Решение от 25 мая 2022 г. по делу № А24-1316/2022

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КАМЧАТСКОГО КРАЯ


Именем Российской Федерации



РЕШЕНИЕ

Дело № А24-1316/2022
г. Петропавловск-Камчатский
25 мая 2022 года
Резолютивная часть решения объявлена 18 мая 2022 года.

Полный текст решения изготовлен 25 мая 2022 года.


Арбитражный суд Камчатского края в составе судьи Лебедевой Е.Ю., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлениюпубличного акционерного общества «Ростелеком» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>) от 15.12.2021 по делу № 041/05/18-518/2021 в части нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»

третьи лица: индивидуальный предприниматель ФИО2 (ИНН <***>, ОГРН <***>); ФИО5


от заявителя: ФИО3 – представитель по доверенности от 11.02.2022 № 0806/29/4/22 (сроком до 15.07.2023), диплом;

от заинтересованного лица: ФИО4 – представитель по доверенности от 17.01.2022 № 75/05 (сроком до 31.12.2022), диплом;

от иных лиц:не явились.

установил:

публичное акционерное общество «Ростелеком» (далее – заявитель, ПАО «Ростелеком», общество) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее – заинтересованное лицо, Камчатское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 15.12.2021 по делу № 041/05/18-518/2021 в части нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе).

Обращаясь с заявленными требованиями общество указывает, что надлежащим доказательством распространения рекламы в ходе телефонного соединения является аудиозапись телефонного разговора. Вместе с тем, в материалах антимонопольного дела № 041/05/18-518/2021 отсутствует аудиозапись звонка, якобы совершенного ПАО «Ростелеком» 27.08.2021 в 17 часов 15 минут на номер телефона гражданина ФИО5 По мнению заявителя, Управлением не доказан факт нарушения обществом законодательства о рекламе.

В отзыве на заявление Камчатское УФАС России требования заявителя полагало необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Определением суда от 29.03.2022 в порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – ИП ФИО2), ФИО5 (далее – ФИО5).

До начала судебного заседания от заявителя поступили дополнительные письменные пояснения, согласно которым общество полагает, что совокупность обстоятельств, приведенных Управлением (принадлежность номера ПАО «Ростелеком», подтверждение длительности соединения 1 минуту 14 секунд, заявление ФИО5, что в ходе соединения озвучена реклама) подтверждают лишь событие соединения, а не его содержание. Слова прихожего С.П. о распространении рекламы в ходе соединения являются лишь его субъективной оценкой произошедшего, но не доказывают суду факт распространения рекламы. Также заявитель приводит ссылку на судебную практику.

Возражая против дополнительных письменных пояснений заявителя, антимонопольный орган представил до начала судебного заседания свою письменную позицию, из которой следует, что материалами дела подтверждается, что номер телефона <***> на момент распространения рекламы принадлежал ПАО «Ростелеком». ФИО5 05.05.2021 обращался с требованиями в ПАО «Ростелеком» о прекращении телефонных звонков рекламного характера, в ответ на которые общество письмом от 10.05.20321 уведомило ФИО5 об исключении его номера телефона из базы телефонных номеров. ФИО5 не является и никогда не являлся абонентом ПАО «Ростелеком», содержание телефонного разговора подробно изложил в судебном заседании 20.04.2022. Судебная практика, на которую ссылается заявитель, не имеет отношения к рассматриваемому спору, поскольку основана на иных обстоятельствах. По доводам Управления, ПАО «Ростелеком» не ставит себе иной конечной цели кроме как сформировать интерес к товару (работе, услуге). Цель законодателя оградить абонентов от нежелательных звонков, осуществляемых в рекламных целях, в целом, а не только от дальнейшего прослушивания рекламной информации после выражения отказа.

ИП ФИО2, ФИО5 в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом по правилам статей 121–123 АПК РФ.

Суд в порядке части 5 статьи 156 АПК РФ рассматривает дело в отсутствие указанных лиц.

В судебном заседании представитель заявителя поддержала заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и в дополнительных письменных пояснениях.

Представитель заинтересованного лица требования заявителя не признала, поддержав возражения, изложенные в отзыве на заявление и в письменной позиции на дополнительные пояснения заявителя.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 02.09.2021 в Камчатское УФАС России поступило заявление ФИО5 (вх. № 2702), указывающего на признаки нарушения части 1, 2 статьи 18 Закона о рекламе, выразившегося в распространении рекламы посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента на получение рекламы, с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки) на мобильные телефоны заявителя 8914…22, 8914…18 (оператор связи ПАО «МТС») (т. 1, л.д. 134).

Из заявления ФИО5 следует, что на его номер телефона 8914…22 в 17 часов 15 минут 27.08.2021 с номера телефона <***> и на его номер телефона 8914…18 в 17 часов 27 минут 27.08.2021 с мобильного телефона <***> поступили телефонные звонки рекламного характера с предложением подключить услугу «Домашний интернет» от провайдера ПАО «Ростелеком».

Определением Камчатского УФАС России от 29.10.2021 возбуждено производство по делу № 041/05/18-518/2021 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в действиях ПАО «Ростелеком», ИП ФИО2

02.11.2021 в адрес Управления поступило ходатайство ИП ФИО2 б/н о рассмотрении дела № 041/05/18-518/2021 в его отсутствие.

11.11.2021 в адрес Управления поступили пояснения ПАО «Ростелеком» по вышеуказанным вопросам (вх. № 3329).

Определением Камчатского УФАС России от 15.11.2021 срок рассмотрения дела № 041/05/18-518/2021 продлен на два месяца, рассмотрение дела отложено на 15.12.2021.

На основании запроса Управления от 23.09.2021 № 2196/05 ПАО «МТС» в письме от 01.10.2021 № ДВ09/00165И (вх. № 2980 от 04.10.2021) сообщило, что о принадлежности абонентских номеров 8914…22 и 8914…18 ФИО5, а также представило копии договоров о предоставлении услуг подвижной радиотелефонной связи абонентских номеров и детализированный отчет абонентских номеров (т. 2, л.д. 95-103).

Согласно детализированному отчету на номер абонента 8914…22 в 17 часов 15 мнут 27.08.2021 поступил телефонный звонок с номера телефона <***>, продолжительность которого составила 1 минуту 14 секунд, и на номер телефона абонента 8914…18 в 17 часов 27 минут 27.08.2021 поступил телефонный звонок с номера телефона <***>, продолжительность которого составила 1 минуту 14 секунд.

На основании запроса Управления от 07.10.2021 № 2353/05 ПАО «Ростелеком» в пояснениях от 09.11.2021 № 08/05/16317/21 (т. 2, л.д. 73-75) подтвердило факт передачи ИП ФИО2 базы телефонных номеров в количестве 70 372 для совершения обзвона в течение августа 2021 года. В составе переданной базы отсутствуют указанные номера телефонов, принадлежащие ФИО5 (вх. № 3329 от 11.11.2021).

На запрос Управления от 15.10.2021 № 2449/05 ПАО «Ростелеком» в письме от 25.10.2021 № 08/05/15636/21 сообщило, что в целях исполнения ИП ФИО2 (Исполнитель) обязательств по агентскому договору от 27.04.2021 № 01/25/815/21 ПАО «Ростелеком» (Заказчик) обеспечивает Исполнителю доступ к информационным ресурсам Заказчика, в том числе выделяет абонентский номера, в том числе номер <***>, для проведения директ-маркетинговых кампаний (т. 2, л.д. 106).

В ходе рассмотрения дела Камчатским УФАС России установлено, что в агентском договоре № 01/25/815/21, заключенным между ПАО «Ростелеком» и ИП ФИО2, не содержится сведений, что номер <***> выделен ИП ФИО2 для проведения директ-маркетинговых кампаний ПАО «Ростелеком».

Из чего антимонопольным органом сделан вывод, что номер <***> принадлежит оператору связи ПАО «Ростелеком», а не ИП ФИО2, и ПАО «Ростелеком» без участия Исполнителя осуществляло звонки рекламного характера на номер телефона 8914…22, принадлежащего ФИО5, с номера телефона <***>, игнорируя требования гражданина о прекращении звонков рекламного характера.

По результатам рассмотрения материалов Комиссия Камчатского УФАС России приняла решение от 28.12.2021 (резолютивная часть оглашена 15.12.2021) по делу № 041/05/18-518/2021:

1. Производство по делу в отношении ПАО «Ростелеком», ИП ФИО2 в части нарушения части 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» прекратить в связи с не подтверждением факта нарушения рекламного законодательства в распространении на телефонные номера заявителя 8914…22, 8914…18 рекламы посредством телефонной связи с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

2. Признать, распространенную 27.08.2021 в 17 часов 27 минут на номер телефона 8914..18 заявителя посредством телефонной связи с номера телефона <***> без предварительного согласия абонента, ненадлежащей, действия ИП ФИО2 нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

3. Выдать ИП ФИО2, как лицу имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

6. Признать рекламу, распространенную 27.08.2021 в 17 часов 15 минут на номер телефона 8914..22 заявителя посредством телефонной связи с номера телефона <***> без предварительного согласия абонента, ненадлежащей, действия ПАО «Ростелеком» нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

7. Выдать ПАО «Ростелеком», как лицу имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, на номер телефона 8914…22.

8. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Камчатского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с принятым решением антимонопольного органа в части признания в действиях ПАО «Ростелеком» нарушения Закона о рекламе, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства, в том числе в сфере рекламы.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе).

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий: федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы (пункт 1); возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (пункт 2).

Таким образом, оспариваемое решение вынесению Управлением в пределах предоставленных ему полномочий.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона № 138-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

На основании части 4 статьи 3 Закона № 138-ФЗ под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона № 138-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. При этом рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

За нарушение требований статьи 18 Закона № 138-ФЗ ответственность несет рекламораспространитель (часть 7).

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование указанных выше положений законодательства и разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Понятие адресата раскрыто в статье 2 Федерального закона от 17.07.1999 № 176-ФЗ «О почтовой связи»: это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.

Согласно статье 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон № 126-ФЗ, Закон о связи) абонент – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Таким образом, абонент и адресат выступают «пассивной» стороной отношений по передаче информации, они являются получателями сообщений.

Согласно частям 1, 2 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки; рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В Законе № 138-ФЗ не определяется порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Таким образом, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Анализ указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы.

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае под абонентом надлежит понимать гражданина ФИО5, сообщившего антимонопольному органу о том, что он не давал согласия на получение рекламных звонков на свой абонентский номер от оператора связи.

Камчатским УФАС России установлен факт поступления на абонентский номер 8914…22, принадлежащий ФИО5, в 17 часов 15 минут 27.08.2021 с номера телефона <***>, продолжительность которого составила 1 минуту 14 секунд.

В ходе предварительного судебного заседания, состоявшегося 20.04.2022, ФИО5 пояснил, что звонки ПАО «Ростелеком» поступали на его телефонные номера систематически. Посредством «горячей линии» обратился в ПАО «Ростелеком» с требованием о прекращении телефонных звонков с рекламными целями. 27.08.2021 на его телефонные номера поступило два телефонных звонка, один из которых удалось записать. С положениями Федерального закона «О рекламе» ознакомился, понятие «рекламное предложение» ему известно. ФИО5 указал, что распространяемая реклама является незаконной, подтвердил, что не является клиентом ПАО «Ростелеком», не заинтересован в проведении домашнего интернета. При осуществлении рассматриваемого телефонного разговора звонивший представился от имени ПАО «Ростелеком», переданная информация носила рекламный характер, поскольку ПАО «Ростелеком» предлагало воспользоваться своими услугами. ФИО5 возражал против получения указанной информации, но телефонный звонок продолжился.

Таким образом, ФИО5 в судебном заседании подтвердил, что выражал явный отказ от получения информации рекламного характера.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что ФИО5 05.05.2021 обращался с требованием № 101203115 в ПАО «Ростелеком» прекратить телефонные звонки рекламного характера.

ПАО «Ростелеком» в письме на указанное обращение от 10.05.2021 № 101203115-2 уведомило прихожего С.П. о принятии к сведению вышеуказанных требований, указав на то, что номер телефона 8914…22 будет исключен из оповещения новых предложений.

По мнению представителя заявителя, содержание телефонного разговора носило субъективный характер. Факт распространения информации рекламного характера антимонопольным органом не доказан, поскольку отсутствует аудиозапись телефонного разговора.

Вместе с тем, ФИО5 в заседании суда подтвердил, что с положениями Закона о рекламе он знаком и что цель телефонных звонков ПАО «Ростелеком» заключалась в рекламировании своих услуг.

Поскольку доказательств обратного в материалах дела не имеется, оснований не доверять пояснениям ФИО5 у суда обоснованно не имеется.

Таким образом, в 17 часов 15 минут 27.08.2021 на телефонный номер 8914…22, принадлежащий ФИО5, с номера телефона <***>, продолжительность которого составила 1 минуту 14 секунд, поступил звонок и состоялся разговор, содержание которого свидетельствует о рекламном характере сообщаемой информации.

Продолжительность разговора и принадлежность абонентского номера ФИО5 подтверждается письмом ПАО «МТС» от 01.10.2021 № ДВ09/00165И (вх. № 2980 от 04.10.2021).

Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Таким образом, независимо от формы или используемого средства распространения, реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама. Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

В рассматриваемом случае, информация рекламного характера – это сведения переданные посредствам телефонного звонка оператором связи абоненту.

Кроме того, заявитель ссылается на то, что ПАО «Ростелеком» не осуществлял телефонный звонок на указанный номер ФИО5 Факт принадлежности ПАО «Ростелеком» номера <***> заявителем не оспаривается. Вместе с тем, заявитель ссылается на то, что указанный номер передан ИП ФИО2 для обзвона.

Как установлено антимонопольным органом в агентском договоре № 01/25/815/21, заключенным между ПАО «Ростелеком» и ИП ФИО2, не содержится сведений о том, что номер телефона <***> выделен ИП ФИО2 для проведения директ-маркетинговых кампаний ПАО «Ростелеком».

Ссылки заявителя на письма ИП ФИО2 в обоснование своих доводов судом не принимаются, поскольку пояснения ФИО2 носят противоречивый характер.

Так, из пояснений ИП ФИО2 (вх. № 3211 от 26.10.2021), представленных в Управление следует, что исходящий вызов на абонентский номер 8914…22, принадлежащий ФИО5, с номера телефона <***> ИП ФИО2 не осуществлял.

Приведенные выводы заявителем документально не опровергнуты в соответствии с требованиями части 1 статьи 66 АПК РФ.

Таким образом, в рассматриваемом случае, именно ПАО «Ростелеком» была озвучена информация способная привлечь внимание потребителя, сформировать положительное представление о реализуемой услуге, необходимое для ее продвижения и поддержания интереса.

Рассматриваемый входящий телефонный звонок, поступивший ФИО5 является рекламой, поскольку отвечает всем признакам рекламы, согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, а именно: является информацией, распространенной по сетям электросвязи, адресованной неопределенному кругу лиц, поскольку из содержания телефонного разговора однозначно следует отсутствие у заявителя сведений о получателе рекламного сообщения и направленной на привлечение внимания к услугам общества по предоставлению домашнего интернета.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Следовательно, согласие на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Общество не представило доказательств получения предварительного согласия ФИО5 на получение им рекламного звонка.

Таким образом, решением Камчатского УФАС России от 15.12.2021 по делу № 041/05/18-518/2021 рассматриваемая информация (содержание разговора) правомерно признана рекламой и установлено нарушение ПАО «Ростелеком» положений части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ.

Таким образом, суд признает решение Камчатского УФАС России в оспариваемой части соответствующим действующему законодательству.

Исследовав представленные в дело доказательства, суд приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствует предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных заявителем требований.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании вышеизложенного, принимая во внимание выводы суда о соответствии решения Управления в оспариваемой части требованиям действующего законодательства Российской Федерации, суд отказывает заявителю в удовлетворении заявленных требований.

Государственная пошлина по заявленным требованиям составляет 3000 рублей и в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ относится на заявителя.

Определением от 29.03.2022 суд удовлетворил ходатайство заявителя о зачете государственной пошлины в размере 3000 руб., уплаченной заявителем по платежному поручению от 13.09.2021 № 384897 и подлежащей возврату заявителю на основании справки Арбитражного суда Камчатского края от 01.12.2021 по делу № А24-4444/2021.

Поскольку согласно указанной справке Арбитражного суда Камчатского края от 01.12.2021 по делу № А24-4444/2021 заявителю подлежит возврату из федерального бюджета уплаченная по платежному поручению от 13.09.2021 № 384897 государственная пошлина в размере 4200 руб., с учетом произведенного судом зачета государственной пошлины по настоящему делу, государственная пошлина в размере 1200 руб. признается судом излишне уплаченной.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено.

В силу статьи 104 АПК РФ основания и порядок возврата или зачета государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На основании изложенного, заявителю из федерального бюджета подлежит возврату излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1200 рублей.

Руководствуясь статьями 167–170, 176, 197–201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Возвратить публичному акционерному обществу «Ростелеком» из федерального бюджета 1 200 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 13.09.2021 № 384897.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Камчатского края в срок, не превышающий одного месяца со дня принятия решения, а также в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.



Судья Е.Ю. Лебедева