Решение от 21 марта 2018 г. по делу № А83-22527/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ КРЫМ

295000, Симферополь, ул. Александра Невского, 29/11

http://www.crimea.arbitr.ru E-mail: info@crimea.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело №А83-22527/2017
21 марта 2018 года
город Симферополь


Резолютивная часть решения оглашена 15 марта 2018 года. Полный текст решения изготовлен 21 марта 2018 года.

Арбитражный суд Республики Крым в составе судьи Колосовой А.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Администрации г. Судака Республики Крым

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и г. Севастополь,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:

– Общество с ограниченной ответственностью «Новострой»;

– Акционерное общество «Севастопольское управление дорожного строительства»

о признании незаконными решения и предписания

при участии:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 15.03.2018, паспорт; ФИО3 по доверенности от 09.01.2018, паспорт;

от заинтересованного лица – ФИО4 по доверенности от 09.01.2018, удостоверение, ФИО5 по доверенности от 20.02.2018, удостоверение;

от третьих лиц – не явились.

УСТАНОВИЛ:

25 декабря 2017 года посредством программы «Мой Арбитр» в электронном виде Администрация г. Судака Республики Крым (далее – заявитель, администрация) обратилась в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и г. Севастополь (далее – заинтересованное лицо), в котором просит:

- признать незаконными решение и предписание Крымского УФАС России по делу №06/4770-17 от 16.12.2017 о нарушении законодательства об осуществлении закупок товаров, работ, услуг в части, касающейся признания Заказчика нарушившим требования ч. 1,2, 13, ст. 43, п. 2, ч.1 ст. 64, ч. 6 ст. 66 Закона.

Определением Арбитражного суда Республики Крым от 27.12.2017 заявление принято к производству, возбуждено производство по делу, назначено предварительное судебное заседание и привлечено к участию в деле в порядке ст. 51 АПК РФ третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора – ООО «Новострой» (далее – третье лицо 1).

Определением суда от 07 февраля 2018 года дело назначено к судебному разбирательству. Указанным определением судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Акционерное общество «Севастопольское управление дорожного строительства» (далее – третье лицо – 2).

В итоговое судебное заседание явились уполномоченные представители заявителя и заинтересованного лица.

Третьи лица, в судебное заседание не явились. В силу предписаний ч. 1 ст. 123 АПК РФ уведомлены надлежащим образом, доказательством чего являются почтовые уведомления, возвратившиеся в адрес суда (оборотные стороны ф. <***> №56 и №204 от 08.02.2018).

В соответствии со статьей 156 АПК РФ стороны вправе известить арбитражный суд о возможности рассмотрения дела в их отсутствие. При неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Так, ходатайств о невозможности рассмотрения дела в отсутствие не явившихся лиц на адрес суда не поступало, на основании чего суд пришел к выводу о возможности рассмотрении дела в их отсутствие.

По ходатайствам представителей сторон судом в материалы дела приобщены дополнительные документы и доказательства, в подтверждение правовой позиции и во исполнение требований определения от 07.02.2018.

Представитель администрации в судебном заседании заявленные требования поддержал, указав, что решение антимонопольного органа является незаконным и необоснованным, документация об аукционе составлена в соответствии с действующим законодательством, установленные сроки выполнения работ являются разумными, а налог на добавленную стоимость правомерно включен в стоимость контракта.

Представители антимонопольного органа против удовлетворения требований возражали, аргументировав правовую позицию тем, что приведенными обстоятельствами, указанными в решении органа, заказчик работ ограничил конкуренцию, техническая документация не соответствует требованиям законодательства, а включение НДС в цену контракта является незаконным.

Третьи лица правовые позиции по делу не представили.

В судебном заседании на основании ч. 2 ст. 176 АПК РФ оглашена резолютивная часть решения суда.

Исследовав материалы дела, всесторонне и полно выяснив все фактические обстоятельства, на которых основываются требования истца, оценив относимость, допустимость каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил следующее.

В рамках реализации федеральной целевой программы «Социально-экономическое развитие Республики Крым и города Севастополь до 2020 года из бюджета Республики Крым были выделены средства на проведение строительно-монтажных работ по объекту «Строительство ул. Инициативных в г. Судак» городского округа Судак.

По поручению Администрации г. Судак Республики Крым Комитетом конкурентной политики Республики Крым, в соответствии с п. 1 Постановления Совета Министров Республики Крым от 09.12.2014 №507, 17 ноября 2017 года было опубликовано извещение и документация об аукционе в электронной форме «Строительно-монтажные работы по объекту «Строительство ул. Инициативных в г. Судак» городского округа Судак» на электронной площадке http://rts-tender.ru/, номер извещения 0175200000417000581.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

- извещение о проведении закупки размещено на официальном сайте - 17.11.2017;

- способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - электронный аукцион;

- начальная (максимальная) цена контракта - 71 883 688,00 рублей;

- дата и время окончания подачи заявок: 04.12.2017 08:00, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников: 08.12.2017, дата проведения Аукциона: 11.12.2017.

01 декабря 2017 года в адрес Крымского УФАС России поступила жалоба ООО «Новострой» на аукционную документацию, в которой указано, что на проведение работ по строительству автодороги (улицы) Заказчиком установлен срок в 3 дня (том 2, л.д. 19-21).

Решением Крымского УФАС России от 06 декабря 2017 года жалоба ООО «Новострой» была признана обоснованной, Заказчик признан нарушившим требования частей 1, 2, 13 статьи 34, пункта 2 части 1 статьи 64, части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе, а также разрешен вопрос о выдаче обязательного для исполнения предписания.

Этой же датой антимонопольным органом выдано предписание, согласно которому предписано Заказчику, Единой комиссии Уполномоченного органа в течение трех рабочих дней со дня размещения данного решения на официальном сайте Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki. gov.ru (далее - официальный сайт): отменить протоколы, составленные при проведении Аукциона, и разместить информацию об отмене протоколов на официальном сайте, вернуть участникам закупки ранее поданные заявки на участие в Аукционе и обеспечения заявок на участие в Аукционе.

Вторым пунктом предписания Заказчику предписано привести документацию об Аукционе в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 06.12.2017 по делу №06/4740-17 и разместить измененную документацию об Аукционе на официальном сайте, назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, новую дату рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе, новою дату проведения Аукциона, а также разместить на официальном сайте информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, новой дате рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе и новой дате проведения Аукциона. При этом дата окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе должна быть назначена не ранее чем через 15 дней со дня размещения на официальном сайте соответствующей документации об Аукционе.

Не согласившись с указанным решением и предписанием антимонопольного органа, Администрация г. Судак Республики Крым обратилась в Арбитражный суд Республики Крым с настоящим заявлением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок на обращение в суд заявителем не пропущен.

Крымское УФАС полномочно рассматривать жалобы на действия заказчика при проведении аукциона и выносить решения и предписания по итогам рассмотрения жалобы.

Как установлено судом, решение антимонопольного органа о признании Заказчика нарушившим требования антимонопольного законодательства основывается на трех последовательно изложенных обстоятельствах, а именно: установление в технической документации заведомо неразумного срока на выполнение строительных работ, регламентация значения показателей используемых материалов, которые могут быть известны только при испытании, и включение в начальную (максимальную) цену контракта налога на добавленную стоимость.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд при осуществлении закупок товаров, работ, услуг урегулированы Законом о контрактной системе.

В соответствии со статьей 6 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, а также обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

При этом заказчики в силу части 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются, в том числе аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион) (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

В целях соблюдения ст. 170 АПК РФ, суд в аналогичном порядке излагает мотивированную часть решения суда.

Что касается сроков выполнения работ, в данном случае суд отмечает следующее.

Частью 4 статьи 64 Закона о контрактной системе предусмотрено, что к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Согласно части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с требованиям частей 1, 2 статьи 70 Закона о контрактной системе по результатам проведения аукциона заказчик заключает контракт с победителем аукциона путем внесения в проект контракта цены, предложенной победителем, и информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке участника-победителя, т. е. на стадии заключения контракта не предусмотрена возможность изменения заказчиком других положений проекта контракта, кроме указанных, по истечении срока для внесения изменений в документацию об электронном аукционе.

Частью 13 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.

Судом установлено, что п. 10 раздела II.I Информационной карты аукциона в электронной форме, установлены сроки поставки товара или завершения работ, оказания услуг, согласно которым начало – с момента заключения контракта, окончание – 25 декабря 2017 года.

Указанное корреспондируется с п. 4.1 проекта контракта, в котором дополнительно указано, что никакие задержки и нарушение сроков выполнения работ не могут служить основанием для требования Подрядчика о продлении срока выполнения строительных работ, за исключением случаев, оговоренных в ст. 12 контракта.

Администрация в заявлении сделала расчет с учетом норм Трудового кодекса РФ, согласно которому, работы, предусмотренные документацией, при организации смены в 42 человека в 4 смены можно выполнить за 12 дней. При этом, указала, что поскольку участие в аукционе принял только один участник, на дату заседания Комиссии УФАС 06.12.2017 итоги аукциона уже были подведены.

То есть, по мнению заявителя, положения ч. 9 ст. 70 ФЗ №44 могут быть проигнорированы, а расчетные сроки проведения работ и фактически сложившиеся при проведении процедуры аукциона совпадают, у подрядчика было минимум 10 календарных дней до 25 декабря 2017 года.

В соответствии с ч. 9 ст. 70 ФЗ №44 контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов электронного аукциона.

При условии того, что датой проведения аукциона в электронной форме является 11 декабря 2017 года, то государственный контракт может быть заключен не ранее, чем 22 декабря 2017 года.

Таким образом, на выполнение работ по строительству участка дороги в 1,455 км., для двуполосного движения, как то обусловлено разделом 2.1 проектной документации, подготовленной ООО «Гранд Конструктив» по заказу Администрации г. Судака Республики Крым, а также на возможные виды и объемы работ, которые Подрядчик должен выполнить самостоятельно, а именно: подготовительные работы, земляные работы, устройство фундаментов и оснований, возведение несущих конструкций, устройство электрических наружных сетей, устройство наружных сетей канализации, благоустройство, как то регламентировано п. 9 раздела II аукционной документации было отведено 3 дня.

По мнению суда, также принимая во внимание, что начальная (максимальная) цена контракта составляет 71883688,00 руб., данный срок является заведомо нереальным для выполнения такого объема работ, который регламентирован аукционной документацией и проектом контракта.

Более того, установление данного срока противоречит положениям самого контракта, а именно: п. 5.4.2, согласно которому подрядчик обязан в течение двух рабочих дней с даты заключения контракта разработать и предоставить на согласование график производства работ по проектной документации, п. 5.4.4., о предоставлении документов в соответствии с трудовым законодательством, п. 8.2 в части предоставления сертификатов и технических паспортов используемых материалов и иным, в которых предусмотрены сроки для проведения только лишь подготовительного этапа работ.

Таким образом, доводы заявителя являются надуманными и незаконными.

Суд соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что такие действия свидетельствует о неэффективности закупки, при которой не достигнут выбор наилучших условий и наименьшей цены из предложенных участниками.

Также, антимонопольным органом установлено наличие требований в аукционной документации, которые ограничивают конкуренцию.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ установлено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного закона.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (пункт 1 части 1).

Использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии (пункт 2 части 1).

Частью 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ установлено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Следовательно, при описании объекта закупки, прежде всего, используются стандартные показатели товара, использование иных показателей требует соответствующего обоснования.

Так, в п. 12 аукционной документации установлено требования к: «керамический кирпич с вертикальными пустотами» с установлением «Предела прочности при изгибе (средний для пяти образцов)» минимальные 1,4 МПа, «Предела прочности при изгибе (наименьший для отдельного образца)» 0,7 МПа.

Используемые заказчиком при описании объекта закупки показатели не относятся к стандартным показателям, заказчиком не было разъяснено в документации, на основании каких расчетов определены именно такие значения, предъявлены излишние требования к химическим и физическим свойствам товаров, осуществление которых для соответствия заявки для участия в аукционе требовали проведения дополнительных испытаний, в том числе, лабораторных исследований.

Устанавливая требования к техническим характеристикам товара при описании объекта закупки, заказчик не использовал стандартные показатели, установленные соответствующими действующими государственными стандартами, и при этом в документации отсутствует обоснование необходимости использования других показателей.

В силу части 1 статьи 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию, в том числе требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи документов и информации, не допускается.

В силу части 3 статьи 33 Закона № 44-ФЗ не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара), требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Таким образом, в силу прямого указания Закона № 44-ФЗ заказчик в описании объекта закупки указывает функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих государственных или муниципальных функций, при этом устанавливаемые заказчиком требования не могут быть произвольными.

Объектом закупки является производство строительно-монтажных работ.

При этом, из аукционной документации усматривается, что заказчиком в технической документации об аукционе, установлены избыточные требования к производству товаров, материалов, закупаемых и используемых при выполнении работ. То есть к товарам, которые не являются предметом и объектом закупки.

Закон о контрактной системе не обязывает участника Аукциона в момент подачи заявки на участие в Аукционе иметь в наличии товар, подлежащий описанию в соответствии с требованиями документации об Аукционе, вышеприведенные примеры подробного изложения в документации об Аукционе требований к описанию участниками Аукциона в заявке на участие в Аукционе путем предоставления показателей и их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения, химический состав и компоненты товара, и показатели испытания товара, показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке.

Указанные заказчиком требования к характеристикам товаров могут повлечь ограничение количества участников закупки, поскольку Закон № 44-ФЗ не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при выполнении работ. Действия заказчика, установившего в документации неправомерные требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок конкретных показателей веществ, получаемых при испытаниях, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ.

Аналогичные правовые позиции высказаны Арбитражным судом Центрального округа в постановлении от 17.10.2016 по делу № А83-5929/2015 и постановлении от 07 февраля 2018 года по делу №А83-7161/2016.

Более того, данный правовой подход изложен в Решении Верховного Суд РФ от 09.02.2017 по делу №АКПИ16-1287, ссылка на которое имеется в обжалуемом решении антимонопольного органа.

Косвенным доказательством того, что установление данных критериев повлекло за собой ограничение конкуренции, является тот факт, что согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе №0175200000417000581 от 04 декабря 2017 года, участие в нем принял только один хозяйствующий субъект.

Таким образом, данные требования, в том числе, повлекли за собой ограничение конкуренции.

Заказчиком в п.2.1 проекта контракта установлено, что «цена Контракта устанавливается на основании результатов аукциона в соответствии со Сводной сметой стоимости строительства (Приложение № 2 к Контракту) и составляет __ рублей копейки), в том числе НДС 18% -рублей копеек. (В случае, если Подрядчик не является плательщиком НДС, вместо слов «... в том числе НДС...» необходимо указать: НДС не облагается в связи с установлением упрощенной системы налогообложения в соответствии со статьей 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации».

В соответствии с частью 4 статьи 64 Закона о контрактной системе к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации. При этом согласно требованиям части 6 статьи 65, части 2 статьи 70 Закона о контрактной системе по истечении срока для внесения изменений в документацию об электронном аукционе не предусмотрена возможность изменения заказчиком положений проекта контракта, за исключением необходимости включения в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе, цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника.

Частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе определено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Согласно части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 34 Закона о контрактной системе и статьей 95 Закона о контрактной системе.

Таким образом, сведения о применяемой участниками системе налогообложения не включены в перечень документов и сведений, которые участники закупки должны представлять в составе заявки на участие в закупке.

При этом контракт всегда заключается по цене, предложенной победителем закупки. Сумма, предусмотренная контрактом за поставленные товары, выполненный объем работ или услуг, должна быть оплачена победителю закупки в установленном контрактом размере.

В соответствии с положениями Закона о контрактной системе любой участник закупки, в том числе, который освобожден от уплаты НДС и применяет упрощенную систему налогообложения, вправе участвовать в закупках.

При установлении начальной (максимальной) цены контракта Заказчик должен учитывать все факторы, влияющие на цену: условия и сроки поставки, риски, связанные с возможностью повышения цены, и иные платежи, связанные с оплатой поставляемых товаров (работ, услуг).

Помимо начальной (максимальной) цены контракта Заказчик устанавливает требования к формированию цены контракта, а именно: указывает, что в составе заявки участник закупки должен установить цену с учетом или без учета налогов и других обязательных платежей.

Таким образом, установление НДС в цене контракта является неправомерным.

Оговорка, изложенная в п.2.1 проекта контракта в части возможного указания цены без НДС также является незаконным, поскольку цена заключенного контракта является твердой и не может зависеть от включения (исключения) налогов и иных обязательных платежей.

В силу ч. 2 ст. 34 Закона при заключении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст. 95 Закона о контрактной системе.

При этом возможность уменьшения цены контракта на НДС при условии применения победителем конкурса упрощенной системы налогообложения Законом N 44-ФЗ не предусмотрена.

То есть, фактически участники, которые являются плательщиками НДС, и которые применяют упрощенную систему налогообложения, находятся в неравных условиях, что является ограничением конкуренции.

Данные выводы согласуются с правовой позицией, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 26.06.2015 N 306-КГ15-7929 по делу N А65-16826/2014.

Таким образом, судом установлено, что решение антимонопольного органа, принятое по результатам рассмотрения жалобы ООО «Новострой», является законным и обоснованным, а требования Администрации г. Судак Республик Крым удовлетворению не подлежат.

В силу п. 3 ст. 333.22 НК РФ, регламентирующей особенности уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражные суды, положения названной статьи применяются с учетом положений ст. 333.35 и 333.37 НК РФ.

Согласно подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Кодекса (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации") от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 333.22 НК РФ по делам, рассматриваемым Верховным Судом Российской Федерации в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством Российской Федерации, арбитражными судами, государственная пошлина уплачивается с учетом следующих особенностей включая обстоятельства того, что в случае, если истец освобожден от уплаты государственной пошлины в соответствии с настоящей главой, государственная пошлина уплачивается ответчиком (если он не освобожден от уплаты государственной пошлины) пропорционально размеру удовлетворенных арбитражным судом исковых требований.

Поскольку Администрация г. Судак Республик Крым и Крымское УФАС России освобождены от уплаты государственной пошлины, правила ст. 110 АПК РФ судом не применяются.

Руководствуясь статьями 65, 110, 167–170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд -

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении требований Администрации г. Судака Республики Крым отказать.

2. Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

3. Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Республики Крым в порядке апелляционного производства в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд (299011, <...>) в течение месяца со дня принятия решения.

4. Информация о движении настоящего дела и о принятых судебных актах может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Судья А.Г. Колосова