Решение от 11 декабря 2018 г. по делу № А40-225909/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru


Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело №А40-225909/18-94-2488
г. Москва
12 декабря 2018 года
Резолютивная часть объявлена 05 декабря 2018 года

Решение изготовлено в полном объеме 12 декабря 2018 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Лапшиной В.В.

при ведении протокола помощником судьи Сафоновой Е.Н.

рассматривает в судебном заседании дело по заявлению ПАО «МОЭСК» (ИНН <***>), ПАО «Мосэнергосбыт» (ИНН <***>)

к ответчику Управление ФАС России по городу Москве (ИНН <***>)

3-е лицо ЖК «Союз 58к» (ИНН <***>);

о признании решения и предписания от 17.08.2018 по делу №1-10-855/77-18 о нарушении антимонопольного законодательства недействительными

при участии:

от заявителя – ФИО1, дов. от 03.05.2018 г., № 495/ЭУ, 2) ФИО2, дов. от 22.05.2018 г., № 97-07-95

от ответчика – ФИО3, дов. от 26.12.2017, № 03-65

от третьего лица – 1) ФИО4, дов. № 3 от 09.10.2018 г.,

УСТАНОВИЛ:

ПАО «МОЭСК» (ИНН <***>), ПАО «Мосэнергосбыт» (ИНН <***>) обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлениями к УФАС России по городу Москве о признании незаконными решения и предписания от 17.08.2018 по делу №1-10-855/77-18 о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением суда от 29.10.2018 дело №А40-237846/18-79-2495 по заявлению ПАО «Мосэнергосбыт» о признании незаконными решения и предписания УФАС России по городу Москве от 17.08.2018 по делу №1-10-855/77-18 о нарушении антимонопольного законодательства объединено с делом №А40-225909/18-94-2488 в одно производство в рамках настоящего дела.

Заявители поддержали заявленные требования в полном объеме.

По мнению ПАО «МОЭСК», принимая решение и выдавая предписание, антимонопольный орган вышел за пределы своей компетенции и вмешался в гражданско-правовые отношения, не доказав при этом факт нарушения прав абонента.

Как указывает ПАО «МОЭСК», антимонопольным органом неверно определен товарный рынок, на котором совершено нарушение. Составление актов о неучтенном потреблении не изменяет положение сетевой организации на товарном рынке. Последствия составления этого акта относятся к двусторонним отношениям потребителя и поставщика электроэнергии.

Относительно определения периода безучетного потребления Заявитель настаивает на следующем. Годичный срок установлен в качестве пресекательного для определения пределов ответственности абонента, неучтенно потребляющего электроэнергию. Установление такого срока для электросетевой и (или) энергоснабжающей организации не свидетельствует о наличии запрета для таких организаций проводить проверки ранее, чем истек год с момента предыдущей проверки. Таким образом, резюмирует заявитель, объем безучетного потребления электроэнергии может быть определен за один год, предшествующий проверке, в ходе которой выявлено неучтенное потребление.

Также ПАО «МОЭСК» полагает несостоятельным вывод антимонопольного органа об отсутствии доказательств опломбировки испытательной коробки, поскольку, по мнению сетевой организации, обязанность по обеспечению целостности прибора учета лежит на потребителе, в том числе и обязанность по уведомлению гарантирующего поставщика о неисправности прибора.

Неисполнение обязанности по такому уведомлению, по мнению сетевой организации, влечет негативные последствия для абонента, в том числе и составление актов о безучетном потреблении. Кроме того, заявитель приводит доводы о несоблюдении абонентом порядка ввода прибора учета в эксплуатацию, в связи с чем на нем отсутствовала контрольная пломба.

Также ПАО «МОЭСК» несогласно с выводом антимонопольного органа о неверном порядке определения количества отпущенной энергии, поскольку, по мнению Заявителя, специальные правила для расчетов поставки коммунальных ресурсов в настоящем случае неприменимы, так как законодательством не установлены нормативы потребления.

Кроме того, ПАО «МОЭСК» указывает на факт восстановления прав и законных интересов третье лица в рамках судебного разбирательства по делу № А40-143755/2017, в результате чего полагает выданное ему предписание незаконным ввиду его вынесения антимонопольным органом в отсутствие к тому законных оснований.

В свою очередь, ПАО «Мосэнергосбыт» настаивает на отсутствии в его действиях злоупотребления доминирующим положением, поскольку действия последнего по выставлению потребителю счета на оплату по составленным сетевой организацией актам были обусловлены исключительно условиями договора энергоснабжения, но не направленностью на причинение вреда третьему лицу.

Также, ПАО «Мосэнергосбыт» ссылается на недопустимость квалификации его действий в качествестве злоупотребления доминирующим положением на рынке, поскольку обязанность по обеспечению пломбировки приборов учета отнесена на потребителя.

Кроме того, ПАО «Мосэнергосбыт» также указывает на отсутствие у него сведений о некорректности произведенных ПАО «МОЭСК» расчетов безучетного потребления электроэнергии, а потому настаивает на недопустимости признания его виновным в допущенном в указанной части нарушении.

На основании изложенного, Заявители полагают вынесенные антимонопольным органом ненормативные правовые акты незаконными и, как следствие, настаивают на признании их таковыми в судебном порядке.

Ответчик представлен отзыв, по заявлениям возражает, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемых решения и предписания, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителей.

3-е лицо ЖК «Союз 58к» возражало по заявленным требованиям по доводам отзыва.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, основанием для вынесения антимонопольным органом оспариваемых ненормативных правовых актов послужила поступившая 25.12.2017 в административный орган жалоба третьего лицо - ЖК «Союз 58к» (вх. № 64293) по факту нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии объектом ЖК «Союз 58к», расположенным по адресу: <...> за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления.

В результате рассмотрения указанного заявления антимонопольным органом вынесено решение, которым в действиях Заявителей установлено нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Вмененное нарушение выразилось в составлении актов о безучетном потреблении электрической энергии без достаточных оснований, свидетельствующих о вмешательстве абонента в работу прибора учета. Кроме того, заявителем (ПАО «МОЭСК») неверно рассчитан объем безучетного потребления, поскольку при определении названного объема сетевая организация должна была применять порядок, установленный Правилами предоставления коммунальных услуг, и не имело оснований применять максимально возможный объем безучетного потребления.

При этом антимонопольным органом установлено, что гарантирующий поставщик (ПАО «Мосэнергосбыт») при имеющейся возможности не внес корректировки в составленные акты.

На основании указанного решения Заявителям выдано предписание об устранении выявленных нарушений.

Не согласившись с вынесенными актами, сетевая организация и гарантирующий поставщик обратились в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Вместе с тем, принимая решение по делу, суд руководствовался следующим.

Так, материалами дела подтверждается, что между ЖК «Союз 58к» и ПАО «Мосэнергосбыт» заключен договор энергоснабжения от 01.07.2013 № 98170465.

Учет потребленной электрической энергии производился на основании данных приборов учета №№ 3305487, 2561146.

В силу пункта 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 (далее - Правила № 442, Основные положения) субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно фактическим обстоятельствам дела, сетевая организация 17.09.2015 произвела проверку упомянутых ранее приборов учета.

В результате данной проверки были составлены акты о безучетном потреблении согласно которым выявлено отсутствие пломб и знаков визуального контроля на расчетных приборах учета, на измерительных трансформаторах тока № 504819, 504822, 524825 и испытательной коробке расчетного прибора учета № 3305487, в связи с чем сетевой организацией составлен акт проверки узла учета электрической энергии от 17.09.2015 № б/н.

Таким образом, безучетное потребление зафиксировано в связи с отсутствием пломб энергоснабжающей организации на использующемся на объекте третьего лица приборе учета.

Вместе с тем ПАО «МОЭСК», АО «Мосэнергосбыт» не представлены в адрес Московского УФАС России надлежащие доказательства первоначальной установки пломб на элементы системы учета электрической энергии, указанные в актах о неучтенном потреблении.

В обоснование заявленных требований Заявителями приведены доводы об обязанности абонента получить допуск прибора в эксплуатацию.

Вместе с тем Заявителями не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 2.11.18. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации № 6 от 13.01.2003, энергоснабжающая организация должна пломбировать: клеммники трансформаторов тока; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки.

Действующим законодательством обязанность по пломбировке приборов возложена на профессиональных участников рынка электрической энергии и такие участники не вправе оправдывать неисполнение своих обязательств действиями абонентов, которые являются более слабой стороной в данных правоотношениях и не имеют профессиональных знаний в рассматриваемой области.

Следовательно, пломбы на приборах учета электрической энергии должны быть установлены гарантирующим поставщиком электрической энергии (ПАО «Мосэнергосбыт») при допуске приборов учета в эксплуатацию.

Согласно пункту 2 Основных положений «безучетное потребление» -потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

При выявлении отсутствия пломб на приборе учета сетевая организация при составлении акта о безучетном потреблении электрической энергии должна доказать, что отсутствие пломб обусловлено действиями самого абонента.

Одним из доказательств такого факта вмешательства в работу прибора учета является подтверждение факта совершения со стороны гарантирующего поставщика обязанности по опломбированию системы учета потребления электрической энергии.

В противном случае сетевая организация не имеет безусловных доказательств нарушения абонентом порядка эксплуатации прибора, умышленного срыва пломб, нарушения порядка уведомления поставщика о неисправности прибора учета.

В настоящем случае в материалы дела не представлено доказательств исполнения гарантирующим поставщиком обязанности по опломбированию прибора, соответственно сетевая организация не вправе презюмировать недобросовестность абонента.

Таким образом, Заявителями не представлены доказательства факта нарушения абонентом порядка учета электрической энергии, выразившегося во вмешательстве в работу приборов учета (системы учета), также в совершении иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Соответственно ПАО «МОЭСК» при отсутствии сведений об установке/неустановке пломб на прибор гарантирующим поставщиком не вправе устанавливать факт безучтенного потребления со стороны абонента и презюмировать нарушение порядка эксплуатации такого прибора.

Кроме того, согласно фактическим обстоятельствам дела, при определении объема безучетного потребления ПАО «МОЭСК» применило неверный порядок расчета, исходя из годового безучетного потребления.

Так, период безучетного потребления определен сетевой организацией как промежуток времени с 18.09.2014 по 17.09.2015.

Согласно п. 172 Основных положений проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

При этом в силу п. 195 Правил функционирования розничного рынка электрической энергии объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Исходя из документов, представленных ПАО «МОЭСК», АО «Мосэнергосбыт» в адрес Московского УФАС России, проверки приборов учета, расположенных в МКД в период с 01.07.2013 по 16.09.2015, не проводились.

Таким образом, в соответствии с пунктом 172 Основных положений периодбезучетного потребления должен быть установлен с 02.07.2015 (день, следующийза днем когда должна была быть проведена проверка приборов учета) до моментавыявления безучетного потребления электрической энергии - 17.09.2015 (актпроверки узла учетаэлектрической энергии от 17.09.2015).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 20.04.2018г. по делу №А40-143755/17-159-1295 по иску ПАО «Мосэнергосбыт» к ЖК «СОЮЗ-58к» о взыскании безучетно потребленной электрической энергии на основании вышеуказанного акта проверки, установлено, что истцом не доказан период безучетного потребления. Расчет безучетного потребления электроэнергии произведен за последний год с даты выявления факта безучетного потребления. В связи с тем, что в Актах от 17.09.2017 года Истцом не указана дата предыдущей проверки приборов, а также не представлены доказательства проведения таких проверок, расчет безучетного потребления энергии произведен Истцом за последний год, предшествующий выявлению факта безучетного потребления энергии.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 20.04.2018г. по делу №А40-143755/17-159-1295 в удовлетворении исковых требований ПАО «Мосэнергосбыт» было отказано.

Невыполнение сетевой организацией и гарантирующим поставщиком своих обязанностей по проведению плановых проверок приборов учета абонентов, возложенных на них Основными положениями, не может нести негативные последствия для потребителя в виде применения максимально возможного периода расчета объема безучетного потребления электроэнергии, равного одному году

В настоящее время законодательством в области электроэнергетики прямо предусмотрена необходимость проведения рассматриваемых проверок ежегодно.

Электросетевая организация, не реализовавшая свое право на проведение проверок в период с 01.07.2013 по 16.09.2015, по результатам проверки в 2015 году посчитала возможным определить в качестве периода безучетното потребления один год.

Годичный срок, предусмотренный Правилами № 442, является лишь предельным сроком при выявлении фактов безучетного (бездоговорного) потребления, но не свидетельствует о праве сетевой организации применять его к порядку определения периода безучетного потребления без наличия на то соответствующих оснований, не проводя обязательных проверок несколько лет.

Применяя именно такой срок безучетного потребления, электросетевая организация фактически презюмирует недобросовестность абонента при потреблении им электрической энергии, безосновательно включая в период безучетного потребления срок, в отношении которого невозможно сделать однозначного вывода о безучетном потреблении.

В то же время, в силу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений презюмируется. В этой связи сетевая организация пыталась извлечь преимущества из своего недобросовестного поведения.

Таким образом, позиция заявителя фактически основана лишь на его субъективном толковании положений п. п. 172, 195 Правил № 442, и преследует своей целью маржинализацию прибыли. На абонента (более слабую и зависимую сторону) отнесены негативные последствия как его собственного поведения, так и бездействия контрагента — профессионального участника товарного рынка. Избранный антимонопольным органом правовой подход нашел свое отражение в судебных актах арбитражных судов Московского округа по делам №№ А40-161101/17, А40-180862/16.

Учитывая вышеизложенное ПАО «МОЭСК» неверно определило период безучетного потребления электрической энергии Объектом.

Кроме того, рассчитывая количество часов безучетного потребления, электросетевая организация нарушила порядок расчета, не применив специальные правила расчета объема с поставщиками коммунальных услуг.

В силу п. п. 194 и 195 Правил № 442 количество часов в определенном периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, может составлять не более 8760 часов.

В соответствии с п. 68 Правил № 442 исполнитель коммунальной услуги по электроснабжению заключает договор энергоснабжения с гарантирующим поставщиком или энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией в соответствии с Правилами № 442, а также Правилами, обязательными при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 № 124 (далее — Правила № 124).

В соответствии с п. 184 Основных положений N 442 определение объемов потребления электроэнергии потребителями коммунальной услуги по электроснабжению осуществляется в порядке, установленном Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов. Таким образом, особенности определения величины полезного отпуска в отношении многоквартирных домов установлены законодательством об электроэнергетике и жилищным законодательством.

В свою очередь, Правила предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 № 354 (далее — Правила № 354) в соответствии со ст. 157 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее — ЖК РФ) регулируют отношения по предоставлению коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах, собственникам и пользователям жилых домов, в том числе отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг, устанавливают порядок определения размера платы за коммунальные услуги с использованием приборов учета и при их отсутствии.

Как указывалось выше, ЖК «Союз 58к» является исполнителем коммунальных услуг и приобретает электрическую энергию у заявителя для предоставления коммунальной услуги собственникам многоквартирного дома.

При отсутствии индивидуального или общего (квартирного) прибора учета электрической энергии размер платы за коммунальную услугу по электроснабжению, предоставленную потребителю в жилом помещении, а равно при неисправности прибора учета, определяется в соответствии с формулами 4 и 5 приложения № 2 к Правилам № 354 исходя из нормативов потребления коммунальной услуги.

Таким образом, приведенной нормой установлены четкий механизм и порядок расчетов за коммунальные услуги при отсутствии приборов учета.

Порядок расчетов исполнителей коммунальных услуг, коим в рассматриваемом случае выступает ЖК «Союз 58к», с собственниками помещений в многоквартирных жилых домах и с гарантирующими поставщиками (в рассматриваемом случае — с заявителем) урегулирован специальными нормами жилищного законодательства.

В свою очередь, в силу ст. 9 ЖК РФ к жилищным отношениям, связанным с предоставлением коммунальных услуг, внесением платы за коммунальные услуги, применяется соответствующее законодательство только с учетом требований, установленных ЖК РФ.

Такой правовой подход направлен на повышенную защиту собственников помещений в многоквартирных жилых домах в целях соблюдения прав последних в сфере жилищных правоотношений и реализации конституционного права на жилище.

Таким образом, рассматриваемые правоотношения урегулированы нормами гражданского, жилищного и антимонопольного законодательства.

Определением Верховного суда РФ от 05.12.2014 года №301-ЭС14-5398 установлено, что определение объемов потребления электроэнергии потребителями коммунальной услуги по электроснабжению и исполнителями коммунальных услуг имеет самостоятельное правовое регулирование и определяется как специальными нормами законодательства об электроснабжении (пункт 184 Основных положений), так и нормами жилищного законодательства. При этом, одни и те же показатели физических величин не должны отличаться и зависеть от различных субъектов правоотношений (сетевой или сбытовой компании), связанных с энергоснабжением, который обоснованно применили суды, предоставленной на общедомовые нужды, урегулированы в Правилах № 354. В частности суды сослались на пункт 184 Основных положений и исходили из того, что объем потребленного ресурса подлежит определению в соответствии с пунктом 59(1) Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 № 354, и подпунктом «в» пункта 21 Правил, обязательных при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 № 124. При таком подходе при расчете объема безучетного потребления электроэнергии необходимо учитывать объем электроэнергии, потребленной в квартирах и определенный на основании показаний индивидуальных (квартирных) приборов учета, установленных у каждого жителя названного дома, а также среднемесячный объем потребления ресурса на общедомовые нужды, определенный по предыдущим показаниям общедомового (коллективного) прибора учета за период не менее шести месяцев.

К аналогичному выводу также приходит Верховный суд РФ в своем определении от 22.12.2016 года № 309-ЭС16-17339.

В случае поставки коммунального ресурса по энергоснабжению в многоквартирный жилой дом для предоставления гражданам - непосредственным потребителям коммунальных услуг, а не в целях перепродажи, к таким отношениям сторон подлежат применению нормы законодательства, применяемыми в отношении граждан-потребителей, в частности, Правила предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 № 354, а при расчетах за коммунальные ресурсы надлежит использовать тарифы, установленные для населения (п. 1, 37, 38, 52 Правил № 354). Таким образом, ПАО «МОЭСК» необоснованно применен расчетный способ определения объема безучетного потребления, предусмотренного Основными положениями N 442, поскольку конечными потребителями электрической энергии в данном случае являются граждане, и, соответственно, в отношении управляющих организаций применяется специальное правовое регулирование - Правила предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354.

К аналогичному выводу также приходит Верховный суд РФ в своем определении от 22.12.2016 года № 309-ЭС16-17339, от 09.01.2018 № 310-ЭС17-19526, указывая, что истец, заявляя исковые требования, определил объем безучетного потребления на основании п. 195 Основных положений № 442, который не подлежит применению в рассматриваемой ситуации, а расчет, основанный на положениях Правил № 354, в материалах дела отсутствует и обществом не составлялся, документы, подтверждающие такой расчет истцом также не представлялись (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судами правомерно отказано в удовлетворении исковых требований. К аналогичному выводу также приходит Верховный суд РФ в по делу № А62-3465/2016.

С этим соглашается Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 23.05.2017, А41-42139/2016, 30.03.2018 по делу А40-25368/17.

Учитывая высокую концентрацию в этих правоотношениях публично-правовых элементов (государственное регулирование поведения исполнителя коммунальных услуг и гарантирующего поставщика, наличие у последнего доминирующего положения, значимость коммунального ресурса, необходимость соблюдения конституционных прав граждан), довод заявителя о возможности разрешения всех спорных вопросов (в том числе связанных с расчетами) исключительно частно-правовыми механизмами (то есть по условиям договора энергоснабжения и путем обращения с иском в суд), представляется ошибочным.

Специфика рассматриваемых правоотношений ограничивает свободу усмотрения энергосбытовой организации, на которой последняя настаивает. Таким образом, при расчетах с третьим лицом заявитель был обязан применять положения жилищного законодательства (Правил № 124 и Правил № 354).

В свою очередь, размер платы за коммунальные услуги в жилых помещениях определяется по нормативам потребления в соответствии с Правилами установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 306.

Так, согласно ч. 1 ст. 157 ЖК РФ размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с п. 184 Правил № 442 определение объемов потребления электрической энергии потребителями коммунальной услуги по электроснабжению осуществляется в порядке, установленном Правилами № 354.

По смыслу п. 19 упомянутых Правил собственники помещений в многоквартирном доме в рамках заключенного договора несут обязательства по оплате коммунальных услуг, исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, показаний приборов учета или иного способа, указанного в Правилах предоставления коммунальных услуг.

Таким образом, как правильно указано антимонопольным органом и вопреки утверждениям Заявителей, количество электроэнергии, отпущенной в дом, подлежало определению либо по показаниям приборов учета, либо исходя из нормативов, установленных органами местного самоуправления.

При этом в случае нарушения учета потребляемого ресурса его объем надлежит определять исходя из нормативов, установленных компетентным органом. Как верно отмечено антимонопольным органом, применение иного способа учета фактического потребления энергии многоквартирными домами, в том числе, по правилам п. п. 195, 196 Правил № 442, то есть с использованием максимальной мощности энергопринимающих устройств и количества часов использования мощности в расчетном периоде, прямо противоречит специальным нормам жилищного законодательства, которым заявителю надлежало руководствоваться в рассматриваемом случае.

Так, нормами жилищного законодательства (ЖК РФ, Правилами № 354 и Правилами № 124) прямо урегулированы случаи, наподобие рассматриваемому. Тем более спорным является применение к жилищным правоотношениям норм гражданского законодательства по аналогии. В то же время, примененный заявителем порядок нарушает права исполнителя коммунальных услуг, а также права неопределенного круга потребителей (собственников помещений в многоквартирном доме), поскольку в качестве основы для расчета за безучетное потребление энергосбытовой организацией приняты максимальная мощность энергопринимающих устройств и количество часов использования мощности в расчетном периоде.

Суд соглашается с доводами антимонопольного органа о том, что такой правовой подход, противоречащий жилищному законодательству, направлен на безосновательную маржинализацию прибыли энергосбытовой организации. В то же время, в силу ч. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного и недобросовестного поведения. Как отмечено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Оценивая доводы ПАО «МОЭСК» с учетом разъяснений, приведенных в упомянутом постановлении, об отсутствии в г. Москве установленного норматива потребления при содержании общего имущества многоквартирного дома, следует признать, что обозначенное обстоятельство не может рассматриваться в качестве основания для применения заявителем порядка расчета объема и стоимости безучетного потребления (как максимально возможного).

Подобные действия заявителя представляют собой злоупотребление правом, наличие которого он выводит из положений договора. Между тем, требуя от потребителя погасить задолженность, энерго сбытовая организация, как профессиональный участник товарного рынка и более сильная сторона в договоре, обязана подкрепить свои требования встречным добросовестным поведением, и в отсутствие норматива потребления в каждом конкретном случае проводить экономическую экспертизу (совместно с потребителем), которая могла бы лечь в основу соответствующих требований. Однако применение не подлежащей применению нормы (тем более по аналогии) к рассматриваемым правоотношениям недопустимо, а отсутствие норматива основанием для нарушения обозначенного запрета не является, поскольку это грубо нарушает права исполнителя коммунальных услуг и неопределенного круга потребителей.

В этой связи антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что ПАО «МОЭСК» неверно определил объем безучетного потребления электрической энергии, а ПАО «Мосэнергосбыт», как следствие, неверно произвел расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии.

Кроме того подлежат отклонению доводы ПАО «МОЭСК» о рассмотрении антимонопольным органом гражданского спора.

Рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства с применением соответствующих мер государственно-правового принуждения к нарушителю не является разрешением гражданско-правового спора.

При рассмотрении такого дела не только выявляется факт нарушения, но принимаются меры к прекращению злоупотребления доминирующим положением на рынке и такое пресечение напрямую связано с необходимостью восстановления положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства.

Этим обусловлена выдача предписания о необходимости отзыва расчетов стоимости безучетного потребления.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и ГК РФ.

В этой связи в любом случае рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства сопряжено с необходимостью применения норм гражданского законодательства.

Согласно п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее — постановление Пленума № 30) требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям. Антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме (п. 14 постановления Пленума № 30).

Вопреки доводам ПАО «МОЭСК», оспариваемое предписание не является актом, направленным на разрешение гражданско-правового спора, поскольку не содержит вывода о присуждении денежной суммы: требование предписания направлено на устранение допущенного нарушения именно антимонопольного законодательства, выразившегося в незаконном расчета объемов безучетного потребления. Антимонопольный контроль хозяйственной деятельности делегирован антимонопольным органам.

Такой контроль предполагает оценку антимонопольным органом действий субъекта на предмет их соответствия специальным требованиям и нормам, носящим публично-правовой характер, в частности Закона о защите конкуренции, законодательства о естественных монополиях.

При этом решение и предписание Московского УФАС России, как принятые в установленном порядке уполномоченным государственным органом в пределах законной компетенции (ст. ст. 23, 41, 49-51 Закона о защите конкуренции) являются обязательными, поскольку их неисполнение обеспечивается силой государственного принуждения, что в принципе опровергает довод заявителя о приоритете актов одних юрисдикционных органов перед другими.

Подлежит отклонению довод Заявителей о неприменимости к ним положений ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с п. 84 Правил № 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с упомянутым документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Таким образом, неверное определение объема безучетного потребления привело к неверному расчету стоимости безучетного потребления абонентом электрической энергии, что, очевидно, нарушает права последнего.

В то же время, в силу ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного и недобросовестного поведения.

Из оспариваемого решения усматривается, что нарушение антимонопольного законодательства со стороны ПАО «МОЭСК» допущено на рынке передачи электрической энергии.

Сетевой организации делегированы полномочия по выявлению фактов безучетного и бездоговорного потребления.

Правоотношения абонента с энергоснабжающей организацией, а через нее с сетевой организацией, носят рыночный характер.

В случаях, когда правоотношения между поставщиком электрической энергии (ПАО «Мосэнергосбыт») и потребителем урегулированы (должны быть урегулированы) договором энергоснабжения, сетевая организация, оказывающего услуги по передаче электрической энергии, получает часть денежных средств по договору, заключенному с гарантирующим поставщиком. Абонент компенсирует по договору энергоснабжения такому поставщику расходы последнего, связанные урегулированием правоотношений с сетевой организацией.

При таких обстоятельствах сетевая организация участвует в рыночных отношениях, занимают доминирующее положение именно на рынке передач электрической энергии и в рассматриваемом случае злоупотребила таким положением.

Как указывалось выше, после выявления факта безучетного потребления направления соответствующего акта в адрес энергосбытовой организации, после дня выставила абоненту соответствующий счет.

Таким образом, вопреки доводам ПАО «МОЭСК», оно имело прямо коммерческий интерес и действовало на товарном рынке передачи электроэнергии.

В этой связи его положение изменится после удовлетворения абонентом требовании энергосбытовой организации о компенсации безучетного потребления, поскольку энерго сбытовая организация компенсирует сетевой организации расходы по передаче электроэнергии.

В этой связи отклоняются доводы ПАО «МОЭСК» о неверном определении товарного рынка.

Кроме того, следует отметить следующее.

В соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии г. Москвы от 13.07.2012 № 152 ПАО «Мосэнергосбыт» является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО «Энергосбытхолдинг», ОАО «Оборонэнергосбыт» и МУП «Троицкая электросеть».

Доля заявителя в пределах административных границ города Москвы, в которых заявитель действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, на рынке розничной реализации электрической энергии составляет более пятидесяти процентов.

Поскольку ПАО «Мосэнергосбыт» в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, на него относятся запреты ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а также требования ч. 1 ст. 10 ГК РФ.

При этом между сетевой и энергосбытовой организациями урегулированы правоотношения по передаче электроэнергии.

Оформленные надлежащим образом ПАО «МОЭСК» акты о безучетном потреблении электроэнергии передаются ПАО «Мосэнергосбыт» представителями сетевой организации по акту приема-передачи.

Акты о безучетном потреблении электрической энергии, оформленные ненадлежащим образом, подлежат возврату ПАО «МОЭСК» с указанием конкретных причин возврата.

Суммарное количество объемов электрической энергии, определенное по актам о безучетном потреблении электрической энергии, составленным в расчетном периоде, подлежит включению в объем оказанных услуг за расчетный период услуг по передаче электрической энергии и вычитается из объема электроэнергии, приобретаемой ПАО «МОЭСК» в расчетном периоде, в котором составлены акты о безучетном потреблении электрической энергии.

Как следует из ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» гарантирующий поставщик электрической энергии — коммерческая организация, обязанная в соответствии с названным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

По смыслу приведенной нормы, именно гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация по договору энергоснабжения) обязан соблюдать права абонентов в правоотношениях с сетевыми организациями (в рамках правоотношений по передаче электроэнергии). Кроме того, в силу п. 28 Правил № 442 по договору энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель (покупатель) обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

По договору энергоснабжения ПАО «Мосэнергосбыт» обязуется урегулировать отношения, связанные с приобретением и передачей электрической энергии (мощности) в точки поставки, в интересах абонента.

Таким образом, между абонентом и ПАО «Мосэнергосбыт» заключен договор энергоснабжения, а не купли-продажи электроэнергии; соответственно, именно на последнем лежит обязанность урегулировать все правоотношения с сетевой организацией.

В этой связи энергосбытовая организация наделена всеми полномочиями для корректировки объема безучетного потребления, выявленного электросетевой организацией. Воспользуется ли соответствующими полномочиями энергосбытовая организация или предпочтет безоговорочно акцептовать акты электросетевой организации — также может являться предметом антимонопольного контроля. В рассматриваемом случае энергосбытовая организация не предприняла все зависящие от нее меры для защиты прав и интересов абонента, с которым состоит в договорных правоотношениях, в связи с чем антимонопольный орган пришел к верному выводу о наличии в действиях ПАО «Мосэнергосбыт» нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, вопреки его утверждению об обратном.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В соответствии с п. 4 постановления Пленума № 30 при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Оценивая действия заявителя с учетом требований ст. 10 ГК РФ, п. 4 постановления Пленума № 30, следует признать, что они совершены с превышением пределов осуществления гражданских прав; фиксация факта безучетного потребления явилась поводом для выставления абоненту соответствующего счета от энергосбытовой организации, что опровергает ошибочный довод заявителя о том, что его действия не привели к ущемлению прав ЖК «Союз 58к».

В этой связи, вопреки доводам заявителя, состав правонарушения, описанного в диспозиции ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом доказан

Таким образом, оспариваемые решение и предписание УФАС России по г.Москве не нарушают прав и законных интересов Заявителей и не препятствуют их экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания решения и предписания недействительными.

С учетом изложенного, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований.

Судом рассмотрены все доводы заявителей, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемые решение и предписание вынесены с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания их незаконными в судебном порядке.

Расходы по госпошлине распределяются, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований ПАО «МОЭСК», ПАО «Мосэнергосбыт» отказать полностью.

Проверено на соответствие положениям Федерального закона от 26 июля 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

В.В. Лапшина