Постановление от 28 января 2020 г. по делу № А40-132357/2019

№09АП-68895/2019

Дело №А40-132357/19
г.Москва
28 января 2020 года
Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2020 года


Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2020 года


Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:

С.Л.Захарова, ФИО1,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционные жалобы ООО «ПРОФИСТРОЙ Северо-Запад», Комитета по государственному заказу Санкт-Петербурга и СПб ГКУ «Центр комплексного благоустройства»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 30.09.2019, принятое судьей В.Д.Поздняковым (93-1090)

по делу №А40-132357/19

по заявлению 1) ООО «ПРОФИСТРОЙ Северо-Запад», 2) СПб ГКУ «Центр комплексного благоустройства»

к ФАС России

третьи лица: 1) Комитет по государственному заказу Санкт-Петербурга, 2) ОАО «Специализированное строительное управление-5», 3) АО «Электронные торговые системы»

об оспаривании решения и предписания,

при участии:

от заявителей:

1) ФИО3 по дов. от 08.05.2019;

2) не явился, извещен;

от ответчика:

ФИО4 по дов. от 21.05.2019;

от третьих лиц:

1) ФИО5 по дов. от 20.01.2020;

2) не явился, извещен;

3) не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «ПРОФИСТРОЙ Северо-Запад» (далее также – Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными пунктов 2, 3, 4 решения и предписания Комиссии ФАС России от 19.04.2019 по делу №19/44/105/1021 (дело №А40-132357/19).

Санкт-Петербургское государственное казенное учреждение «Центр комплексного благоустройства» (далее также – СПб ГКУ «ЦКБ») также обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными пунктов 2, 3, 4, 5 решения и предписания Комиссии ФАС России от 19.04.2019 по делу №19/44/105/1021 (дело №А40-157835/19).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.07.2019 указанные дела объединены для совместного рассмотрения с присвоением делу номера №А40-132357/19.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.09.2019, принятым по данному делу, в удовлетворении заявленных требований отказано. В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями норм действующего законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, права и законные интересы заявителей не нарушают.

Не согласившись с указанным решением суда, ООО «ПРОФИСТРОЙ Северо-Запад» обратилось с апелляционной жалобой, доводы которой представитель организации в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал в полном объеме, просил решение по изложенным в жалобе основаниям отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Доводы апелляционной жалобы Комитета по государственному заказу Санкт-Петербурга (далее также – Комитет) поддержал в полном объеме.

При этом Комитет также не согласился с решением суда и обратился с апелляционной жалобой, доводы которой представитель означенного третьего лица поддержал в полном объеме, просил решение отменить по основаниям, изложенным в жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Доводы апелляционной жалобы Общества также поддержал в полном объеме.

СПб ГКУ «ЦКБ» также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

Представитель ответчика в судебном заседании, а также в представленных в порядке ст.81 АПК РФ письменных объяснениях, возражал против доводов и требований заявителей и третьего лица, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на законность оспариваемых решения и предписания Комиссии ФАС России.

ОАО «Специализированное строительное управление-5» (далее также – ОАО «ССУ-5») в порядке ст.262 АПК РФ представило отзыв на жалобу, в котором просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобы – без удовлетворения.

Представители заявителя – СПб ГКУ «ЦКБ» и третьих лиц – ОАО «ССУ-5», АО «Электронные торговые системы» (далее также – АО «ЭТС»), извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей участвующих в деле лиц, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 27.02.2019 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) были размещены извещение и документация о проведении электронного аукциона на выполнение работ по созданию (размещению) объекта зеленых насаждений общего пользования Санкт-Петербурга: «Парк б/н северо-западнее пересечения Камышовой ул. и Яхтенной ул.» 1, 2 этапы, реестровый номер извещения 0172200002519000018 (далее также – Аукцион).

Уполномоченным органом, осуществляющим определение подрядчика по указанному электронному аукциону, является Комитет по государственному заказу Санкт-Петербурга (далее также – Уполномоченный орган), заказчиком – СПб ГКУ «ЦКБ» (далее также – Заказчик), оператором электронной площадки – АО «ЭТС» (далее также – Оператор электронной площадки).

Определение подрядчика по данной закупке осуществлялось в форме электронного аукциона в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

ООО «ПРОФИСТРОЙ Северо-Запад» подало заявку на участие в Аукционе, и Оператором электронной площадки заявке Общества был присвоен идентификационный номер 2.

04.04.2019 проведена процедура рассмотрения первых частей заявок на участие Аукционе, результаты которой оформлены протоколом №0172200002519000018-1-1 от 04.04.2019 (далее также – Протокол).

По результатам рассмотрения первых частей заявок принято решение о соответствии заявки с идентификационным номером 2 требованиям документации об Аукционе и Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ, Общество было допущено к участию в Аукционе и признано его участником.

Согласно протоколу от 09.04.2019 №0172200002519000018-3 рассмотрения заявки единственного участника Аукциона его победителем признано ООО «ПРОФИСТРОЙ Северо-Запад» (далее также – Победитель).

ОАО «ССУ-5», не согласившись с действиями аукционной комиссии Заказчика (далее также – Аукционная комиссия) при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, Аукционной комиссией, Оператором электронной площадки Аукциона, обратилось с жалобой в ФАС России.

По результатам проверки обстоятельств, изложенных в жалобе ОАО «ССУ-5», антимонопольным органом принято решение от 19.04.2019 по делу №19/44/105/1021 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, которым жалоба ОАО «ССУ-5» признана необоснованной (п.1 решения). При этом в действиях Аукционной комиссии признано нарушение части 4 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ (п.2 решения); в действиях Заказчика, Уполномоченного органа – нарушение пунктов 1, 2 части 2 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ (п.3 решения).

Пунктом 5 указанного решения установлено передать материалы дела соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Кроме того, на основании пункта 4 решения Комиссии ФАС России от 19.04.2019 по делу №19/44/105/1021 Заказчику, Уполномоченному органу, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки выдано обязательное к исполнению предписание от 19.04.2019 по делу №19/44/105/1021 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Не согласившись с пунктами 2, 3, 4 и 5 решения антимонопольного органа, а также выданным на его основании предписанием, ООО «ПРОФИСТРОЙ Северо-Запад» и СПб ГКУ «ЦКБ» обратились в арбитражный суд с указанными выше заявлениями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупности указанных обстоятельств не установлено.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа.

При этом в действиях Аукционной комиссии обоснованно установлено нарушение ч.4 ст.67 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ, а в действиях Заказчика и Уполномоченного органа – нарушение пунктов 1, 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ.

Порядок рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе установлен статьей 67 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ.

Так, аукционная комиссия согласно части 1 означенной статьи проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Частью 4 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ установлены случаи, когда участник электронного аукциона не допускается к участию в нем: 1) в случае непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации; 2) в случае несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Согласно подп.«б» п.2 ч.3 ст.66 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержат конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

На основании ч.5 ст.67 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Как усматривается из Протокола, заявка Победителя допущена до участия в Аукционе.

Приложение №1 к техническому заданию документации об Аукционе (далее также – Приложение №1) содержит, в том числе следующие требования к товарам, подлежащим поставке в рамках исполнения государственного контракта: «№1. Готовая смесь для устройства оснований в соответствии с пунктом 37 локального сметного расчета №02-01-02» - «Показатели, (характеристики) значения которых не могут изменяться» (столбец №10) - «Марка гравия в составе смеси по водостойкости» - «В1», «№60 Выключатель автоматический в соответствии с пунктом 15 локального сметного расчета №02-03-02» -«Подвижные контакты всех полюсов» - «Показатели, (характеристики) значения которых не могут изменяться» (столбец №10) - «соединены механически таким образом, что все полюса включают и отключают ток практически одновременно».

Согласно инструкции по заполнению первой части заявки на участие в Аукционе (далее также – Инструкция) во всех случаях в столбце №10 в Приложении №1 к техническому заданию установлены значения показателей, которые не могут изменяться, и участник закупки в первой части заявки на участие в электронном аукционе обязан указать сведения о значениях данных показателей точно в соответствии с Приложением №1 к техническому заданию документации об Аукционе.

Между тем по указанным позициям заявка Победителя содержит следующее предложение: «№1. Готовая смесь для устройства оснований в соответствии с пунктом 37 локального сметного расчета №02-01-02» - «Показатели, (характеристики) значения которых не могут изменяться» (столбец №10) - «Марка гравия в составе смеси по водостойкости» - «не указывается». «№60 Выключатель автоматический в соответствии с пунктом 15 локального сметного расчета №02-03-02» - «Подвижные контакты всех полюсов» - «Показатели, (характеристики) значения которых не могут изменяться» (столбец №10) - «не указывается» (в настоящем решении содержатся примеры, указание которых не является исчерпывающим).

Таким образом, Комиссия ФАС России обоснованно пришла к выводу о том, что действия Аукционной комиссии, принявшей решение о допуске участника закупки №2 (Победителя) до участия в Аукционе, нарушают ч.4 ст.67 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 указанного Федерального закона установлено, что в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

В силу ч.1 ст.64 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию, в том числе наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги (п.1); требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе (п.2).

Приложение №1 содержит, в том числе следующие требования к товарам, подлежащим поставке в рамках исполнения государственного контракта: «84. Кабель силовой в соответствии с пунктом 129 локального сметного расчета № 04-01-01» соответствие ГОСТ 31996-2012:

«Классификация кабеля» - «небронированный, без экрана, со способностью самостоятельно прекращать горение после удаления источника зажигания, с круглой формой поперечного сечения или небронированный, без экрана, со способностью группы совместно проложенных кабелей самостоятельно прекращать горение после удаления источника зажигания, с пониженным дымо- и газовыделением, с круглой формой поперечного сечения или небронированный, без экрана, со способностью группы совместно проложенных кабелей самостоятельно прекращать горение после удаления источника зажигания, с круглой формой поперечного сечения».

При этом, как указывает Заказчик, возможна любая изоляция кабеля из указанных: «Наружная оболочка кабеля по виду материала» может быть - «из поливинилхлоридного пластиката или из поливинилхлоридного пластиката пониженной пожарной опасности, или из поливинилхлоридного пластиката пониженной горючести» (пп.8 п.84 Приложения №1).

Если участник предложит указанный кабель с наружной оболочкой кабеля по виду материала из поливинилхлоридного пластиката, то есть без дополнительных требований к пониженной горючести, то предложенный кабель будет соответствовать требованиям Заказчика (Приложения №1), но будет противоречить «ГОСТ 31996-2012. Межгосударственный стандарт. Кабели силовые с пластмассовой изоляцией на номинальное напряжение 0,66; 1 и 3 кВ. Общие технические условия» (введен в действие Приказом Росстандарта от 29.11.2012 №1414-ст) в связи со следующим.

Согласно п.3.8 ГОСТ 31996-2012 нераспространение горения: способность кабеля или группы совместно проложенных кабелей самостоятельно прекращать горение после удаления источника зажигания.

Подпунктом «е» пункта 4.1 ГОСТ 31996-2012 установлено, что кабели подразделяют по следующим признакам, в том числе: е) по исполнению в части показателей пожарной опасности: не распространяющие горение при одиночной прокладке (без обозначения); не распространяющие горение при групповой прокладке (нг).

При этом согласно п.4.2 ГОСТ 31996-2012 наружная оболочка указанного кабеля (со способностью группы совместно проложенных кабелей самостоятельно прекращать горение) может быть только в исполнении «нг», то есть оболочка должна быть исключительно из поливинилхлоридного пластиката пониженной горючести.

Таким образом, Заказчиком, Уполномоченным органом в документации об Аукционе установлены требования к товарам, которые вводят участников закупки в заблуждение и не позволяют надлежащим образом сформировать заявку на участие в закупке, которая будет соответствовать и документации и ГОСТ.

При этом пунктом 2.7.5 документации об Аукционе установлено, что все предлагаемые товары должны соответствовать ГОСТ.

При таких данных Комиссия ФАС России обоснованно пришла к выводу о том, что действия Заказчика и Уполномоченного органа нарушают пункты 1 и 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России правомерно приняла оспариваемое решение, которое вынесено ответчиком в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий на основании Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ и Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331.

Кроме того, действуя в соответствии с предоставленными антимонопольному органу полномочиями, ФАС России также правомерно принято решение о выдаче обязательного для исполнения предписания от 19.04.2019 по делу №19/44/105/1021 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и передаче материалов дела соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

При этом выявление в решении признаков состава административного правонарушения само по себе не влечет правовых последствий, не возлагает каких-либо обязанностей и напрямую не влечет привлечения к административной ответственности, не обязывает заявителей к совершению каких-либо действий, а, следовательно, не нарушает их права и законные интересы в сфере экономической деятельности, а в случае привлечения к административной ответственности вынесенное постановление в соответствии с главой 30 КоАП РФ имеет иной порядок обжалования.

Таким образом, апелляционный суд считает, что оспариваемые в рамках настоящего дела решение и предписание антимонопольного органа от 19.04.2019 по делу №19/44/105/1021 прав и законных интересов заявителей не нарушают, экономической деятельности организаций не препятствуют, что свидетельствует об отсутствии совокупности условий, предусмотренных ч.1 ст.198 АПК РФ и необходимых для удовлетворения заявленных требований об оспаривании ненормативных правовых актов антимонопольного органа.

Доводы, приведенные в апелляционных жалобах, не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.09.2019 по делу №А40-132357/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.



Председательствующий судья: Е.В.Пронникова



Судьи: С.Л.Захаров



ФИО1



Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.