Постановление от 10 ноября 2017 г. по делу № А25-2180/2016

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А25-2180/2017
10 ноября 2017 года
г. Ессентуки


Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 ноября 2017 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Афанасьевой Л.В., Параскевовой С.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: <...>, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 11.07.2017 по делу № А25-2180/2016 (судья М.Ю.Калмыкова)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Агроторг» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике,

третьи лица: индивидуальный предприниматель ФИО2, Общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Метрополис»

об оспаривании ненормативных актов государственного органа,

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике – ФИО3 по доверенности №526-1/3 от 14.04.2017, ФИО4 по доверенности №1980-1/3 от 10.08.2017;

от общества с ограниченной ответственностью «Агроторг» - ФИО5 по доверенности №5238854/2016 от 01.12.2016,

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Агроторг» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд КЧР с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по КЧР (далее – заинтересованное лицо, УФАС по КЧР) о признании недействительными решения от 28.09.2016 по делу №2 о нарушении части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», а также предписания от 28.09.2016 №2 о прекращении нарушения Закона №381-ФЗ.

Определениями от 19.12.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены индивидуальный предприниматель ФИО2, Общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Метрополис».

Решением суда от 11.07.2017 заявленные требования общества удовлетворены.

УФАС по КЧР не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда от 11.07.2017 и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оставить решение суда от 11.07.2017 без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

До начала судебного заседания от общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Метрополис» поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя. Ходатайство судом рассмотрено и удовлетворено.

В судебном заседании представители УФАС по КЧР поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. ст. 268 – 271 АПК РФ, проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, общество с ограниченной ответственностью «Агроторг» зарегистрировано в качестве юридического лица 28.12.1998 Регистрационной палатой администрации Санкт-Петербурга. Основным видом деятельности общества является розничная торговля в неспециализированных магазинах.

01.08.2014 между ООО «Торговый дом «Метрополис» (поставщик) и заявителем (покупатель) заключен договор поставки товара №Ю-6/1171-АТ. В силу пункта 7.1 приложения №3 к договору поставщик выплачивает покупателю премию в связи с приобретением определенного количества товара, при этом размер вознаграждения составляет 10% от товарооборота свыше 10 000 рублей. Указанным приложением также предусмотрены следующие штрафные санкции в отношении поставщика:

- пунктом 8.1.1 за поставку некачественного товара, в том числе несоответствующего санитарно-эпидемиологическим требованиям и/или создающего угрозу жизни и здоровью потребителей, поставщик уплачивает штраф в размере 60% от стоимости поставки товара, некачественного товара, товара несоответствующего санитарно-эпидемиологическим требованиям и/или создающего угрозу жизни и здоровью потребителей,

- пунктом 8.2 за каждый факт несоблюдения срока поставки по заказу, размещенному покупателем, поставщик уплачивает покупателю штраф в размере 12% от стоимости заказа», в отношении которого допущено нарушение,

- пунктом 8.3. за каждый факт недопоставки товара по заказу, размещенному покупателем, поставщик уплачивает покупателю штраф в размере 12% от стоимости недопоставленного товара,

- пунктом 8.4 за каждый факт недопоставки товара по заказу под согласованную сторонами промоакцию, поставщик уплачивает покупателю штраф в размере 100% от стоимости недопоставленного товара,

- пунктом 8.5 за каждый факт просрочки вывоза товара ненадлежащего качества, либо иного товара в соответствии с условиями договора, поставщик уплачивает покупателю штраф в размере 100% от стоимости товара, подлежащего вывозу,

- пунктом 8.6 за нарушение установленного срока выставления и передачи покупателю счета-фактуры (пункт 3.5 договора) покупатель имеет право требовать с поставщика уплаты штрафа в размере 0,1% от суммы поставки, к которой не предоставлен счет-фактура, за каждый день прострочки;

- пунктом 8.7 за каждый факт непредставления поставщиком подписанного акта сверки покупателю, заверенных копий товарных накладных, реестров произведенных отгрузок и возвратов товара, в установленный пунктом 3.5. договора срок, а также за каждый факт нарушения поставщиком срока уведомления покупателя, предусмотренного пунктом 3.7. настоящего договора, покупатель вправе требовать с поставщика уплаты штрафа в размере 10 000 рублей.

Согласно представленным в материалы дела спецификациям поставщиком в рамках исполнения договора №Ю-6/1171-АТ поставлялись покупателю торты, пирожные и иные кондитерские изделия.

10.07.2015 между индивидуальным предпринимателем ФИО2 (поставщик) и заявителем (покупатель) заключен договор поставки товара №СВ-6/1840-АТ. В силу приложения №3 к договору поставщик выплачивает покупателю премию в связи с приобретением определенного количества товара, при этом размер вознаграждения составляет 7% от товарооборота свыше 1 000 рублей. Согласно представленным в материалы дела спецификациям поставщиком в рамках исполнения договора №СВ-6/1840-АТ поставлялись покупателю кондитерские изделия – торты и пирожные.

На основании поступившего в УФАС по КЧР поручения ФАС России об осуществлении мониторинга и контроля за реализацией положений Закона №381-ФЗ в рамках полномочий антимонопольного органа, управлением были запрошены у общества договоры поставки продовольственных товаров с целью их проверки на соответствие положениям Закона №381-ФЗ.

По результатам проверки антимонопольным органом приказом от 29.08.2016 №132 возбуждено дело №2 по признакам нарушения обществом части 1 статьи 13 Закона №381-ФЗ действиями по включению дискриминационных условий в договоры поставки одной товарной группы (кондитерских изделий), при которых хозяйствующие субъекты поставлены в неравное положение.

28.09.2016 Управлением ФАС по КЧР принято решение, согласно которому заявитель признан нарушившим часть 1 статьи 13 Закона №381-ФЗ, а также вынесено предписание №2 о прекращении нарушения законодательства.

Полагая, что вышеуказанные решения и предписание УФАС по КЧР нарушают права и законные интересы заявителя, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании ненормативных актов антимонопольного органа.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу положений статьи 16 Закона №381-ФЗ полномочия по государственному контролю (надзору) за соблюдением правил и требований, предусмотренных статьями 13-15 Закона №381-ФЗ, осуществляются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальными органами с правом выдачи соответствующих предписаний в порядке и пределах полномочий, которые установлены антимонопольным законодательством Российской Федерации. При выявлении нарушений антимонопольных правил и названных требований они принимают меры в соответствии с законодательством Российской Федерации. Таким федеральным органом исполнительной власти в силу постановлений Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 №189 «Вопросы Федеральной антимонопольной службы» и от 30.06.2004 №331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» является Федеральная антимонопольная служба. Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно, а также через свои территориальные органы.

Довод заявителя о необходимости рассмотрения дела о нарушении законодательства о торговой деятельности в Федеральной антимонопольной службе в связи с тем, что договоры поставки заключались и исполнялись на территории нескольких субъектов, судом первой инстанции правомерно отклонен, так как вопрос о нарушении обществом Закона о торговле управление рассматривало по факту создания дискриминационных условий доступа поставщиков на соответствующий товарный рынок в границах Карачаево-Черкесской Республики (аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 08.08.2014 по делу №А25-1861/2013).

Согласно части 1 статьи 9 Федерального закона от 28.12.2009 №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (в редакции, действовавшей на дату заключения договоров) хозяйствующий субъект, осуществляющий торговую деятельность посредством организации торговой сети, обязан обеспечивать хозяйствующему субъекту, осуществляющему поставки продовольственных товаров, доступ к информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора путем размещения соответствующей информации на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» или путем предоставления запрашиваемой информации безвозмездно в четырнадцатидневный срок со дня получения соответствующего запроса.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 13 Закона №381-ФЗ хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать дискриминационные условия, определяемые в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции».

Из материалов дела следует, что ООО «Агроторг» осуществляет торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети «Пятерочка».

Пунктом 8 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» предусмотрено, что под дискриминационными условиями понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Как указано выше, по результатам проверки антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении обществом пункта 1 части 1 статьи 13 Закона №381-ФЗ действиями по включению в договоры поставки кондитерских изделий различных условий о размере и условиях выплаты обществу вознаграждения при покупке определенного количества товара (индивидуальный предприниматель ФИО2 – 7% от товарооборота свыше 1 000 рублей, ООО «Торговый дом «Метрополис» – 10% от товарооборота свыше 10 000 рублей), а также в установлении различных условий применения штрафных санкций.

Как следует из статьи 421 Гражданского кодекса РФ стороны договора свободны в своем выборе при заключении договора, то есть поставщик и покупатель по договору поставки вправе самостоятельно определить его условия.

В соответствии с пунктом 3 статьи 455 Гражданского кодекса РФ условие договора о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

В соответствии с пунктами 7, 8 и 10 части 2 статьи 8 Закона №381-ФЗ хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность, при организации торговой деятельности и ее осуществлении самостоятельно определяют порядок и условия осуществления торговой деятельности; цены на продаваемые товары; условия заключения договоров купли-продажи товаров, договоров возмездного оказания услуг.

В рассматриваемом случае УФАС по КЧР пришло к выводу о том, что действия заявителя по установлению в договорах поставки различных условий о размере и условиях выплаты обществу вознаграждения при покупке определенного количества товара, а также различных условий применения штрафных санкций создают дискриминационные условия для хозяйствующих субъектов (поставщиков товаров одной товарной группы). Вместе с тем, из материалов дела следует, что антимонопольный орган не провел исследование и оценку эквивалентности/сопоставимости предметов и условий договоров поставок товаров в их совокупности; из материалов проведенной антимонопольным органом проверки и оспариваемого решения не усматривается, каким образом и на основании каких экономических составляющих проводилось сравнение коммерческих и иных условий договоров, позволяющее сделать вывод о наличии признаков дискриминации для поставщиков.

Закон №381-ФЗ запрещает создавать дискриминационные условия, но не содержит требования о необходимости обеспечения одинаковых условий договоров поставки.

Различия условий договоров поставки, заключенных заявителем с поставщиками, установленные антимонопольным органом в ходе проверки, не относятся к существенным условиям договора поставки.

Согласно действующему гражданскому законодательству поставщик в ответ на предложение общества заключить договор вправе направить обществу предложение заключить договор на собственных условиях (в том числе самостоятельно прописать экономически обоснованные и выгодные поставщику условия договора). Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой (статья 443 Гражданского кодекса Российской Федерации), то есть инициатором заключения договора и лицом, предлагающим условия договора поставки, является поставщик.

Из пояснений представителя заявителя, не опровергнутых Управлением ФАС по КЧР, следует, что указанные выше договоры поставки заключались посредством направления поставщикам типовой формы договора, в условия которого стороны по взаимному согласованию вносили дополнения и изменения. Стороны указанных договоров не заявляли о своих намерениях внести в договоры какие-либо изменения либо расторгнуть их. Заключенные договоры поставки никем из сторон не оспорены, не признаны недействительными.

В ходе проведенной проверки антимонопольным органом не были установлены лица, права которых были нарушены действиями общества, не проведен анализ поставляемых товаров и сравнение объемов поставки; не были также установлены факты необоснованных отказов в заключении договоров поставки общества с иными хозяйствующими субъектами. Доказательств того, что заключенные договоры заключались с обществом с принуждением второй стороны к их заключению на условиях, предложенных покупателем, Управлением ФАС по КЧР в материалы дела не представлено.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что при изложенных выше обстоятельствах УФАС по КЧР необоснованно отождествляет понятие дискриминационных условий и понятие дифференцированных условий договоров и не учитывает, что договор поставки не является публичным договором либо договором присоединения; розничная торговля не относится к регулируемым видам деятельности, в связи с чем условия заключаемых договоров не могут быть одинаковыми для всех контрагентов, являющихся неравными по своим экономическим характеристикам и характеристикам поставляемой продукции.

Для установления дифференциации достаточно отличия отдельных условий договоров с разными поставщиками. В то же время для установления факта дискриминации наличие дифференциации не является ни достаточным условием, ни необходимым.

Дифференциация не является достаточным условием в том числе в связи с тем, что дискриминация предполагает нарушение соразмерности между внесенным разными сторонами и полученным ими взамен, то есть обязательным компонентом оценки условий как дискриминационных является эквивалентность характеристик сделок между дискриминирующим и дискриминируемым хозяйствующими субъектами. Без соблюдения данной эквивалентности нельзя считать, что различные характеристики договоров создают дискриминационные условия. Схожая правовая позиция изложена в определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.07.2013 по делу №А79-2721/2012.

В отсутствие доказательств того, что общество создавало препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов, нарушало установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования, навязывало своим контрагентам-поставщикам условия заключаемых договоров, в том числе и условия по размеру штрафных санкций, то есть в отсутствие фактических доказательств того, что условия договоров в части определения различного размера штрафных санкций в отношении различных поставщиков являются дискриминационными условиями, оснований для признания заявителя нарушившим Закон №381-ФЗ не имеется.

Данный вывод суда подтверждается также и письмом Федеральной антимонопольной службы от 05.09.2013 №АЦ/34872/13 «О разъяснении применения положений Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», где указано, что навязыванием контрагенту условий договора является направление хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента. Добровольное включение таких условий в договор поставки, по мнению ФАС России, не является нарушением запрета, установленного частью 1 статьи 13 Закона 381-ФЗ.

С учетом приведенных положений законодательства и разъяснений Федеральной антимонопольной службы суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что изложенные в оспариваемых актах антимонопольного органа выводы не соответствуют законодательству о торговле и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, что является основанием для признания актов государственного органа недействительными.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании вышеизложенного судом первой инстанции правомерно удовлетворены заявленные требования общества.

Доводы УФАС по КЧР, изложенные в апелляционной жалобе, судом отклоняются, поскольку основаны на неправильном толковании законодательства, противоречат материалам дела и сложившейся в Российской Федерации судебной практике, а также опровергнуты приведенными выше правовыми нормами.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 11.07.2017 по делу № А25-2180/2016.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 11.07.2017 по делу № А25-2180/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий Д.А. Белов

Судьи Л.В. Афанасьева

С.А. Параскевова