Решение от 12 декабря 2023 г. по делу № А40-168268/2022

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-168268/22-183-3148
12 декабря 2023 г.
г. Москва


Резолютивная часть решения объявлена 06 декабря 2023 г.

Полный текст решения изготовлен 12 декабря 2023 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Смирновой Г.Э.,

при ведении протокола помощником судьи Гулевской Я.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению ООО «Пос Медиа» (ИНН <***>) к ИФНС России № 14 по г. Москве (ИНН <***>), третье лицо ИФНС России № 43 по г. Москве о признании недействительными решения ИФНС России № 14 по г. Москве от 16.03.2022 № 1375 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования № 14248 об уплате налога, сбора, страховых взносов, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 11.05.2022,

при участии: от заявителя - ФИО1, дов. от 12.05.2022,

от ИФНС России № 14 по г. Москве –ФИО2, дов. от 21.09.2021, № 06-13/048515, уд., ФИО3 дов. от 18.07.2022,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08.08.2022 принято к производству заявление ООО «Пос Медиа» к ИФНС России № 14 по г. Москве о признании недействительными решения от 16.03.2022 № 1375 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования № 14248 об уплате налога, сбора, страховых взносов, пени, штрафа, процентов для организаций, индивидуальных предпринимателей по состоянию на 11.05.2022.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2022 ИФНС России № 43 по г. Москве привлечена к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.11.2022 ИФНС России № 31 по г. Москве привлечена к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.01.2023 заявленные требования ООО «Пос Медиа» удовлетворены частично. Признано недействительным решение ИФНС России № 14 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 16.03.2022 № 1375 в части доначисления ООО «Пос Медиа» налога на прибыль в размере 70 714 414 руб. 00 коп. и налога на добавленную стоимость в размере 49 159 448 руб. 00 коп., а также начислении соответствующих сумм пени и штрафа. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2023 решение Арбитражного суда города Москвы от 19.01.2023 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27.09.2023 решение Арбитражного суда города Москвы от 19.01.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2023 отмены в части признания недействительным решения № 1375 от 16.03.3022, дело в данной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В настоящем судебном заседании рассматривается заявление по существу.

Представитель заявителя уточнил заявление, просил суд признать недействительным также требование от 18.07.2022 № 26681.

Представитель заинтересованного лица возражал.

Согласно ч. 1 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Из буквального толкования приведенной нормы права следует возможность заявителя изменить либо предмет, либо основание заявленного требования. Одновременное их изменение положениями процессуального законодательства Российской Федерации не допускается.

В настоящем случае, как следует из текста поданного в суд заявления, обществом оспаривается конкретные ненормативно-правовые акты.

При этом, согласно представленному заявлению об изменении предмета требований таким предметом является иной ненормативный правовой акт – требование от 18.07.2022 № 26681. Такое изменение, по мнению суда, автоматически повлечет за собой и изменение оснований заявленного требования, что, как уже было упомянуто ранее, является недопустимым применительно к ст. 49 АПК РФ.

Кроме того, в рамках дела №А40-188504/22-140-3560 требование от 18.07.2022 № 26681 оспаривалось заявителем.

Представитель заявителя ходатайствовал о вызове свидетелей: генерального директора, главного бухгалтера.

Представитель заинтересованного лица возражал.

В соответствии с п. 2 ст. 88 АПК РФ арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство. Из содержания данной статьи следует, что вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда.

В силу ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд с учетом оценки всех доказательств по делу в их совокупности, с учетом их допустимости определяет необходимость допроса свидетелей.

Суд не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства о вызове в качестве свидетелей, считает, что в материалы дела представлено достаточно доказательств для принятия решения по настоящему делу.

Представитель заявителя ходатайствовал о назначении экспертизы.

Представитель заинтересованного лица возражал.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании ч. 2 ст. 64, ч. 3 ст. 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Кроме того, правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст. 82 АПК РФ, подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Принимая во внимание заявленные исковые требования, обстоятельства дела, а также, учитывая, что в материалы дела представлены и исследованы судом достаточные доказательства, необходимые для разрешения спора, суд, рассмотрев ходатайство заявителя о назначении судебной экспертизы отказывает в удовлетворении данного ходатайства в связи с отсутствием оснований, предусмотренных с ч. 1 ст. 82 АПК РФ.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме.

Представитель ИФНС России № 14 по г. Москве против удовлетворения заявленных требований возражал.

В силу ч. 2.1 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Исполняя требования Арбитражного суда Московского округа по настоящему делу, суд первой инстанции установил следующее.

В отношении взаимоотношений проверяемого Налогоплательщика с ООО «Октант», ООО «Арматт», ООО «Панорама», ООО «Атланта», ООО «Комплекс+», ООО «Балтик Стоне», ООО «Азимут», ООО «Базальт», ООО «Ривьера», ООО «Афина», ООО «Стройвест», ООО «Евролайт», ООО «Астрастрой», ООО «Гея», ООО «Посейдон», ООО «Автоформат», ООО «Успех», ООО «Омега» судами первой и апелляционной инстанций применен расчетный метод, предусмотренный подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ). При этом суд кассационной инстанции указал, что судами первой и апелляционной инстанций не была дана надлежащая оценка доводу Инспекции о том, что в данном случае расчетный способ определения налоговой обязанности (подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ) не применяется, поскольку назначение расчетного способа – это определение налоговой обязанности в результате восполнения документальной неподтвержденности операций или нарушения правил учета на основании имеющейся у налогового органа информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Таким образом, суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что судами первой и апелляционной инстанций не была дана надлежащая оценка доводам инспекции, которые имеют значение для правильного рассмотрения настоящего дела.

В рамках выездной налоговой проверки ООО «Пос Медиа» за период: 2016-2018 инспекцией установлено, что в проверяемом периоде Обществом заключены договоры на оказание услуг с заказчиками (рекламодателями). Основными заказчиками являлись: ООО «Кондитерская фабрика «Победа», ООО «Объединенные пивоварни «Хейнекен», ООО «Бондюэль-Кубань» и другие производители (поставщики) товаров, реализуемых в розничных продовольственных магазинах торговых сетей.

Согласно заключённым с заказчиками договорам общество обязуется оказать услуги по стимулированию спроса продукции заказчиков, а также способствованию узнаваемости товарного знака (лейбла) его продукции среди покупателей торговой сети ООО «X5 Retail Group» (Пятерочка, Перекресток, Карусель) посредством реализации рекламных акций и размещению рекламно-информационных материалов, содержащих изображение товарных знаков продукции и/или информацию о товаре или услуге в торговых объектах сети.

В рамках исполнения обязательств перед заказчиками обществом заключен договор с ООО «X5 Retail Group», согласно которому компания предоставляет агентству право на размещение POSM/ПОСМ (рекламно-информационных материалов, содержащих изображение товарных знаков продукции и/или информацию о товаре или услуге) в торговых объектах компании и право на проведение промо-акций в торговых объектах компании.

Для выполнения обязательств по договорам с заказчиками по производству POSМ/ПОСМ Общество привлекло ООО «Автомегаполис», ООО «Развитие», ООО «Арбис Групп», ООО «Октант», ООО «Арматт», ООО «Панорама», ООО «Атланта», ООО «Комплекс+», ООО «Балтик Стоне», ООО «Азимут», ООО «Базальт», ООО «Ривьера», ООО «Афина», ООО «Стройвест», ООО «Евролайт», ООО «Астрастрой», ООО «Гея», ООО «Посейдон», ООО «Автоформат», ООО «Успех», ООО «Омега» (далее – Спорные контрагенты).

Однако по результатам проведенных мероприятий налогового контроля установлено, что ООО «Пос Медиа» исполняло обязательства перед заказчиками по производству и размещению рекламно-информационных материалов следующим образом: производство POSM/ПОСМ осуществлялось на производственных мощностях ООО «Пос Медиа» и/или привлеченной организации ООО «Светофор»; доставка материалов осуществлялась перевозчиками ООО «ПЭК», ООО «Деловые Линии»; размещение материалов, монтаж/демонтаж рекламных носителей осуществлялись как силами штатных сотрудников ООО «Пос Медиа», так и самостоятельно (без участия подконтрольных обществу спорных контрагентов) привлеченными физическими лицами, не состоящими в официальных трудовых и/или гражданско-правовых отношениях ни с ООО «Пос Медиа», ни с взаимозависимой организацией ООО «Пос Медиа Маркет», ни с привлеченными ООО «Пос Медиа» спорными контрагентами, а являющимися сотрудниками различных курьерских организаций, с которыми и у заявителя, и у взаимозависимой организации ООО «Пос Медиа Маркет», и у спорных контрагентов: ООО «Автомегаполис», ООО «Развитие», ООО «Арбис Групп», ООО «Октант», ООО «Арматт», ООО «Панорама», ООО «Атланта», ООО «Комплекс+», ООО «Балтик Стоне», ООО «Азимут», ООО «Базальт», ООО «Ривьера», ООО «Афина», «Стройвест», ООО «Евролайт», ООО «Астрастрой», ООО «Гея», ООО «Посейдон», ООО ООО «Автоформат», ООО «Успех», ООО «Омега» также отсутствовали финансово-хозяйственные отношения, что подтверждается в том числе банковскими выписками указанных организаций (том 10, том 11 л.д. 1-39).

Таким образом, инспекцией опровергнут факт исполнения обязательств по договорам надлежащими лицами, в связи с чем обществу вменяется нарушение пп. 2 п. 2 ст. 54.1 НК РФ.

Данный вывод инспекции подтверждается следующими доказательствами:

1. общество обладает производственными и трудовыми ресурсами, необходимыми для производства и поставки рекламных материалов в рамках заключенных с заказчиками договоров. В ходе выездной налоговой проверки установлено, что общество входит в группу компаний, объединенную одним физическим лицом ФИО4 – учредитель ООО «Пос Медиа». В данную группу входят следующие организации: ООО «Пос Медиа», ООО «Пос Медиа Маркет», ООО «Пос Маркет». Обществом зарегистрировано обособленное подразделение по адресу: 143581, Московская обл., Истринский р-н, Обушково, д. 120, где располагается производство рекламных носителей и материалов. По результатам анализа информации, размещенной на сайте заявителя в сети Интернет (www.pos-mediamarket.ru), установлено, что ООО «Пос Медиа» является организацией полного производственного цикла рекламно-информационных материалов;

2. показаниями ФИО5 (генеральный директор ООО «Пос Медиа Маркет» и коммерческий директор ООО «Пос Медиа» – протоколы допросов от 24.04.2018 б/н, 04.10.2018 б/н, от 05.03.2019 № 720/19 – том 8 л.д. 38-50), ФИО6 (генеральный директор ООО «Пос Медиа» – протокол допроса от 24.04.2018 б/н), ФИО7 (главный бухгалтер ООО «Пос Медиа» и ООО «Пос Медиа Маркет» – протокол допроса от 14.05.2018 б/н), ФИО8 (заместитель начальника производства – протокол допроса от 11.03.2020 б/н – том 8 л.д. 51-53), ФИО9 (менеджер ООО «Пос Медиа» – протокол допроса от 16.03.2020 б/н – том 8 л.д. 54-56), ФИО10 (менеджер ООО «Пос Медиа» – протокол допроса от 13.03.2020 б/н – том 8 л.д. 57-59); из которых установлено, что ФИО5 из всех Спорных контрагентов знает только ООО «Автомегаполис», ФИО7 никогда не видела в офисе представителей Спорных контрагентов, как заключались договоры ей также не известно, ФИО8 работал в должности заместителя начальника производства, производство рекламных изделий и оборудование находилось по адресу: Московская обл., деревня Обушково, ФИО9 сообщил, что в его должностные обязанности входили закупка материалов для производства рекламной продукции; поиск поставщиков и подрядчиков; организацией размещения, монтажа/демонтажа рекламных носителей в магазинах торговой сети «X5 Retail Group» /(Пятерочка, Перекресток, Карусель), о Спорных контрагентах ему ничего не известно. Из показаний сотрудников общества также установлено, что заказчики заказывают у общества размещение рекламы в магазинах сети «X5 Retail Group» (Пятерочка, Перекресток, Карусель). ООО «X5 Retail Group» предоставляло списки адресов для размещения рекламных носителей и согласования рекламных акций, далее данные списки передавались заказчикам. Заказчиками выбирались конкретные адреса торговых сетей для рекламных акций и передавались по электронной почте ООО «Пос Медиа», далее в ООО «X5 Retail Group»передавался список для согласования. Менеджер ООО «Пос Медиа» заполнял необходимую форму, в которой указывались адреса магазинов, период проведения рекламной акции, какая реклама, носители рекламы, расчет количества продуктов в каждый магазин, стоимость услуги магазинах сети «X5 Retail Group». В основном магазины торговых сетей находились в г. Москва. Далее заказ направлялся на производство, расположенное по адресу: <...>. На производстве работало 7 человек (конструктор, печатники, фрезеровщики, заместитель начальника производства, начальник производства). Когда было необходимо в короткий срок изготовить изделия, нанимали физических лиц, которых привозили на автобусе, данные физические лица занимались сборкой и склейкой готовой продукции. Для производства изделий рекламных носителей привлекали также ООО «Светофор». Спорные организации никакого участия в исполнении договорных обязательств ООО «Пос Медиа» перед заказчиками не принимали. Производство рекламных материалов осуществлялось на производственных мощностях проверяемого лица и/или привлеченной организации ООО «Светофор»; доставка материалов осуществлялась перевозчиками ООО «ПЭК», ООО «Деловые Линии»; для монтажа/демонтажа рекламных носителей привлекались физические лица, являющиеся сотрудниками организаций ООО «Бринго», ООО «Факел», ООО «Достависта», ИП ФИО11 и т.д.,

3. показаниями физических лиц, фактически оказавших услуги по размещению рекламных носителей, указанных в списках, представленных «ИКС 5 Ритейл Групп» (том 9 л.д. 1-76): ФИО12 (протокол допроса от 12.02.2020 б/н – том 8 л.д. 80-81), ФИО13 (протокол допроса от 19.02.2020 б/н – том 8 л.д. 77-79), ФИО14 (протокол допроса от 17.02.2020 б/н – том 8 л.д. 72-73), ФИО15 (протокол допроса от 14.02.2020 б/н), ФИО16 (протокол допроса от 27.02.2020 б/н – том 8 л.д. 74-76), ФИО17 (протокол допроса от 12.02.2020 б/н – том 8 л.д. 69-71), ФИО18 (протокол допроса от 28.02.2020 б/н – том 8 л.д. 66-68), ФИО19 (протокол допроса от 18.02.2020 б/н – том 8 л.д. 63-65), ФИО20 (протокол допроса от 13.02.2020 б/н – том 8 л.д. 60-62), ФИО21 (протокол допроса от 17.12.2020 б/н - том 8 л.д. 124-126), ФИО22 (протокол допроса от 20.03.2020 № 80 – том 8 л.д. 118-123), ФИО23 (протокол допроса от 04.03.2020 № 630 - том 9 л.д. 81-83), ФИО24 (протокол допроса от 20.03.2020 № 13-11 – том 8 л.д. 115-117), ФИО25 (протокол допроса от 16.03.2020 б/н – том 8 л.д. 111-114), ФИО26 (протокол допроса от 19.03.2020 б/н – том 8 л.д. 109-110), ФИО27 (протокол допроса от 31.08.2020 № 1459 – том 8 л.д. 106-108), ФИО28 (протокол допроса от 02.08.2020 б/н – том 8 л.д. 103-105), ФИО29 (протокол допроса от 02.08.2020 б/н – том 8 л.д. 99-102), ФИО30 (протокол допроса от 30.07.2020 № 1481 – том 9 л.д. 77-80), из которых установлено, что данные физические лица, оказывали услуги по монтажу/демонтажу рекламных носителей, по проведению фотосъемок рекламных носителей в торговых сетях ООО «X5 Retail Group»; указанные физические лица являлись сотрудниками различных курьерских организаций: ООО «Бринго Столица», ООО «Невский Берег», ООО «Деливери-С», ИП Староверов, ООО «Гамма», ООО «Синергия», ООО ТД «Деловой Проект», ООО «ТПК Сочи», ООО «Факел», ООО «Достависта», ИП ФИО11 и т.д.; данный вид работы является для них подработкой, либо дополнительным заработком; работу предоставляли либо менеджеры курьерских организаций, либо менеджеры компании ООО «Пос Медиа», материал для монтажа давали в офисе курьерских организаций, либо он находился непосредственно в торговых сетях;

4. показаниями физических лиц, указанных в списках, представленных «ИКС 5 Ритейл Групп» (том 9 л.д. 1-76): ФИО31 (протокол допроса от 10.02.2020 б/н – том 8 л.д. 94-95), ФИО32 (протокол допроса от 25.03.2020 № 142 – том 8 л.д. 91-93), ФИО33 (протокол допроса от 21.09.2020 б/н – том 8 л.д. 96-98), ФИО34 (протокол допроса от 24.08.2020 б/н – том 8 л.д. 88-90), ФИО35 (протокол допроса от 13.08.2020 б/н – том 8 л.д. 85-87), ФИО36 (протокол допроса от 24.03.2020 № 82 – том 8 л.д. 82-84), которые сообщили, что свои паспортные данные для допуска к работам по проведению монтажа/демонтажа и фотосъемки рекламных носителей в торговых сетях ООО «X5 Retail Group» не предоставляли и данные услуги не оказывали;

5. показаниями физических лиц, указанных в заявках на допуск на территорию магазинов торговой сети ООО «X5 Retail Group» в Республике Башкортостан, представленных ООО «Пос Медиа»: ФИО37 (протокол допроса от 10.12.2020 № 192 – том 9 л.д. 117-123), ФИО38 (протокол допроса от 18.01.2021 б/н – том 9 л.д. 124-127), ФИО39 (протокол допроса от 18.12.2020 б/н - том 8 л.д. 99-102), ФИО40 (протокол допроса от 21.01.2021 б/н - том 9 л.д. 90-93), ФИО41 (протокол допроса от 10.12.2020 № 192 – том 9 л.д. 94-99), по результатам которых установлено, что работы по монтажу/демонтажу рекламных носителей и фотосъемки в магазинах торговой сети Пятерочка, Перекресток, Карусель, Дикси, допрошенные свидетели не выполняли. Свидетели ФИО41, ФИО40, ФИО38 в период выполнения работ по монтажу/демонтажу рекламных носителей и фотосъемки работали в другой сфере деятельности, по данному виду деятельности никогда не работали. Свидетель ФИО39 участвовала в рекламных акциях (проводила дегустацию продуктов) в г. Уфе через рекламные агентства «Эквилон», «Четыре ПИ». Свидетель ФИО37 осуществлял монтаж шелфбаннеров, воблеров через рекламные агентства «Эквилон», «Четыре ПИ». Никакого отношения к деятельности Налогоплательщика и/или Спорных контрагентов они не имеют;

6. изъятым в ходе проведения выемки (том 11 л.д. 103-138) разрешением на проведение монтажа/демонтажа рекламного оборудования для предоставления доступа на территорию магазинов «Пятерочка» с 08.11.2017 по 30.06.2018 со следующим списком сотрудников: ФИО42, ФИО43, ФИО44, ФИО45, ФИО46, ФИО47, ФИО48, ФИО49, ФИО50, ФИО51 (получали доход в ООО «Пос Медиа»), ФИО52, ФИО53, ФИО54 (не работали), ФИО55 (получал доход в ГУП «Москоллектор»), ФИО56 (получал доход в ООО «КМС»), ФИО57 (получал доход в ООО «Альфа Рязань»), ФИО58 (получал доход в Филиал ФГУП «Охрана» Росгвардии по г. Москве), ФИО59 (получал доход в ООО «ТрансКоммун-Сервис»), ФИО60, ФИО61 (получали доход в ООО «Шико»), ФИО62 (получал доход в ЧУ OДПО «СТБШ»), ФИО63 (получал доход в ООО «Городской супермаркет»);

7. изъятым в ходе проведения выемки (том 11 л.д. 103-138) ежедневником, в котором отражен список телефонов физических лиц, привлекаемыми ООО «Пос Медиа» для монтажа/демонтажа рекламных носителей в регионах, с указанием сумм за выполнение работ (данные лица не состоят в трудовых и/или гражданско-правовых отношениях ни с ООО «Пос Медиа», ни с взаимозависимой организацией ООО «Пос Медиа Маркет», ни с привлеченными ООО «Пос Медиа» Спорными контрагентами).

Факт относимости и допустимости доказательств, полученных инспекцией в результате проведенной выемки подтвержден вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2021 по делу № А40-34955/21-75-882 по заявлению ООО «Пос Медиа» к инспекции о признании незаконными действий по производству выемки, изъятия документов и предметов у ООО «Пос Медиа», оформленных протоколом от 15.12.2020 № 1 (Определением ВС РФ от 04.04.2022 № 305-ЭС-2669 отказано в передаче кассационной жалобы ООО «Пос Медиа» для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ) и от 13.10.2021 по делу № А40-174635/21-116-1478 по заявлению ООО «Пос Медиа» к инспекции о признании незаконными действий по осмотру документов и предметов, оформленных протоколами от 21.12.2021 и 24.12.2021 (Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21.04.2022 решение Арбитражного суда г. Москвы оставлено без изменения, кассационная жалоба ООО «Пос Медиа» – без удовлетворения).

Кроме того, по результатам проведенных мероприятий налогового контроля в отношении спорных контрагентов, контрагентов 2-го и последующих звеньев установлено следующее. Спорные контрагенты (16 из 21) созданы незадолго до заключения договоров с обществом:

1. ООО «Омега» (дата создания – 02.06.2016, дата заключения договора – 03.06.2016 (том 23 л.д. 30-31));

2. ООО «Астра Строй» (дата создания – 15.06.2017, дата заключения договора – 16.06.2017 (том 16 л.д. 103-104));

3. ООО «Ривьера» (дата создания – 19.05.2017, дата заключения договора – 20.05.2017(том 24 л.д. 12-13));

4. ООО «Базальт» (дата создания – 02.05.2017, дата заключения договора – 05.05.2017 (том 21 л.д. 104-105));

5. ООО «Гея» (дата создания – 06.06.2017, дата заключения договора – 09.06.2017 (том 22 л.д. 10-11));

6. ООО «Афина» (дата создания – 12.05.2017, дата заключения договора – 15.05.2017 (том 16 л.д. 122-123));

7. ООО «Стройвест» (дата создания – 26.06.2017, дата заключения договора – 01.07.2017 (том 24 л.д. 32-33));

8. ООО «Евролайт» (дата создания – 26.06.2017, дата заключения договора – 01.07.2017 (том 22 л.д. 15-16));

9. ООО «Посейдон» (дата создания – 06.06.2017, дата заключения договора – 09.06.2017 (том 23 л.д. 106-107));

10. ООО «Арматт» (дата создания – 25.05.2016, дата заключения договоров – 08.06.2016 (том 20 л.д. 80-81, 100-101, 107-108);

11. ООО «Автоформат» (дата создания – 17.04.2017, дата заключения договора – 01.05.2017 (том 16 л.д. 50-51));

12. ООО «Атланта» (дата создания – 20.06.2016, даты заключения договоров – 01.07.2016, 01.08.2016(том 21 л.д. 39-40, 48-49, 59-60));

13. ООО «Азимут» (дата создания – 22.12.2015, дата заключения договора – 11.01.2016 (том 16 л.д. 52-53));

14. ООО «Октант» (дата создания – 16.12.2015, дата заключения договоров – 07.03.2016 (том 23 л.д. 16-17, 19-20, 22-23));

15. ООО «Комплекс+» (дата создания – 23.11.2015, даты заключения договоров – 01.06.2016, 25.09.2016 (том 22 л.д. 24-25, 38-39));

16. ООО «Балтик Стоне» (дата создания – 23.06.2016, дата заключения договора – 01.11.2016 (том 16 л.д. 144-145)), в связи с чем, заявителем не была и не могла быть проявлена должная осмотрительность при выборе спорных контрагентов: не приняты меры по установлению деловой репутации, в связи с отсутствием таковой; не проанализирована платежеспособность, наличие штатной численности, необходимых ресурсов и соответствующего опыта, не установлена способность выполнить заявленный комплекс работ.

По результатам проведенных мероприятий налогового контроля, в том числе допросов свидетелей установлено, что генеральные директора спорных контрагентов: ООО «Арматт» - ФИО64 (том 8 л.д. 1-3), ООО «Омега» - Шеффер И.В. (том 8 л.д. 4-7), ООО «Автоформат» - ФИО65 (том 8 л.д. 8-9), ООО «Панорама» - ФИО66, ООО «Атланта» - ФИО67, ООО «Комплекс+» - ФИО68, ООО «Азимут» - ФИО69 являются «номинальными», никакого участия в деятельности они не принимали: согласно сведениям ЕГРЮЛ генеральные директора ООО «Октант», ООО «Балтик Стоне», ООО «Базальт», ООО «Ривьера», ООО «Афина», ООО «Стройвест», ООО «Евролайт», ООО «Астрастрой», ООО «Гея», ООО «Посейдон», являются «массовыми»; генеральный директор ООО «Арбис групп» отрицает какие-либо финансово-хозяйственные взаимоотношения с Обществом (протокол допроса ФИО70 от 13.06.2018 б/н – том 14 л.д. 71-81), подписи ФИО70 на протоколах допроса и договорах, а также приложениях и дополнениях к договорам (том 20 л.д. 41-71) визуально не совпадают; подконтрольность Спорных контрагентов Обществу (при проведении выемки Инспекцией изъяты документы ООО «Автомегаполис», в частности оригиналы информационных писем ООО «Автомегаполис»; карточка АО «Альфа банк» с образцами подписей генерального директора ООО «Автомегаполис» ФИО71; оригиналы уведомлений ИФНС России № 24 по г. Москве в отношении организации ООО «Автомегаполис» об отказе в приеме налоговой декларации (расчета) и (или) о том, что расчет считается не представленным, за 2 и 3 квартал 2018 – том 11 л.д. 134-138)); спорными контрагентами не представлялись справки по форме 2-НДФЛ, согласно представленным сведениям о среднесписочной численности у Спорных контрагентов: ООО «Арбис Групп», ООО «Октант», ООО «Арматт», ООО «Панорама», ООО «Атланта», ООО «Комплекс+», ООО «Балтик Стоне», ООО «Азимут», ООО «Базальт», ООО «Ривьера», ООО «Афина», ООО «Стройвест», ООО «Евролайт», ООО «Астрастрой», ООО «Гея», ООО «Посейдон», ООО «Автоформат», ООО «Успех» и ООО «Омега» отсутствовала штатная численность; у Спорных контрагентов: ООО «Автомегаполис», ООО «Развитие» штатная численность минимальна и «номинальна», что подтверждается в том числе допросами следующих свидетелей:

1. генерального директора ООО «Автомегаполис» (в период с 22.06.2018 по настоящее время) ФИО71 (протокол допроса от 11.10.2018 № 437/18 – том 7 л.д. 148-150), который сообщил, что вся информация о деятельности ООО «Автомегаполис» ему стала известна со слов ФИО5 и ФИО72 (занимается ведением бухгалтерского и налогового учета в ООО «Автомегаполис») за неделю до допроса, основных поставщиков товаров, работ, услуг он не знает, какие услуги оказывались сотрудниками ООО «Автомегаполис», фамилии, имена и отчества сотрудников ООО «Автомегаполис» свидетель не знает, основных покупателей товаров, заказчиков работ, услуг (кроме покупателя окон ООО «Глория») не знает;

2. бывшего генерального директора ООО «Автомегаполис» (в период с 14.07.2017 по 21.06.2018) ФИО73 (протокол допроса от 30.09.2019 № 185 – том 7 л.д. 137-143), который сообщил, что основных поставщиков товаров, работ, услуг свидетель не знает, а организация занималось торговлей строительными материалами и предоставлением услуг логистики, деятельностью организации занимался ФИО72;

3. ФИО74 (протокол допроса от 13.08.2018 б/н – том 7 л.д. 127-129) которая сообщила, что в ООО «Автомегаполис» никогда не работала;

4. ФИО75 (протокол допроса от 31.07.2020 б/н – том 7 л.д. 130-132), которая сообщила, что в ООО «Автомегаполис» никогда не работала;

5. ФИО76 (протокол допроса от 18.09.2020 б/н – том 7 л.д. 144-147), которая сообщила, что работала администратором, чем конкретно занималось ООО «Автомегаполис» не знает. Также Инспекция установила наличие одних и тех же сотрудников в ООО «Автомегаполис» и ООО «Развитие»: ФИО76, ФИО73, ФИО72, которые в ходе допросов (ФИО76 и ФИО73) показали, что никакого отношения к деятельности ООО «Развитие» не имеют.

По требованиям (поручениям) инспекции в ходе проведения выездной налоговой проверки документы по взаимоотношениям с заявителем спорными контрагентами представлены не были, кроме ООО «Автомегаполис», которое представило только приложение от 01.06.2018 № 29 к договору от 10.01.2018 № ПМ-2 и договор на оказание услуг от 03.09.2018 № ПМ-03/09-18;

В ответ на требование инспекции о представлении документов (информации) от 07.10.2019 № 19-06/37960 обществом не представлены документы по взаимоотношениям с ООО «Гея» за период с 01.01.2016 по 31.12.2018, вместе с тем, в материалы настоящего дела обществом представлены копии договора от 09.06.2017 № 31, дополнительного соглашения № 1 к приложению № 1 к договору от 09.06.2017 № 31, акта приема-передачи оказанных услуг от 30.06.2017 к договору от 09.06.2017 № 31 (том 22 л.д. 10-14), при визуальном осмотре которых установлено, что копии указанных документов содержат ложные сведения, свидетельствующие в сознательном искажении представляемых налогоплательщиком доказательств (том 22 л.д. 13-14);

Налоговая отчетность представлена спорными контрагентами с минимальными показателями; налоговая нагрузка спорных контрагентов значительно ниже сложившейся среднеотраслевой налоговой нагрузки по налогоплательщикам, осуществляющим аналогичный вид деятельности.

Спорные контрагенты исключены из Единого государственного реестра юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ) как недействующие, либо ликвидированы.

У спорных контрагентов также отсутствовали материальные ресурсы для осуществления деятельности: изготовления и размещения ПОСМ.

Спорные контрагенты обладают признаками «технических» организаций, без признаков ведения реальной финансово-хозяйственной деятельности (отсутствуют расходы, необходимые для ведения реальной финансово-хозяйственной деятельности, в том числе перечисления денежных средств на привлечение работников по договорам подряда и т.д., что подтверждается банковскими выписками (том 10, том 11 л.д. 1-39)).

Из анализа движения денежных средств по расчетным счетам спорных контрагентов установлено, что затраты, связанные с размещением ПОСМ в торговых объектах ООО «ИКС 5 Ритейл Групп» отсутствуют, при этом в дальнейшем денежные средства перечисляются «техническим» организациям за продукцию, не связанную с выполнением услуг в рамках заключенных с обществом договоров, т.е. с изменением назначения платежа (том 10, том 11 л.д. 1-39).

Совпадение IP-адресов ООО «Пос Медиа» со спорным контрагентом ООО «Автомегаполис», а также взаимозависимого лица ООО «Пос Медиа Маркет» с ООО «Автомегаполис», ООО «Развитие», ООО «Балтик Стоне», ООО «Арматт», ООО «Автоформат», ООО «Омега», ООО «Комплекс+», ООО «Атланта», ООО «Афина», ООО «Гея», ООО «Астрастрой», ООО «Ривьера», ООО «Базальт», ООО «Успех», с которых данными организациями осуществлялся вход в систему «Банк-Клиент», что в совокупности с иными установленными признаками подконтрольности данных контрагентов заявителю, указывает на согласованность действий общества и спорных контрагентов и на наличие признаков умысла в действиях налогоплательщика по выбору данных контрагентов (том 11 л.д. 40-102).

Установлена неуплата НДС в бюджет по операциям, осуществленным спорными контрагентами по цепочке взаимоотношений – налоговый «разрыв».

Контрагенты 2-го и последующих звеньев обладают признаками «технических» организаций, без признаков ведения реальной финансово-хозяйственной деятельности (штатная численность отсутствует, отсутствуют расходы, необходимые для ведения реальной финансово-хозяйственной деятельности, в том числе перечислений денежных средств на привлечение работников по договорам подряда).

Денежные средства, полученные от общества в рамках заключенных договоров, перечислялись на счета организаций, которые не осуществляли реальную финансово-хозяйственную деятельность, после чего через цепочку «транзитных» организаций обналичивались, в т.ч. путем вывода денежных средств за границу при фактическом отсутствии ввоза товара на территорию РФ.

Таким образом, установлено, что у спорных контрагентов отсутствовали необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, что подтверждается вышеуказанными фактами и доказательствами, представленными инспекцией в материалы дела.

Также материалами проверки (анализ движения денежных средств по расчетным счетам Спорных контрагентов – том 10, том 11 л.д. 1-39) опровергается привлечение спорными контрагентами сотрудников курьерских организаций ООО «Бринго Столица», ООО «Невский Берег», ООО «Деливери-С», ИП Староверов и других организаций, являвшихся наряду с сотрудниками Заявителя реальными исполнителями работ. При этом, как указано выше, по результатам проведенных мероприятий налогового контроля (выемка, допросы свидетелей) установлено самостоятельное привлечение обществом для исполнения договорных обязательств общества перед заказчиками сотрудников ООО «Пос Медиа» и физических лиц, являющихся сотрудниками организации ООО «Бринго Столица», ООО «Невский Берег», ООО «Деливери-С» и других организации.

При этом представленные заявителем в материалы настоящего судебного дела фотографии, не являются фотоотчетами спорных контрагентов об исполнении договоров, поскольку не содержат даты и времени их изготовления, большинство из них не содержит указания на наименование и адрес магазина торговой сети «ИКС 5 Ритейл Групп», где данные фотографии были сделаны, в связи с чем не представляется возможным установить во исполнение какого договора, где, когда и каким именно контрагентом были сделаны указанные фотографии.

Как указывает общество, из банковских выписок, представленных в материалы налоговой проверки следует, что ООО «Автомегаполис» производило оплату организации рекламных акций в адрес ООО «Стент» (т. 10, л.д. 44), оплату за печать и распространение рекламной продукции в адрес ООО «Глобал маркетинг Групп» (т. 10, л.д. 45), оплату по договору хранения и доставки в адрес ООО «АП Экспресс» (т. 10, л.д. 35, 38-41), оплату за транспортно-экспедиционные услуги в адрес ООО «Бриг-МВ» и т.п. (т. 10, л.д.54). Данные организации не имеют признаков «технических», имеют штат сотрудников и производственные ресурсы, что, по мнению заявителя, свидетельствует о реальном характере деятельности указанного спорного контрагента.

Вместе с тем следует учитывать, что перечисление денежных средств является распространенным способом создания видимости реальных хозяйственных операций, в связи с чем факт движения денежных средств по расчетному счету не может бесспорно подтверждать реальность хозяйственных операций.

Так 20.02.2018 организацией ООО «Глобал маркетинг Групп» произведен возврат денежных средств ООО «Автомегаполис», как ошибочно перечисленной суммы (том 10 л.д. 45). 15.05.2018 организацией ООО «Бриг-МВ» также произведен возврат денежных средств ООО «Автомегаполис», как ошибочно перечисленной суммы (том 10 л.д. 54).

Основной вид экономической деятельности организации ООО «Стент» по ОКВЭД – 43.31 «Производство штукатурных работ». Налоговая отчетность ООО «Стент» не представлялась, среднесписочная численность в 2018 составляла 0 человек, справки по форме 2-НДФЛ за 2018 не представлялись, сведения об основных средствах отсутствуют. Таким образом, данная организация обладает признаками «технической». Кроме того, установлено, что денежные средства, полученные ООО «Стент» от ООО «Автомегаполис» перечислены в адрес ИП ФИО77 за малярные и штукатурные работы, а также обналичены.

Денежные средства, перечисленные ООО «АП-экспресс» как оплата по договору ответственного хранения и доставки, не связаны с оказанием услуг по проведению монтажа, демонтажа рекламного оборудования в торговой сети «Х5 Retail Group».

Как указано в постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 01.08.2019 № Ф09-3682/19 реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим наличием и движением товара, но и реальностью исполнения договора именно заявленным контрагентом.

В рамках выездной налоговой проверки налоговым органом установлены обстоятельства, которые указывают на то, что документооборот, созданный между обществом и его контрагентами, носит формальный характер и имеет своей целью создание видимости хозяйственных операций с целью получения заявителем необоснованной налоговой экономии.

Относительно доводов общества о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности в отношении ООО «Автомегаполис» и ООО «Развитие».

Как отмечено в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 15658/09, важное значение имеет переговорный процесс, процесс выбора контрагентов. По условиям делового оборота, при осуществлении выбора субъектами предпринимательской деятельности своих контрагентов, оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения и соответствующего опыта.

Заключая сделку с поставщиком товара (работ, услуг), покупатель должен исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

По утверждению заявителя, при выборе контрагентов обществом проявлена должная осмотрительность.

Однако нахождение сведений о контрагентах в ЕГРЮЛ, не опровергают вывод Инспекции о том, что спорные контрагенты являются «техническими» организациями, поскольку процедура государственной регистрации юридических лиц осуществляется в заявительном порядке и действующее в данной сфере законодательство Российской Федерации не наделяет регистрирующий орган полномочиями по проверке фактической причастности лиц, заявленных в качестве генерального директора, к деятельности юридического лица. Процедура регистрации юридического лица не предусматривает обязательного личного участия учредителей и генеральных директоров при ее осуществлении, а допускает возможность направления полного пакета документов в регистрирующий орган почтовым отправлением с описью вложения.

Сведения о регистрации юридического лица носят формальный характер и не свидетельствуют о фактической деятельности организации. Налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Кроме того, в ответ на требования инспекции о предоставлении документов относительно условий выбора спорных контрагентов ООО «Пос Медиа» пояснило, что общество не хранит распечатки коммерческих предложений от потенциальных контрагентов, поступающих в огромном количестве, а также не хранит деловую переписку с контрагентами, поскольку хранить такой объем информации в электронном виде не имеем возможности из-за ограниченных возможностей сервера.

Вместе с тем, как было указано ранее 16 из 21 спорных контрагентов созданы незадолго до заключения договоров с обществом

Учитывая изложенное, надлежащих доказательств, свидетельствующих о принятии мер по установлению деловой репутации контрагентов, заявителем не представлено.

Таким образом, заявителем не была и не могла быть проявлена должная осмотрительность при выборе спорных контрагентов, не были проанализированы их платежеспособность, деловая репутация, наличие штатной численности, наличие необходимых ресурсов и соответствующего опыта, способность выполнить заявленный комплекс работ.

Более того, как было указано ранее, по совокупности выявленных в ходе выездной налоговой проверки обстоятельств инспекцией установлена подконтрольность спорных контрагентов обществу и согласованность их действий, т.е. заявителем намеренно создана схема минимизации налогообложения, в которой является выгодоприобретателем.

Учитывая все вышеизложенные обстоятельства в совокупности, инспекция обоснованно установила, что размещение материалов, монтаж/демонтаж рекламных носителей осуществлялись как силами штатных сотрудников ООО «Пос Медиа», так и самостоятельно (без участия подконтрольных обществу спорных контрагентов) привлеченными физическими лицами, не состоящими в официальных трудовых и/или гражданско-правовых отношениях ни с ООО «Пос Медиа», ни с взаимозависимой организацией ООО «Пос Медиа Маркет», ни с привлеченными ООО «Пос Медиа» спорными контрагентами, а являющимися сотрудниками различных курьерских организаций, с которыми и у заявителя, и у взаимозависимой организации ООО «Пос Медиа Маркет», и у спорных контрагентов: ООО «Автомегаполис», ООО «Развитие», ООО «Арбис Групп», ООО «Октант», ООО «Арматт», ООО «Панорама», ООО «Атланта», ООО «Комплекс+», ООО «Балтик Стоне», ООО «Азимут», ООО «Базальт», ООО «Ривьера», ООО «Афина», «Стройвест», ООО «Евролайт», ООО «Астрастрой», ООО «Гея», ООО «Посейдон», ООО «Автоформат», ООО «Успех», ООО «Омега» также отсутствовали финансово-хозяйственные отношения, что подтверждается в том числе банковскими выписками указанных организаций

Таким образом, инспекцией опровергнут факт исполнения обязательств по договорам надлежащими лицами (спорными контрагентами), в связи с чем, обществу вменяется нарушение пп. 2 п. 2 ст. 54.1 НК РФ.

Оценивая действия общества с точки зрения его добросовестности, суд должен исходить из совокупности всех обстоятельств, их объективного указания на злоупотребление Налогоплательщиком правом на применение налоговых вычетов по НДС и уменьшение расходов при исчислении налога на прибыль организаций.

Налогоплательщику необходимо подтвердить не выполнение работ (поставку товаров, оказание услуг) как таковых, а выполнение работ (поставку товара) именно его контрагентом (контрагентами).

Указанная позиция отражена в судебной практике: Определение ВАС РФ от 26.04.2011 № ВАС-5354/11, Постановление Девятого арбитражного суда от 07.02.2017 № 09АП-66772/2016, Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29.03.2017 № Ф05-3175/2017 по делу № А40-98029/2016.

Относительно представленного заявителем в материалы дела заключения специалиста от 27.11.2022 № 10/22-05, в соответствии с которым произведен расчет «действительных» налоговых обязательств общества по НДС и налогу на прибыль организаций, установлено следующее.

Согласно части 1 статьи 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закона должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Критически оценив заключение специалиста от 27.11.2022 № 10/22-05, установлено, что: как следует из текста заключения, оно фактически представляет собой лишь суждение по вопросам, поставленным перед специалистом обществом, оформленное в письменной форме; расчет суммы расходов, подлежащих учету при формировании налоговой базы по налогу на прибыль организаций, а также включение в состав налоговых вычетов по НДС сумм, предъявленных контрагентами, производится исходя из параметров реального исполнения, отраженных в финансово-хозяйственных документах налогоплательщика по сделкам (договорах, первичных документах, счетах-фактурах, платежных поручениях и т.д.), соответственно может быть подтвержден только указанными финансово-хозяйственными документами, а не суждением специалиста.

Из заключения (том 13 л.д. 7-9) следует, что на исследование были представлены договоры оказания услуг, заключенные между ООО «Пос Медиа» и ООО «Автомегаполис», ООО «Развитие», ООО «Арбис Групп», ООО «Октант», ООО «Арматт», ООО «Панорама», ООО «Атланта», ООО «Комплекс+», ООО «Балтик Стоне», ООО «Азимут», ООО «Базальт», ООО «Ривьера», ООО «Афина», ООО «Стройвест», ООО «Евролайт», ООО «Астрастрой», ООО «Гея», ООО «Посейдон», ООО «Автоформат», ООО «Успех», ООО «Омега» с приложениями.

При этом иные финансово-хозяйственные документы по взаимоотношениям общества с вышеуказанными организациями, а именно: счета-фактуры, акты приема-передачи выполненных работ (оказанных услуг) и т.д., на основании которых производится расчет суммы расходов, подлежащих учету при формировании налоговой базы по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, помимо договоров и приложений к ним, специалистом (экспертов) не исследовались.

На стр. 25-34 заключения (том 13 л.д. 25-34) указано, что при проведении оценки специалистом (экспертом) использован сравнительный подход, для чего им была получена информация о стоимости спорных услуг от следующих организаций:

Согласно сведениям ЕГРЮЛ ООО «Евро-Азиатская служба стимулирования сбыта», ОГРН <***>, ликвидирована 19.04.2022, при этом специалист в заключении ссылается на ответ менеджера по работе с клиентами компании от 15.11.2022. Среднесписочная численность ООО «Евро-Азиатская служба стимулирования сбыта» по состоянию на 01.01.2020 составляла 0 человек, на 01.01.2021 – 0 человек, на 01.01.2022 – 0 человек. Кроме того, ИФНС России № 9 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка указанной организации, вынесено решение от 17.06.2022 № 13-04/2550 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым налоговым органом доначислены к уплате в бюджет налог на прибыль организаций, НДС, соответствующие пени и штраф в общем размере 81 084 226,87 руб.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ адрес (место нахождения) ООО «Эйс Таргет», ОГРН <***>, совпадает с юридическим адресом ООО «Пос Медиа» (организация аффилированная и входящая в одну группу компаний с ООО «Пос Медиа Маркет»).

Основной вид деятельности ООО «Ритейл Навигатор», ОГРН <***>, согласно сведениям ЕГРЮЛ, 78.10 – деятельность агентств по подбору персонала. Адрес (место нахождения) организации: 196006, <...>, литера В, пом. 14.

В проверяемом периоде, в отличие от вышеперечисленных организаций, среднесписочная численность ООО «Пос Медиа» 7 человек в 2016 году, 25 человек в 2017 году, 44 человека в 2018 году.

При этом сравнительный подход при проведении оценки предполагает использование данных о работах (услугах), аналогичных объекту исследования (работы по монтажу, демонтажу и мониторингу наличия рекламно-информационных материалов).

Под определением «аналогичный» понимается «подобный, сходный, имеющий общие черты». При выборе организаций, выполняющих аналогичные работы (оказывающих аналогичные услуги), специалист (эксперт) должен исходить из критериев отраслевой принадлежности, осуществления конкретного вида деятельности, осуществления деятельности в проверяемые периоды, объема выручки, среднесписочной численности и т.д.

Учитывая вышеизложенное, специалистом (экспертом) неверно произведен отбор организаций для проведения исследования.

На стр. 34 заключения (том 13 л.д. 34) указано: «Поскольку датой оценки является 2016-2018 г.г., а информация предоставлена на ноябрь 2022 г., далее специалистом проводилась корректировка предоставленных данных на дату оценки методом долгосрочной индексации балансовой и иной стоимости».

В основе данного метода лежит пересчет известной балансовой стоимости объекта в полную (без учета износа) восстановительную стоимость на дату оценки. Причем исходная балансовая стоимость берется либо как первоначальная, если объект не переоценивался, либо как полная восстановительная стоимость по результатам последней переоценки.

Указанный метод позволяет рассчитать стоимость как многопрофильных, так и специализированных основных средств, по которым нет информации на рынке, применяется при оценке рыночной стоимости основных средств предприятия.

При этом определение оценки стоимости услуг проводится методом сравнения соответствия рыночных цен оцениваемой сделки с объектами аналогами, т.е. сопоставимыми сделками, проводимыми на рынке в тот же период времени.

Кроме того, специалистом (экспертом) при проведении исследования использованы неподлежащие применению индексы потребительских цен на ремонт и техническое обслуживание транспортных средств, на посреднические и прочие услуги (стр. 36 заключения).

Из вышеизложенного следует, что специалистом (экспертом) неверно выбран метод при проведении исследования.

Входе выездной налоговой проверки установлено, что ООО «Пос Медиа Маркет» (Агентство) заключен договор с «ИКС 5 Ритейл Групп» (Компания), согласно которому Компания предоставляет Агентству право на размещение ПОСМ (рекламно-информационных материалов, содержащих изображение товарных знаков продукции и/или информацию о товаре или услуге) в торговых объектах Компании и право на проведение промо-акций в торговых объектах компании.

Вместе с тем, специалистом (экспертом) не учтено, что Общество не являлось арендатором мест под размещение ПОСМ в магазинах торговой сети ООО «X5 Retail Group» (Пятерочка, Перекресток, Карусель), что подтверждается договором от 01.08.2015 № 01-6/10402, заключенным между Заявителем и ООО «X5 Retail Group» (том 9 л.д. 4-17) и, соответственно, не осуществляло расходы на аренду указанных мест.

При этом расходы по аренде мест в магазинах торговой сети ООО «X5 Retail Group» осуществляли заказчики (рекламодатели) общества, в том числе ООО «Блик Фудс», ООО «Нестле Россия», ООО «Пепсико Холдингс».

Контррасчет инспекции содержится в оспариваемом решении налогового органа и, учитывая установленные инспекцией в ходе выездной налоговой проверки и изложенные в оспариваемом решении инспекции обстоятельства в их совокупности, является законным, обоснованным и документально подтвержденным.

Кроме того, применение расчетного метода в данной ситуации неправомерно.

При определении налоговых обязательств заявителя путем полного отказа в праве на налоговые вычеты по НДС и на учет расходов по налогу на прибыль организаций по спорным сделкам налоговый орган использовал верный методологический подход, основанный на положениях налогового законодательства.

Более того, использованный инспекцией в проверке подход нашел поддержку: в рекомендациях, данных ФНС России территориальным налоговым органам в письме от 10.03.2020 № БВ-4-73060@ (далее – Письмо); в судебной практике ВС РФ (дело №А76-46624/2019 по заявлению ООО «Фирма «Мэри»).

Так во взаимосвязанных пунктах 10 и 11 Письма приведена позиция о том, что при встраивании «технической» компании или цепочки таких компаний между налогоплательщиком и лицом, осуществившим фактическое исполнение по сделке, сумма расходов и налоговых вычетов, подлежащая учету, производится исходя из параметров реального исполнения, отраженных в финансово-хозяйственных документах указанного лица по такой сделке (договорах, первичных документах, счетах-фактурах, платежных поручениях и т.п.).

Бремя доказывания размера документально не подтвержденных операций с лицом, осуществившим фактическое исполнение по сделке, лежит на налогоплательщике. Налогоплательщиком в соответствии с требованиями подпункта 6 пункта 1 статьи 23, статьи 54 НК РФ должны быть представлены сведения и документы, позволяющие установить указанное лицо и параметры спорной операции. Поскольку соответствующие сведения, а также подтверждающие их документы, должны быть проверены и оценены в рамках соответствующих контрольных мероприятий, то их предоставление должно производиться налогоплательщиком в ходе налоговой проверки, при представлении возражений на акт проверки.

Таким образом, налоговый орган учитывает расходы по налогу на прибыль организаций и вычеты по налогу на добавленную стоимость по указанным спорным операциям на основании обстоятельств, которые подлежат установлению с учетом сведений, документов, представленных налогоплательщиком, а также данных, полученных в рамках мероприятий налогового контроля и истребования документов (информации) о конкретных сделках от поставщика (подрядчика, исполнителя), осуществившего фактическое исполнение по сделке.

Применительно к операциям налогоплательщика, совершенным с использованием «технических» компаний это означает, что возможность применения расчетного метода, в том числе в условиях действия статьи 54.1 НК РФ, определяется не формальными, а материальными условиями – установлением по результатам налоговой проверки, в том числе при содействии самого налогоплательщика, лица, которое фактически производило исполнение по сделке, таким образом, чтобы вывести реально совершенные хозяйственные операции из «теневого» (не облагаемого налогами) оборота и осуществить их полное налогообложение (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 19.05.2021 № 309-ЭС20-23981).

При непредоставлении налогоплательщиком сведений и подтверждающих их документов о лице, осуществившем фактическое исполнение, и действительных параметрах спорной операции в силу того, что имел место формальный документооборот с «технической» компанией, налогоплательщик не вправе применять налоговые вычеты и учитывать расходы, понесенные по спорным операциям, поскольку обязательство не исполнено надлежащим лицом, и при этом налогоплательщиком не раскрыты сведения и не представлены подтверждающие их документы о действительном поставщике (подрядчике, исполнителе) и параметрах совершенных с ним операций.

Право на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость не предоставляется в силу косвенного характера данного налога как налога на потребление товаров (работ, услуг), взимаемого на каждой стадии их производства и реализации субъектами хозяйственного оборота до передачи потребителю.

Расходы по указанным операциям также не учитываются в полном объеме.

В данном случае расчетный способ определения налоговой обязанности (подпункт 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса) не применяется, поскольку назначение расчетного способа – это определение налоговой обязанности в результате восполнения документальной неподтвержденности операций или нарушения правил учета на основании имеющейся у налогового органа информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

В рассматриваемом случае отсутствуют операции, совершенные на рыночных условиях с установленными контрагентами, сравнимые с операциями, совершаемыми аналогичными налогоплательщиками при соблюдении требований, предусмотренных статьей 54.1 Кодекса. Получение ценовых конкурентных преимуществ за счет неуплаты налогов является недопустимым и препятствует развитию экономики Российской Федерации.

Характер установленных налоговым органом нарушений предполагает исключение из состава налоговой базы по налогу на прибыль организаций затрат общества по операциям со спорным контрагентом в полном размере, а также отказ в применении всех налоговых вычетов по НДС, предъявленному спорным контрагентом. Расчетный способ определения налоговых обязательств в данном случае неприменим, что подтверждается судебной практикой (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.05.2021 по делу № А76-46624/2019).

При изложенных обстоятельствах суд приходит к выводу, что заявленные требования не обоснованы и удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 110, 167 - 170, 176, 201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявления ООО «Пос Медиа» о признании недействительным решения ИФНС России № 14 по городу Москве от 16.03.2022 № 1375 в части, отмененной судом кассационной инстанции, отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Г.Э. Смирнова