Решение от 6 февраля 2017 г. по делу № А40-178946/2016

Именем Российской Федерации


Решение


Дело № А40-178946/16-121-1608
г. Москва
06 февраля 2017г.
Резолютивная часть решения суда объявлена 31 января 2017г.

Полный текст решения суда изготовлен 06 февраля 2017г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего - судьи Аксеновой Е.А.

При ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1

Рассматривает в открытом судебном заседании суда дело

по заявлению ОАО «Российские железные дороги» (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727, дата регистрации 23.09.2003, 107174, Москва, Новая Басманная, д.2)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 19.04.2004, 123995, Москва, ул. Садовая - Кудринская, 11)

третьи лица: ОАО ХК «Технохим - холдинг» (191002, Санкт – Петербург, ул. Рубинштейна, д. 11, литер А, помещение 10Н), ООО «ПКП «МОБОЙЛ» (121309, Москва, ул. Барклая, д. 13, стр. 2, 105064, Москва, ул. Старая Басманная, д. 7, стр. 2)

о признании недействительными п. 2, 3 решения и предписания от 26.05.2016 № 223ФЗ-223/16

с участием: от заявителя: ФИО2 (по дов. от 25.02.2015 № 149-ДП, паспорт), от ответчика: ФИО3 (по дов. от 12.09.2016 № ИА/62650/16, паспорт), от третьих лиц: неявка, извещены,

установил:

ОАО «РЖД» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения ФАС России (далее – ответчик, Антимонопольный орган) от 26.05.2016 № 223ФЗ-223/16 в части пунктов 2,3, предписания от 26.05.2016 № 223ФЗ-223/16.

В судебном заседании Заявитель поддержал заявленные требования.

Ответчик представил отзыв, просит суд отказать в удовлетворении заявленных требований.

Дело рассмотрено в порядке, установленном статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьих лиц, при наличии сведений об их надлежащем извещении о месте и времени рассмотрения дела.

Судом проверен срок на обращение с заявлением в суд, трехмесячный срок, установленный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соблюден заявителем.

Оценка доказательств показала следующее.

29.04.2016 ОАО «РЖД» (Заказчик) на официальном сайте разместило извещение и документацию о проведении открытого конкурса в электронной форме открытого аукциона в электронной форме № 4899/ОАЭ-РЖДС/16 на право заключения договора поставки дизельного топлива для нужд ОАО «РЖД».

18.05.2016 в ФАС России поступила жалоба ОАО «Холдинговая компания «Технохим-холдинг» на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме № 4899/ОАЭ-РЖДС/16

По результатам рассмотрения жалобы, Комиссией ФАС России было принято оспариваемое решение, в соответствии с пунктом 2 которого в действиях ОАО «РЖД» установлены нарушения части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в соответствии с пунктом 3 решения, выдано обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушении.

В соответствии с предписанием от 26.05.2016 № 223ФЗ-223/16, Заказчику при рассмотрении заявок на участие в Аукционе предписано не учитывать требования к участникам Аукциона, установленные пунктами 2, 5.4.3.6-5.4.3.8,6.7.10 Документации.

Общество, не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331 (далее - Положение), ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Порядок проведения торгов отдельными видами юридических лиц, а также возможность оспаривания их результатов регламентирован положениями Закона N 223-ФЗ.

Как следует из части 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Из оспариваемого решения ФАС России следует, что нарушение данной нормы Обществом выразилось в следующем.

Пунктом 2 Документации установлено: «Участник должен являться производителем либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем.

В подтверждение того, что участник является производителем товара либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем, участник в составе заявки должен представить:

-документ, подтверждающий, что участник является производителем; или информационное письмо, или иной документ, выданные производителем, и/или действующий дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров, и/или действующий договор с дилером/поставщиком с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику»

Пунктами 5.4.3.6, 5.4.3.7, 5.4.3,8 Документации к участникам Аукциона установлены следующие дополнительные требования:

«5.4.3.6. отсутствие просроченной задолженности перед ОАО «РЖД» за 3 (три) года, предшествующие дате размещения извещения о проведении аукциона и аукционной документации на сайтах;

5.4.3.7 отсутствие неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД»;

5.4.3.8. непричинение вреда имуществу ОАО «РЖД».»

Кроме того, пунктом 6.7.10 Документации установлено, что Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверке его заявка может быть отклонена.

Также Документацией установлены требования о предоставлении обеспечения заявки (пункт 1.6 Документации) и обеспечения исполнения договора (пункт 1.7 Документации).

Согласно подпункту 7.6.1 пункта 7.6 Документации участник имеет право предоставить обеспечение аукционной заявки, как в форме внесения денежных средств, так и в форме банковской гарантии.

Подпунктом 7.6.10 пункта 7.6 Документации установлено: «При выборе способа обеспечения заявки в форме банковской гарантии участник должен предоставить банковскую гарантию, выданную одним из банков, размер собственных средств (капитала) которого («Базель III») по форме 123 на последнюю отчетную дату и в течение предыдущих шести месяцев составляет не менее двадцати миллиардов рублей в соответствии с информацией, размещенной Центральным банком Российской Федерации на сайте www.cbr.ru, или одним из банков, указанных в приложении № 3 к аукционной документации. Срок действия банковской гарантии должен составлять 120 (сто двадцать) дней со дня вскрытия заявок, установленного в пункте 1.8 аукционной документации. Оригинал банковской гарантии должен быть представлен в составе аукционной заявки».

Приложениями № 3, 4 к Документации установлены закрытые перечни банков, приемлемых для обеспечения заявки (в количестве 51 банка) и обеспечения исполнения договора (в количестве 10 банков).

При этом, представление банковской гарантии, выданной любыми другими банками, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам Аукциона, либо на качество исполнения таких обязательств

На основании изложенного, ФАС России пришел к выводу, что установление вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам Аукциона и отказ в допуске участникам Аукциона в случае несоответствия им ограничивает круг участников закупки и противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Суд полагает данные доводы необоснованными, при этом исходит из следующего.

Пункты 5.4.3.6, 5.4.3.7, 5.4.3,8 Документации, где установлены требования к участникам Аукциона об отсутствии просроченной задолженности перед ОАО «РЖД» за 3 (три) года, предшествующие дате размещения извещения о проведении аукциона и аукционной документации на сайтах (пункт 5.4.3.6); отсутствие неисполненных обязательств перед ОАО «РЖД» (пункт 5.4.3.7); непричинение вреда имуществу ОАО «РЖД» (пункт 5.4.3.8), в составе Положения о закупке согласованы с ФАС России, что подтверждается письмом от 26.06.2014 N АЦ/25658-ПР/14 и свидетельствует о том, что антимонопольный орган подтвердил их соответствие требованиям Закона о закупке, антимонопольного законодательства и иных нормативных актов, связанных с проведением закупок ОАО "РЖД".

Правомерность установления указанных требований также подтверждается правовой позицией антимонопольного органа в пункте 8 письма ФАС России "Разъяснения по вопросам применения Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 24.12.2012 N ИА/44025/12, а также в письме Минэкономразвития России от 02.09.2011 N Д28-317. Более того, при проведении аукциона никому из участников не было отказано в допуске к участию в связи с несоответствием данному требованию.

Таким образом, учитывая позицию антимонопольного органа, изложенную в письме от 26.06.2014 N АЦ/25658-ПР/14, а также во исполнение требований ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, в соответствии с требованиями п. 159 Положения о закупке, пунктами 5.4.3.6, 5.4.3.7, 5.4.3.8 аукционной документации правомерно и обоснованно установлены требования об отсутствии у участника просроченной задолженности перед ОАО "РЖД" за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении аукциона и аукционной документации, отсутствии у участника неисполненных обязательств перед ОАО "РЖД", не причинении участником вреда имуществу ОАО "РЖД".

Соответствие требованиям, указанным в пунктах 5.4.3.6, 5.4.3.7, 5.4.3.8 аукционной документации, подтверждается участником в декларативной форме в соответствии с приложением N 1 к аукционной документации, что не требует каких-либо затрат или дополнительных усилий со стороны участников, поскольку им достаточно просто указать на соответствие данным требованиям.

Пунктом 6.7.10 Документации установлено, что Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках, участников, путем выездных проверок.

Суд приходит к выводу о том, что данное требование не ограничивает права участников закупки, более того, указанное требование обусловлено более значимыми правовыми последствиями для участника закупки, нежели несоответствие заявки формальным требованиям закупочной документации, а потому требует большей проработанности со стороны организатора закупки и наличия у него неопровержимых доказательств недостоверности представленных сведений.

Выездная проверка осуществляется в соответствии с пунктом 6.7.10 конкурсной документации. Проверки являются выездными, то есть осуществляются с выездом на место, где в соответствии с указанными в заявке сведениями, находится юридическое лицо и/ или, например, указанные в заявке производственные мощности участника. Целью проведения выездной проверки является подтверждение достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках

Установленный порядок выездных проверок не противоречит законодательству и не ограничивает конкуренцию, более того, ФАС России не представлены ссылки на нормативно-правовые акты, запрещающие проведение выездных проверок.

Кроме того, суд считает, что установление в документации условия о том, что участник закупки должен являться производителем товара либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем, не ограничивает круг поставщиков, поскольку по смыслу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации поставщиком товаров может быть лицо, которое производит либо закупает товар, чему не противоречат вышеизложенные условия Конкурсной документации (данная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 11 октября 2016 г. по делу № А40-180170/15).

Как следует из спорного решения, Комиссией ФАС России установлено, что Приложением № 5 к Документации установлен перечень банков, приемлемых для обеспечения конкурсной заявки (в количестве 50 банков).

Приложением № 3 к Документации установлен перечень банков, приемлемых для обеспечения надлежащего исполнения обязательств.

Вместе с тем, как следует из документации о закупке, представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам Конкурса, либо на качество исполнения таких обязательств.

Суд приходит к выводу о том, что перечень банков, указанный Обществом, носит рекомендательный характер и, как было указано выше, представление банковской гарантии иным банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам Конкурса, либо на качество исполнения таких обязательств, что, более того, прямо изложено в тексте спорного решения антимонопольного органа.

Также суд считает необходимым указать следующее.

Из материалов дела следует, что ОАО ХК «Технохим - холдинг» заявку на участие в аукционе не подавало, за разъяснениями аукционной документации не обращалось, а в жалобе не содержится сведений о том, каким образом аукционной документацией могут быть нарушены его права и интересы, заявитель жалобы не является надлежащим субъектом, обладающим правом на обжалование действий (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

При этом относительно смыслового содержания ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции существует сложившаяся судебная практика, а именно ФАС Московского округа в постановлении от 23.07.2014 N Ф05-7329/14 по делу N А40-114328/13, со ссылкой на ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции указал, что возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в торгах, по данному конкретному делу определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов. В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в органы ФАС России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем ограничен в названной норме. Такое ограничение субъектного состава предполагает также наличие у заявителя действительного (а не мнимого) интереса и законных прав, подлежащих публичной (государственной) защите в порядке, предусмотренном законом о защите конкуренции.

В определении ВАС РФ от 24.01.2014 N ВАС-53/14 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ указано, что суды правильно исходили из того, что рассматривая жалобу общества в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции и признавая ее обоснованной, антимонопольный орган не установил статус заявителя, не исследовал вопрос о том, какие права данного общества нарушены обжалуемыми действиями организатора конкурса и в чем конкретно это выражается.

Более того, доводы жалобы ОАО ХК «Технохим - холдинг» были признаны необоснованными, что указано в решении антимонопольного органа.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что решение ФАС России о нарушении ОАО "РЖД" Закона о закупках не соответствует материалам дела и не основан на требованиях закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Согласно статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ, он может признать такой акт недействительным.

Рассматривая вопрос о наличии либо отсутствии факта нарушения оспариваемыми актами прав и законных интересов заявителя, суд считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с ч.1 ст. 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Решение ФАС России нарушает права и законные интересы ОАО "РЖД", поскольку заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал. Решение ФАС России нарушает права и законные интересы ОАО "РЖД", установленные ст. 1 Закона о закупках, связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности, в порядке, установленном ОАО "РЖД", в том числе Положением о закупках ОАО "РЖД".

Кроме того, решение и предписание ФАС России создают препятствия для осуществления ОАО "РЖД" предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку признает нарушением типовые требования документации о закупках, которые установлены на основании требований Положения о закупках ОАО "РЖД", которое разработано в соответствии с требованиями законодательства и согласовано самим ФАС России.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

Следовательно, в данном случае, имеются основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативных актов органа государственной власти недействительными.

Согласно ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Государственная пошлина, уплаченная Обществом, с учетом положений статьи 110 АПК РФ, подлежит взысканию с ответчика, излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату Заявителю.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 4, 29, 51, 64, 65, 71, 75, 81, 110, 121, 123, 156, 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд



решил:

Признать недействительными решение Федеральной антимонопольной службы от 26.05.2016 № 223ФЗ-223/16 в части пунктов 2,3, предписание от 26.05.2016 № 223ФЗ-223/16.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Обязать Федеральную антимонопольную службу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ОАО «Российские железные дороги» в течение 30 дней со дня вступления судебного акта в законную силу.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу ОАО «Российские железные дороги» государственную пошлину в размере 3 000 руб.

Вернуть ОАО «Российские железные дороги» государственную пошлину в размере 3 000 руб., как излишне уплаченную.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Е.А.Аксенова