным в методиках испытаний на хром общий - НДП 20.1:2:3.132-2015 «Методика определения элементного состава питьевых, природных и сточных вод методом масс-спектрометрии с индуктивно-связанной плазмой» (пп. 5.1, 9.2, 9.4, 14.1, 15 НДП 20.1:2:3.132-2015), а также иным обязательным требованиям, установленным в методиках.

Вывод эксперта по третьему вопросу: по первому и второму вопросу выявлены несоответствия, указанные в заключении по этим вопросам. Выявленные несоответствия оказывают прямое воздействие на результаты исследований проб сточных вод по показателям хром общий, хром (VI) и выполнены с грубейшими нарушениями отбора, подготовки, хранения, передачи, обращения и исследований. Полученные результаты, выполненные с нарушением методик, являются недостоверными.

Также, согласно имеющемуся в материалах Заключению декана Химического факультета МГУ, члена-корреспондента РАН, доктора химических наук, профессора ФИО5 при обнаружении таких показателей хром общий и хром шестивалентный, которые содержатся в протоколе исследования № 421609 от 24.05.2021, в сточные воды должно попасть большое количество соединений весьма незадолго до взятия проб, при том, что в технологии получения элементоорганических соединений соединения хрома не используются. Кроме того, в равных концентрациях хром общий и хром шестивалентный в подавляющем числе проб не присутствуют, поскольку хром шестивалентный быстро восстанавливается под действием окисляемых органических веществ и неорганических восстановителей до хрома трехвалентного. Правильность результатов проведенного исследования по показателям хром общий, хром шестивалентный и хром трехвалентный в отношении сточных вод АО «ГНИИХТЭОС» вызывает сомнения и требует проверки.

В заключении доцента кафедры технологии неорганических веществ и электрохимических процессов, к.т.н. ФИО6, утвержденному и.о. ректора РХТУ им. Д.И. Менделеева от 26.08.2022, (том 5 л.д.111-123) указывается, что по результатам анализа проведенного исследования отобранных 13.05.2021 проб, результат исследований нельзя признать достоверными на содержание хрома шестивалентного и хрома общего в сточных водах АО «ГНИИХТЭОС».

Письмом ИНЭОС РАН от 20.06.2022 № 12111-2115/151 подтверждается, что АО «ГНИИХТЭОС» не проводит работ в области органического синтеза и не имеет производств органических соединений. Соединений шестивалентного хрома в работе подразделений и опытном производстве не используется.

Согласно ч.2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Довод жалобы о неприменимости ГОСТ 31861-2012 «Вода. Общие требования к отбору проб» подлежит отклонению, так как обязательное применение ГОСТ 31861-

2012 при отборе и хранению проб было согласовано между истцом и аккредитованной лабораторией ЗАО «РОСА».

Использование требований ГОСТ 31861-2012 прямо предусмотрено в п. 9.1 НДП 20.1:2:3.34-04 (издание 2018 г.) и п. 9.1 НДП 20.1:2:3.132-2015.

Кроме того Истцом в материалы дела не представлено доказательств, что указанные в Акте отбора проб сточных вод от 13.05.2021 № 300093-2 представители истца соответствуют требованиям для их допуска к отбору проб сточных вод.

Экспертом в рамках проведения судебной экспертизы установлено, что в Акте отбора проб сточных вод от 13.05.2021 № 300093-2 отсутствует указание на номер флакона и номера пломбы сточных вод по показателю хром (VI) и хром общий, что является нарушением требований к оформлению и идентификации пробы по данным показателям.

В п.3 Акта передачи пробы в лабораторию № 421609 от 13.05.2021 указано, что проба разлита в 17 различных флаконов, часть флаконов имеет различные консерванты.

Однако в Акте отбора проб сточных вод от 13.05.2021 № 300093-2 процедура изготовления и опломбирования (идентификация) 17 различных флаконов отсутствует.

В нарушение Приложения № 1 к Правилам № 728 в Акте отбора проб сточных вод от 13.05.2021 № 300093-2 не указан метод отбора.

Под методом отбора подразумевается конкретная процедура извлечения образца пробы сточных вод, отражающего состав и свойства сточных вод.

Акт передачи проб в лабораторию № 421609 от 13.05.2021 не содержит информацию об отборе образца пробы на хром (VI) и хром общий согласно требованиям ГОСТ 31861-2012 или требованиям методики НДП 20.1:2:3.34-04 или НДП 20.1:2:3.132-2015 для хрома (VI) или хрома общего.

В акте отбора проб сточных вод от 13.05.2021 № 300093-2 и в сопроводительном документе (Акте передачи проб в лабораторию № 421609 от 13.05.2021) не указано, какой номер флакона и какой номер пломбы соответствует показателю хром (VI) и/или хром общий.

В акте вскрытия пломбы пробы № 421609/421611 можно лишь по номеру пломбы № 08030138 предположить, что проба состоит из 17 различных флаконов, однако в каком конкретно флаконе отобран показатель на хром (VI) и/или на хром общий не указывается.

Таким образом, отсутствует достоверность проведения дальнейших исследований в лаборатории и отнесение результатов исследований к конкретному образцу пробы.

Экспертом в таблице 2 на стр. 25-29 Заключения (том 7 л.д. 66-70) приведены нарушения процедур передачи в лабораторию (транспортировки), хранения, консервации.

Истцом нарушены пп. 19 и 38 Правил № 728 и пп. 3.7, 3.8, 4.10 и пп. Г1.1, Г1.2, Г2 Приложения Г ГОСТ 31861-2012 «Вода. Общие требования к отбору проб», в том числе:

- отсутствовал требуемый объем для проведения исследований на хром (VI) и хром общий. Отобранный объем пробы недостаточен для проведения исследований на хром (VI) и хром общий;

- вероятны нарушения температуры хранения и консервации пробы, так как в акте отбора проб сточных вод от 13.05.2021 № 300093-2 и в Акте передачи проб в лабораторию № 421609 от 13.05.2021 эти данные отсутствуют;

- не документированы подготовка емкостей для отбора проб в связи с чем нельзя исключить нечистоту емкостей, отсутствие в ней частиц хрома, а также применение хромовой смеси при их подготовке.

Нарушения истцом процедур передачи в лабораторию (транспортировки), хранения, консервации привело к искажению и получению недостоверных результатов.

Анализ проб сточных вод осуществляется юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, аккредитованными в соответствии с законодательством Российской Федерации об аккредитации в национальной системе аккредитации - привлеченной истцом аккредитованной лабораторией -ЗАО «РОСА».

Экспертом в таблице 1 на стр. 24 Заключения (том 7 л.д. 65) приведены нарушения при проведении процедур исследования п. 7.4 ГОСТ ISO/IEC 17025-2019.

Экспертом при исследовании переданных для проведения судебной экспертизы материалов дела на предмет обеспечения достоверности результатов исследований согласно п. 7.7 ГОСТ ISO/IEC 17025-2019 в отобранной пробе показателей хрома шестивалентного (хром (VI)) и хрома общего установлено:

- аккредитованной лабораторией не проводился анализ качества отбора пробы, в рабочих журналах лаборатории отсутствуют записи о соблюдении/несоблюдении процедур отбора, хранения между отбором проб и доставкой в лабораторию, а также процедуры транспортировки;

- рабочих журналах и иных документах не указано какой именно флакон исследовали исполнители в лаборатории на показатели хрома шестивалентного (хром (VI)) и хрома общего;

- несоблюдение процедуры внутри лабораторного контроля качества испытаний (исследований) по разделам методик, указанных в протоколе исследований проб, а именно – не проводился контроль качества испытаний по конкретным показателям, выявленным с нарушениями установленных нормативов сточных вод, для подтверждения их правильности и достоверности.

Лабораторией ЗАО «РОСА» при исследовании в отобранной пробе показателей хрома шестивалентного (хром (VI)) и хрома общего использовались методика НДП 20.1:2:3.34-04 (издание 2018 г.) и методика НДП 20.1:2:3.132-2015 соответственно, что подтверждается протоколом исследования № 421609 от 24.05.2021.

Несоответствие протокола исследования № 421609 от 24.05.2021 требованиям о представления отчетов о результатах исследований, предусмотренным в п.7.8.2 ГОСТ ISO/IEC 17025-2019 и методикам испытаний по показателям Хром (VI) - НДП 20.1.2.3.34-04 и хром общий - НДП 20.1.2.3.132-2015 приведены в таблице 3 на стр. 3435 Заключения (том 7 л.д. 75-76) и таблице 4 на стр. 42-44 Заключения (том 7 л.д. 83- 85) соответственно.

При исследовании методик и протокола исследований № 421609 экспертом установлено, что отсутствуют объективные доказательства выполнения процедур регламентированных в методике испытаний НДП 20.1.2.3.34-04 и НДП 20.1:2:3.132- 2015 соответственно.

Экспертом сделан вывод, что несоблюдение требований к контролю качества проведения испытаний (исследований) сотрудниками аккредитованной лаборатории по показателю сточных вод на хром (VI) и хром общий, привели к тому, что результаты исследований являются недостоверными и не могут являться основанием для расчета платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения.8

Доводы заявителя жалобы фактически направлены на несогласие с результатами проведенной судебной экспертизы.

При данных обстоятельствах, выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, а потому апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Расходы по госпошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266 - 269 (п. 1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.06.2023 по делу № А40-23750/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: Т.А. Лялина

Судьи: А.М. Елоев

А.И. Проценко