Решение от 3 февраля 2017 г. по делу № А56-11344/2014

Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50/52

http://www.spb.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А56-11344/2014
04 февраля 2017 года
г.Санкт-Петербург


Резолютивная часть решения объявлена 26 января 2017 года.

Полный текст решения изготовлен 04 февраля 2017 года.

Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в составе:судьи Корушовой И.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по иску:

истец: Общество с ограниченной ответственностью "ПРЕСТИЖ" (адрес: 191144, <...>, лит И, ОГРН: <***> );

ответчик: общество с ограниченной ответственностью "РГС СОЧИ" (адрес: Россия 197022, <...> Щ, ОГРН: <***>);

третье лицо: Открытое акционерное общество "Балтинвестбанк", Общество с ограниченной ответственностью "Аграф"

ООО "Диалог"

о взыскании

и встречный иск общества с ограниченной ответственностью "РГС СОЧИ" к обществу с ограниченной ответственностью "ПРЕСТИЖ" и обществу с ограниченной ответственностью "Диалог" о взыскании

при участии

- от истца: ФИО2 (доверенность от 01.12.2016)

- от ответчика: ФИО3 (доверенность от 08.08.2016)

ФИО4 (доверенность от 17.04.2016)

- от ООО "Аграф" – ФИО5 (доверенность от 25.01.2016)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Генподрядная компания СТЭП» (далее- подрядчик, ООО «ГК СТЭП) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «РГС Сочи» (далее - ответчик, заказчик, ООО « РГС Срчи») о взыскании 57 732 816,97 руб. неосновательного обогащения - средств истребованной ООО «РГС Сочи» банковской гарантии по контракту от 07.12.2011 г. на строительство гостиницы Park Inn by Radisson в г. Сочи по адресу: <...> руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением от 07.07.2014 г. суд произвел замену наименования истца - ООО «Генподрядная компания СТЭП» на ООО «Диалог» (ИНН: <***>).

Впоследствии 18.09.2014 г. ООО «Диалог» обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением о взыскании с ООО «РГС Сочи» 5% от стоимости выполненных работ по контракту на строительство от 07.12.2011 г., что составляет 28 480 562,43 руб. (дело №А56-60788/2014). В соответствии с определением суда от 04.02.2015 г. настоящее дело и дело № А56-60788/2014 были объединены в одно производство.

В исковом заявлении по делу №А56-60788/2014 от 18.09.2014 г. ООО «Диалог» ссылается на то, что в рамках контракта на строительство от 07.12.2011 г. ООО «Генподрядная Компания СТЭП» были выполнены строительные работы на сумму 569 611 247,90 рублей, в т.ч. НДС 18%. По мнению ООО «Диалог», на момент обращения с исковым заявлением по делу №А56-60788/2014, исходя из условий контракта на строительство от 07.12.2011 г. и с учетом того, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию №RU-23309-1036 было получено ООО «РГС Сочи» 30.01.2014 г., имелись основания для выплаты подрядчику гарантийного удержания, сформированного ООО «РГС Сочи» в порядке подп. а) п. 14.6. контракта на строительство от 07.12.2011 г., в размере 5% от цены контракта, что составляет 28 480 562,43 руб.

Определением суда от 25.09.2015 с учетом условий договора от 07.08.2015 была произведена замена истца в порядке процессуального правопреемства с ООО «Диалог» на ООО «Престиж» далее – истец, ООО Престиж») в части требований к ООО «РГС Сочи».

В заявлении об уточнении исковых требований от 17.11.2016 г. истец увеличил сумму требований по оплате выполненных работ до размера 56 961 124, 86 рублей, поскольку в соответствии с п. 14.9 контракта на строительство от 07.12.2011 г. оплата выполненных согласно данному контракту работ строительных работ в размере 10 % от цены контракта была отсрочена на более поздний период: 5 % от сумм промежуточных авансовых платежей для покрытия расходов ООО «РГС Сочи» в случае неустранения недостатков в работах ООО «Генподрядная Компания СТЭП» и 5% от сумм промежуточных авансовых платежей для покрытия расходов ООО «РГС Сочи» в случае неустранения недостатков ООО «Генподрядная Компания СТЭП» в гарантийный период, которые уплачивается Подрядчику в течение 10 (десяти) рабочих дней от даты истечения первого года гарантийного периода. Согласно п. 11.1. контракта на строительство от 07.12.2011 г. гарантийный период начинается с даты выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, и так как разрешение на ввод объекта в эксплуатацию было выдано 30.01.2014 г., то обязанность Заказчика по оплате выполненных Подрядчиком работ в размере вторых 5% от цены Контракта возникла после истечения первого года гарантийного периода, а именно 16.02.2015 г.

30.11.2016 г. Истцом в адрес Ответчика была направлена письменная претензия с требованием о выплате вторых 5% от цены контракта на строительство от 07.12.2011 г., которая была оставлена ООО «РГС Сочи» без ответа.

17.11.2016 г. Истец уточнил свои исковые требования и потребовал взыскать с ООО «РГС Сочи» 57 732 816,97 руб. неосновательного обогащения - средств истребованной ООО «РГС Сочи» банковской гарантии по контракту на строительство от 07.12.2011 г., 56 961 124,86 руб. задолженности по оплате выполненных работ (гарантийные удержания по контракту на строительство от 07.12.2011 г.), 18 081 993,64 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами. Уточнение исковых требований принято арбитражным судом в соответствии п. 2 ст. 49 АПК РФ.

Судом при рассмотрении спора установлено, что между ООО «РГС Сочи» и ООО «Генподрядная компания СТЭП» был заключен контракт от 07.12.2011 г. на строительство гостиницы Parklnn по адресу: <...>, в соответствии с которым подрядчик ООО «Генподрядная компания СТЭП» в сроки и порядке, предусмотренные контрактом, обязан выполнить строительство объекта в соответствии с проектной документацией, рабочей документацией, требованиями обязательных технических правил, а также выполнить иные обязательства и работы, неразрывно связанные с объектом, предусмотренные положениями (или вытекающие из положений) контракта.

ООО «Генподрядная компания СТЭП» по контракту от 07.12.2011 на основании подписанных заказчиком актов №1-104 выполнило работы на сумму 535853345,11 руб. Акты выполненных работ на сумму №№105-116 на сумму 27143482,69 руб. направлены ООО «РГС Сочи» и последний от их подписания отказался. По акту №85 от 23.01.2014 подрядчик выполнил дополнительные работы на сумму 6614520,10 руб. не вошедшие в стоимость контракта, от подписания акта ответчик отказался.

Срок выполнения работ по контракту установлен в пункте 4 дополнительного соглашения №6 от 31.07.2015 -15.09.2013.

Согласно п. 4.2. контракта, в качестве обеспечения выполнения подрядчиком ООО «Генподрядная компания СТЭП» положений контракта, в том числе соблюдения сроков выполнения работ в соответствии с графиком производства работ, а также срока получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, подрядчик в течение 10 (десяти) дней с даты подписания контракта должен предоставить заказчику безусловную банковскую гарантию на сумму первоначального авансового платежа, выданную банком, согласованным с заказчиком ООО «РГС Сочи», сроком действия не ранее истечения шести месяцев с даты завершения работ, определенной в соответствии с п. 8.2. контракта.

Указанным пунктом контракта также предусмотрено, что банковская гарантия должна содержать положения о выплате заказчику ООО «РГС Сочи» суммы по банковской гарантии на основании письменного требования заказчика ООО «РГС Сочи» в течение 5 (Пяти) банковских дней при наступлении любого из следующих событий: а)истечение 3 (трех) месяцев с даты завершения работ, определенной в соответствии с п. 8.2. Контракта, если в указанный период Подрядчик не предоставит банку акт передачи объекта заказчику;

б)в случае досрочного прекращения контракта по основаниям, изложенным в п. 15.2, по истечении 30 (тридцати) дней после даты отправки сообщения (уведомления) заказчика об одностороннем расторжении контракта.

20 декабря 2011 г. ООО «Генподрядная компания СТЭП» в пользу ООО «РГС Сочи» была оформлена банковская гарантия №ГАР/11/594, выданная ОАО «Балтинвестбанк» с уведомлением о продлении срока действия №061-01/4789 от 29.03.2013 г. Указанной банковской гарантией была предусмотрена обязанность ОАО «Балтинвестбанк» осуществить выплату ООО «РГС Сочи» суммы в пределах 57 732 816,97 рублей в течение 5 рабочих дней после получения простого письменного требования ООО «РГС Сочи», в котором оно укажет, что имело место любое из следующих событий в том числе:истечение 3 (трех) месяцев с даты завершения работ, определенной в соответствии с п.8.2. Контракта, если в указанный период Подрядчик не предоставит банку акт передачи объекта заказчику.

По условиям дополнительного соглашения № 5 от 20.03.2013 г. к контракту на строительство от 07.12.2011 г., цена контракта была увеличена на 103 286 708 рублей 14 копеек (работы по чистовой отделке). Пункт 5 данного дополнительного соглашения предусматривает, что размер банковской гарантии, составлявший на 20.03.2013 <...> рублей, не подлежит пересмотру в сторону уменьшения на сумму аванса, выплаченного ООО «РГС Сочи» во исполнение пункта 14.2. контракта на строительство и зачтенного в соответствии с подписанными сторонами справками по форме КС-3 в период, начиная с декабря 2012 г., до момента достижения указанной суммы размера дополнительного аванса, определенного п. 7.1. дополнительного соглашения.

Ответчик, 17.12.2013 полагая, что обязательства истца по контракту исполнены ненадлежащим образом в связи с нарушением сроков завершения строительных работ, обратился в ОАО «Балтинвестбанк», где в соответствии с условиями банковской гарантии получил 57 732 816,97 рублей. ООО «Генподрядная компания «СТЭП» по платежному поручению №4209 от 30.12.2013 перечислило денежные средства ОАО «Балтинвестбанк».

30.12.2013 стороны заключили дополнительное соглашение №12 о следующем: подрядчик должен осуществить подключение объекта к сетям горячего, холодного, водоснабжения, газоснабжения произвести запуск газовой котельной, осуществить пусконаладочные работы, указанные систем со сдачей соответствующим городским службам не позднее 13.01.2014, а также не позднее 09.01.2014 передать заказчику всю исполнительную документацию по выполненным работам. До 01.02.2014 подрядчик должен выполнить объем работ, достаточный для начала эксплуатации объекта по назначению. Факт начала эксплуатации объекта по назначению подтверждается принятием заявок на бронирование номеров и фактическим размещением постояльцев в гостинице, в случае данного обязательства в срок настоящее соглашение утрачивает силу. Выполнить весь комплекс строительно-монтажных, пусконаладочных и отделочных работ, достаточный для передачи оператору. Надлежащим подтверждением окончания исполнения подрядчиком обязательств по контракту будет являться подписание акта приема- передачи объекта заказчиком и оператором без замечаний.

При условии своевременного исполнения подрядчиком своих обязательств лимит ответственности подрядчика по контракту, связанный со своевременным завершением работ и передачей объекта заказчику в соответствии с пунктом 8.12 ограничивается 50 % от их суммарного размера к моменту окончания завершения работ и передачи объекта заказчику и оператору. Кроме того, ответчик в случае выполнения подрядчиком работ по пунктам 1.1, 1.2 соглашения обязался возвратить ему 27000000,00 руб.

16.01.2014 комиссиями с участием подрядчика и заказчика были подписаны акт приемки объекта капитального строительства, документы о соответствии построенного, объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и параметров объекта проектной документации, а 30.01.2014 в объект введен в эксплуатацию.

Истец, заявляя требования о взыскании 57 732 816,97 рублей ссылался на то, что ООО «РГС Сочи» не выполнило условие об уменьшении размера выданной банковской гарантии с суммы до суммы 33 178 788,30 рублей, и предъявление требования об уплате всей суммы банковской гарантии является злоупотреблением со стороны ООО «РГС Сочи».

Ответчик ООО «РГС Сочи» против исковых требований возражало, утверждая , что согласно п. 4.2. контракта на строительство от 07.12.2011 г., в качестве обеспечения выполнения ООО «Генподрядная Компания СТЭП» его положений, в том числе соблюдения сроков выполнения строительных работ, а также срока получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, ООО «Генподрядная Компания СТЭП» было обязано предоставить ООО «РГС Сочи» безусловную банковскую гарантию на сумму первоначального авансового платежа. Также указанным пунктом контракта было предусмотрено, что размер банковской гарантии будет пересматриваться в сторону уменьшения по мере выполнения работ на сумму зачтенного аванса. По условиям дополнительного соглашения № 5 от 20.03.2013 г. к контракту на строительство от 07.12.2011 г., цена контракта была увеличена на 103 286 708, 14 руб. (работы по чистовой отделке). Пункт 5 данного дополнительного соглашения предусматривает, что размер банковской гарантии, составлявший на 20.03.2013 <...> рублей, не подлежит пересмотру в сторону уменьшения на сумму аванса, выплаченного ООО «РГС Сочи» во исполнение пункта 14.2. контракта на строительство и зачтенного в соответствии с подписанными сторонами справками по форме КС-3 в период, начиная с декабря 2012 г., до момента достижения указанной суммы размера дополнительного аванса, определенного п. 7.1. дополнительного соглашения.

Суд полагает, что с учетом положений дополнительного соглашения №5 сумму банковской гарантии уменьшению не подлежала.

В соответствии с условиями договора нарушение срока выполненных работ обеспечено санкцией в виде пени (пункт 8.2 контракта).

Размер неустойки составляет 0,01% от цены контракта за каждый день задержки, но не более 5% цены контракта. В случае нарушения срока выполнения работ более чем на 30 дней, размер начисляемой Заказчиком неустойки увеличивается до 0,1% от стоимости работ соответствующего промежуточного этапа или цены контракта соответственно за каждый день задержки, но не более 5% цены контракта. По мнению истца по встречному иску, просрочка срока выполнения работ составила более 30 дней, в связи с чем с ООО «Генподрядная Компания СТЭП» в пользу ООО «РГС Сочи» подлежит взысканию неустойка за просрочку выполнения работ за период с 16 сентября 2013 г. по 03 апреля 2014 г., размер которой с учетом ограничения в размере 5% от цены контракта составляет 28261362,04 руб., на дату предъявления требования о выплате сумм банковской гарантии за 94 дня на 17.12.2013 сумма пени с учетом лимита ответственности составляла также 28261362,04 руб.

Следовательно, ответчик, заявив требования к банку об оплате 57732816, 97 руб. превысил фактическое обязательство должника по договору на 29471454,93 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса РФ неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств. Согласно ст. 394 Гражданского кодекса РФ неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств и носит компенсационный характер по отношению к возможным убыткам кредитора.

В силу части 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 22.01.04 N 13-О указал, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.).

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и другое. Наличие указанных оснований для снижения суммы неустойки суд проверяет с учетом характера конкретного дела и его обстоятельств.

В соответствии со статьей 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации именно законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод граждан в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона таких его условий, как размеры неустойки - они должны быть соразмерны указанным в этой конституционной норме целям.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки является одним из правовых способов, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. В части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет о необходимости установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора в результате нарушения обязательства. Гражданско-правовая ответственность должна компенсировать потери кредитора, а не служить его обогащению.

По правилам частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

При рассмотрении дела установлено, что подрядчик допустил просрочку исполнения обязательств на 135 (дней) по дату ввода в эксплуатацию объекта, объем невыполненных работ составляет 4381014,50 руб., что не повлияло на ввод в эксплуатацию объекта. На 16.09.2013 объем выполненных работ превышал 90% от всего объема работ, в то время как пени начисляются со всей суммы договора.

Принимая во внимание изложенное, неденежный характер обязательства, период просрочки, учитывая компенсационную природу неустойки, ее высокий размер, превышающий ставку рефинансирования Банка России и учетную ставку, несоразмерность размера неустойки последствиям нарушения исполнения обязательства, арбитражный суд считает возможным применить в данном случае статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшить размер взыскиваемой истцом неустойки до 14108181,00 руб.

Проценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, подлежат уплате независимо от основания возникновения обязательства (договора, других сделок, причинения вреда, неосновательного обогащения или иных оснований, указанных в ГК РФ).

Поскольку ответчик необоснованно получил 43624635,97 руб. (57732816, 97 руб. - 14108181,00 руб.

Проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 28.12.2013 до 17.11.2016 составляют 10966936,52 руб.

При рассмотрении спора ответчик мотивировал свое требование о взыскании банковской гарантии, в объеме превышающем сумму санкций своими расходами, которые им понесены в связи с некачественным выполнением работ.

Данная позиция является необоснованной, так как в требовании от 17.12.2013 указано событие невыполнение завершения работ в срок установленный контрактом.

Кроме того, принимая во внимание, что объект сдан в эксплуатацию 30.01.2016 неисполнение гарантийных обязательств, в том, числе и виде возмещения своих расходов на устранение недостатков могло возникнуть только после даты ввода в эксплуатацию.

Ответчиком был заявлен встречный иск о взыскании стоимости работ по устранению выявленных недостатков.

В силу пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы (пункт 2 статьи 722 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ устанавливает, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

ООО «РГС Сочи» уведомляло ООО «Генподрядная компания СТЭП» о данных нарушениях (в т.ч. письмами №289 от 13.12.2013 г., № 289а от 13.12.2013 г., № 36 от 31.01.2014 г., №45 от 07.02.2014) и требовало устранить допущенные нарушения.

Поскольку ООО «Генподрядная компания СТЭП» не исполнило требования ООО «РГС Сочи» об устранении недостатков как в период строительства, так и после ввода объекта в эксплуатацию, с целью подтверждения факта нарушения ряда обязательных требований, ООО «РГС Сочи» заключило договор на оказание услуг по проведению строительно-технической экспертизы с ООО «АйБиДевелопмент». Как следует из заключения указанной экспертной организации, несмотря на то, что фактически объект ООО «РГС Сочи» был введен в эксплуатацию, часть строительно-монтажных работ по контракту не была завершена. В результате проведённой экспертной проверки специалистами ООО «АйБиДевелопмент» был выявлен перечень незавершённых на объекте строительно-монтажных работ, перечень работ, выполненных с нарушением требований проекта и действующих строительных норм и правил обязательного применения, а также несоответствия выполненных работ проекту, влияющие на безопасность здания.

Истец не согласился с выводами заключения. В подтверждение своих возражений ООО «Генподрядная Компания СТЭП» представило в суд выполненное ООО «Центр независимых экспертиз» заключение специалиста №017/14 от 15.02.2014 г., в соответствии с которым эксплуатационная готовность объекта ООО «РГС Сочи» по состоянию на 30.01.2014 г. составляла 98,21%.Учитывая, что общая стоимость работ по контракту на строительство от 07.12.2011 г. по данным ООО «Генподрядная Компания СТЭП» составляла 569 611 247,89 рублей, то стоимость невыполненных работ на указанную дату была равна 10 196 041,34 рубля.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ обусловлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Определением суда была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ФИО6 ООО «Центр судебной экспертизы».

С выводами экспертного заключения №1789/16 от 29.01.2015 ответчик не согласился и ходатайствовал о вызове эксперта ФИО6 в судебное заседание и ее опросе.

В ходе опроса эксперта в судебном заседании 27.02.2015 было выяснено, что эксперту не были представлены стандарты гостиничного оператора Rezidor, кроме того, эксперт не исследовал СНКК 22-301-2000* (ТСН 22-302-2000* Краснодарского края) Территориальные строительные нормы «Строительство в сейсмических районах Краснодарского края».

ООО «РГС Сочи» представил в суд указанные выше документы и ходатайствовало о назначении по настоящему делу дополнительной строительно-технической экспертизы, соответствующее ходатайство было удовлетворено судом 17.07.2015. Проведение дополнительной экспертизы было поручено тому же эксперту ООО «Центр судебной экспертизы» ФИО6

Истец с выводами дополнительной судебной экспертизы согласился. Ответчик против выводов, указанных в заключении экспертизы №1171/16 от 10.11.2015 г. возражал, в своем письменном мнении указывая, что заключения основной и дополнительной экспертиз, выполненные экспертом ФИО6 состоят из выводов, имеющих характер предположения, эксперт делает недопустимые для технического специалиста суждения по вопросам права, экспертные заключения не дают исчерпывающих и надлежаще обоснованных ответов на поставленные судом вопросы; основное и дополнительное заключения эксперта противоречат друг другу, выводы эксперта противоречат иным доказательствам, представленным ООО «РГС Сочи» в материалы дела, а данные о стоимости работ по устранению недостатков на объекте экспертизы являются необъективно заниженными. Как следствие, основное и дополнительное заключение экспертизы не соответствует обязательным требованиям, установленным ст. 86 АПК РФ.

ООО «РГС Сочи» представило в материалы дела рецензию на заключение основной и дополнительной строительно-технической экспертиз, подготовленную специалистами ООО «Экспертная Инжиниринговая Компания» ФИО7 и ФИО8, также ответчик заявил ходатайство о проведении повторной строительно-технической экспертизы.

По ходатайству ООО «РГС Сочи» эксперт СЮ. ФИО6 была вызвана в судебное заседание 16.12.2015 г., в котором ответила на вопросы сторон.

Арбитражный суд с учетом того, что экспертом сделаны выводы о наличии недостатков в проектной документации и соответственно вине проектной организации в наличии недостатков работ определением от 16.12.2015 в порядке статьей 51 АПК РФ к участию в деле привлек ООО «Аграф».

ООО «АГРАФ» с заключением экспертизы №1789/16 от 29.01.2015 г. и заключением экспертизы №1171/16 от 10.11.2015 г. не согласилось, представило в материалы дела письменную позицию, где сообщило, что в период строительства объекта оказывало ООО «РГС Сочи» услуги по авторскому надзору за строительством на основании договора №7 на осуществление авторского надзора за строительством от 22 февраля 2012 г. (копия имеется в материалах дела). Письмом № 040/1/12 от 11.10.2012 г. ООО «АГРАФ» в одностороннем порядке отказалось от данного договора по причине того, что ООО «Генподрядная Компания СТЭП» на начальных этапах строительства объекта были допущены существенные отклонения от разработанного ООО «АГРАФ» проекта и нормативных требований, которые, по мнению ООО «АГРАФ», являются неустранимыми.

ООО «АГРАФ» и ответчик заявили ходатайство о проведении повторной судебной строительно-технической экспертизы по делу.

Определением от 27.05.2016 г. суд удовлетворил ходатайство ООО «РГС Сочи» и ООО «АГРАФ» о назначении повторной строительно-технической экспертизы и поручил проведение такой экспертизы экспертам ФИО9 и ФИО10 Городское учреждение судебной экспертизы.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1. Определить соответствуют ли выполненные работы ООО "Генподрядная компания СТЭП" на объекте строительства расположенного по адресу: <...> условиям строительных норм и правилам, проекту, технической документации и условиям контракта от 07.12.2011?

2. Определить имеют ли выполненные работы недостатки (отдельно скрытые и явные)  и определить причины возникновения недостатков?

3. Определить стоимость работ выполненных с недостатками?

4. Определить стоимость работ по устранению выявленных недостатков?

5. Определить устранены ли на момент исследования недостатки и определить стоимость работ выполненных с недостатками, по которым недостатки устранены?

6. Соответствует ли разработанная проектировщиком проектная и рабочая документация по строительству гостиницы Park Inn по адресу: Сочи, ул. Горького, д.56 действующим нормативным и законодательным актам РФ, Краснодарского края, стандартам гостиничного оператора, а также результатам геологических изысканий?

7. Определить соответствует ли выполненные «Генподрядная компания СТЭП» работы по устройству фундамента и несущих конструкций здания Park Inn по адресу: Сочи, ул. Горького, д.56, а также работы по обеспечению сейсмической безопасности объекта требованиям контракта на строительство, стандартам гостиничного оператора, проектной документации нормативным и законодательным актам РФ и Краснодарского края?

8. В случае если будут выявлены недостатки в проектной документации, определить каким образом это повлияло на результат строительно-монтажных работ?

9. Установить представляет ли техническое состояние здания опасность для жизни людей?

ООО «РГС Сочи» и ООО «АГРАФ» не согласились с выбранными судом кандидатурами экспертов и направили в суд заявления об отводе экспертов по причине отсутствия у экспертов специальных знаний по вопросам, поставленным перед ними в определении суда от 27.05.2016. Указанные заявления об отводе оставлены судом без удовлетворения, поскольку заявителями не было представлено доказательств наличия оснований для отвода, указанных в ч. 1 ст. 23 АПК РФ, ч. 1 ст. 21 АПК РФ.

От ООО «РГС Сочи» и ООО «АГРАФ» также поступили ходатайства о проведении комиссионной экспертизы, которые были судом возвращены, поскольку определением суда была назначена экспертиза и определены эксперты которым поручено проведение экспертизы.

Определением от 09.08.2016 г. судом было удовлетворено заявление экспертного учреждения о допуске к проведению экспертизы по делу в целях скорейшего завершения производства экспертизы сотрудника учреждения ФИО11.

Согласно заключению экспертизы с учетом дополнения от 14.12.16: Выполненные работы ООО «Генподрядная компания СТЭП» на объекте строительства здания гостиницы Parklnn, расположенного по адресу: <...> экспертом установлено, что работы, выполненные ООО «генеральная компания СТЭП» на объекте строительства в целом соответствуют условиям строительных норм и правилам, проекту, технической документации и условиям контракта, кроме замечаний указанных в исследовании по вопросу. В результате проведенного исследования установлено, что стоимость работ, выполненных с недостатками, составляет 8 387 237,33 рубля.

Стоимость работ по устранению недостатков составляет 13 159 202,79 рубля. Стоимость работ, выполненных с недостатками, по которым недостатки устранены, составляет 11 820 356,11 рублей.

В результате проведенного исследования установлено, что в целом проектная документация выполнена качественно, проектная документация получила положительное заключение государственной экспертизы. Проектные решения соответствуют инженерно-геологическим изысканиям. Однако при исследовании нарушены требования гостиничного оператора и строительных норм, действующих на территории Российской Федерации, а именно:

1. Согласно данным проекта, в помещениях совмещенных санузлов номерного фонда, в части душевой должна быть выполнена разуклонка к трапу. Однако в соответствии с СП 29.13330.2011 п. 4.8. «Уровень пола в туалетных и ванных комнатах должен быть на 15-20 мм. ниже, чем уровень пола в смежных помещениях». При проведении осмотра установлено, что разуклонка к трапам выполнена некачественно и отсутствует в обследованных помещениях номерного фонда. При этом в представленной проектной документации отсутствуют данные о необходимости устройства понижения уровня пола. Также проектом не предусмотрено устройство порожка, что должно быть в соответствии с требованиями оператора.

2. При проведении визуального осмотра террас 7-го этажа установлено, что на террасах номера 715 изменена система отвода воды путем демонтажа лотка и устройства сливного трапа в одной части террасы. Также при проведении осмотра сторонами было дано пояснение, что предусмотренная проектом система с устройством лотка не справлялась с удалением атмосферных осадков. Таким образом, эксперт считает, что проектное решение по устройству бетонных лотков является ошибочным и приводит к затеканию воды в номер и образованию протечек в нижерасположенных номерах.

3. На листе 21 раздела 11/11 АР в качестве покрытия пола серверной указан тип полов №20 согласно листу 42 того же раздела, данный тип пола предусматривает установку плитки в полу серверной, что является нарушением требований гостиничного оператора. На полах серверных должна производиться укладка антистатических покрытий.

4. Помещение серверной запроектировано на втором этаже, при этом документов согласования данного проектного решения в материалах дела не представлено, из чего эксперт делает вывод, что данное решение является нарушением требований гостиничного оператора.

5. Горизонтальная гидроизоляция проектом предусмотрена 3-мя слоями гидроизола по ГОСТ 7415-86. Экспериментальных данных о допустимости применения данного типа изоляции при строительстве в сейсмических районах не представлено, в связи с этим эксперт считает, данное проектное решение является нарушением требований строительных норм Краснодарского края.

В результате проведенного исследования экспертом установлено, что выполненные «Генподрядная компания СТЭП» работы по устройству фундамента и несущих конструкций здания Parklnn по адресу: Сочи, ул. Горького, д.56, а также работы по обеспечению сейсмической безопасности объекта соответствуют требованиям контракта на строительство, стандартам гостиничного оператора, проектной документации нормативным и законодательным актам РФ и Краснодарского края.

Недостатки проектной документации могут привести и частично привели к следующим последствиям:

1. Отсутствие понижения пола, предусмотренного СП 29.13330.2011 и порожка, предусмотренного стандартами оператора, в помещениях совмещенных санузлов приводит к попаданию воды в помещения комнаты номеров, в результате чего происходит замачивание отделочных покрытий (окраска стен, плинтусов) и возможно просачивание воды на нижележащие этажи.

2. Устройство трапа на террасах в процессе эксплуатации выявило недостаточный водоотвод из террасы, что приводит к протечкам в нижерасположенные номера (частично исправлено).

3. Отсутствие антистатического пола в помещении серверной может привести к поражению током персонала (данный дефект исправлен).

4. Горизонтальная гидроизоляция из 3-х слоев гидроизола по ГОСТ 7415-86 в случае подвижек может привести к его разрыву и подтоплению помещений.

Экспертом установлено, что техническое состояние здания не представляет опасность для жизни людей.

ООО «РГС Сочи» и ООО «АГРАФ» возражали против выводов, указанных в заключении экспертов №271/16, и ходатайствовали о вызове экспертов в судебное заседание. Данные ходатайства были удовлетворены, и в судебное заседание 29.11.2016 г. явился эксперт ФИО9, который ответил на вопросы сторон.

ООО «РГС Сочи» представило письменную позицию относительно заключения экспертов №271/16, в которой сообщило, что данное заключение не отражает как фактическое техническое состояние здания гостиницы ParklnnSochi, так и реальных затрат ООО «РГС Сочи» на приведение этого состояния в соответствие с нормативными требованиям и стандартами гостиничного оператора Rezidor. Поскольку, по мнению ООО «РГС Сочи», заключение экспертов составлено с процессуальными нарушениями, «РГС Сочи» ходатайствовало об исключении заключения из числа доказательств по настоящему делу как недопустимое. Ответчиком представлена рецензия на заключения экспертов №271/16, подготовленная ООО «Эксперт А+» , также было заявлено ходатайство о назначении по делу повторной строительно-технической экспертизы.

В данном случае, суд отклонил ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Выводы эксперта по вопросам, имеющим значение для рассмотрения дела, сделаны со ссылкой на фактические обстоятельства, установленные в ходе проведения экспертного исследования. Оценка стоимости выполненных истцом работ обоснована, в том числе, приложенными к заключению эксперта расчетами объемов выполненных работ с указанием конкретных работ, принятых в расчет экспертом, что позволяет оценить обоснованность выводов эксперта исходя из содержания заключения. Несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости проведения повторной экспертизы.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Свою компетенцию по вопросам по поставленным перед ним вопросам подтвердил. Судебная экспертиза проведена специалистом, обладающим специальными познаниями в области строительства, исследования проведены экспертом путем натурного визуального осмотра, с выборочным замером линейных размеров помещений, анализа фактического состояния объекта, изучения представленной документации, сопоставления полученных данных с требованиями нормативно-технической документации и методических указаний. Метод и способ проведения экспертизы принадлежит эксперту, последний правом на привлечение дополнительных экспертов не воспользовался. При таком положении оснований не доверять представленному в дело заключению экспертизы у суда не имеется.

Эксперт в заключении установил факт невыполнения подрядчиком работ на сумму 4381014,50 руб., при этом экспертом проанализированы все акты выполненных работ, как подписанные так и неподписанные.

ООО «Генподрядная компания СТЭП» по контракту от 07.12.2011 на основании подписанных заказчиком актов №1-104 выполнило работы на сумму 535853345,11 руб. Акты выполненных работ на сумму №№105-116 на сумму 27143482,69 руб. направлены ООО «РГС Сочи» и последний от их подписания отказался. По акту №85 от 23.01.2014 подрядчик выполнил дополнительные работы на сумму 6614520,10 руб. не вошедшие в стоимость контракта, от подписания акта ответчик отказался.

Следовательно, экспертом признано выполнение работ по контракту от 01.12.2011 на сумму 558615813,30 руб. Гарантийные удержания с суммы выполненных работ составляют 55861581,33 руб.

Как следует из материалов дела, ООО «РГС Сочи» было оплачено работ на общую сумму 540 517 319, 82 руб.

Из положений статей 702, 740, 746 ГК РФ следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств - выполнение работ и передача их результата заказчику. В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно пункту 14.9 контракта от 07.12.2011 г., сумма удержаний, произведенных ответчиком, в размере 5% (27930790,66 руб.) от сумм промежуточных авансовых платежей для покрытия расходов ответчика в случае неустранения недостатков в работах подрядчиком, засчитывается в счет частичного погашения аванса в течение 10 (десяти) рабочих дней от даты получения разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию, или даты направления соответствующего требования истцом, в зависимости от того, какое из событий наступит позже.

Таким образом, условиями контракта на строительство от 07.12.2011 г. не предусмотрена выплата спорных 5% гарантийных удержаний денежными средствами, а предусмотрен подрядчиком зачет данных денежных средств за счет ранее полученного аванса.

С учетом перечисленных денежных средств в качестве аванса обязанности по оплате выполненных работ по актам №№105-116 и гарантийные удержания в размере 5% оплачены заказчиком подрядчиком.

Довод истца о необходимости ответчиком направления уведомления о проведении зачета является необоснованным. Подрядчик, удерживающий у себя аванс, сам зачитывает денежные средств по сроку платежа.

Вторые 5% гарантийных удержаний (27930790,66 руб.) должны были быть оплачены подрядчику по истечение первого года гарантийного периода. Объект введен в эксплуатацию 30.01.2013, следовательно, задолженность ответчика перед истцом по гарантийному удержанию составляет 18098493,48 руб.

Требование истца о взыскании задолженности по акту № 85 от 23.01.2014 судом отклоняется на основании абзаца второго пункта 5 статьи 709 ГК РФ (подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре).

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к выводу, что предложений о заключении дополнительных соглашений об увеличении твердой стоимости работ или же о выполнении дополнительных видов работ от подрядчика не поступало и подобных соглашений между сторонами заключено не было.

В пункт 11.4 контракта от 07.12.2011 г. указано, что в случае если подрядчик не исправит некачественно выполненные работы в течение 7 (семи) календарных дней по истечении срока, установленного Заказчиком или согласованного сторонами, то заказчик будет вправе привлечь третьих лиц, которые за соответствующую плату переделают некачественно выполненные подрядчиком работы.

Ответчик предъявляя иск об уменьшении стоимости работ на сумму затрат понесенных им по устранению недостатков смешивает различные ответственности подрядчика за ненадлежащее качество работ.

Применяя нормы статьи 397 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Поскольку экспертом установлена стоимость работ, по которым ответчиком понесены расходы на устранение недостатков в размере 7439341,61 руб. данная денежная сумма подлежит взысканию с истца.

Довод истца о ненадлежащем извещении подрядчика об обнаружении выявленных недостатках судом не принимается, так как, заказчик направлял в адрес подрядчика соответствующие письма, кроме того, с даты признания подрядчика исполнение им гарантийных обязательств, в связи с отсутствия производственной деятельности не предполагалось возможным.

Позиция ООО «Престиж» о необоснованности к нему требования о зачете встречного требования судом не принимается.

ООО «Престиж» получило от ООО «Диалог» права требования к ответчику дебиторской задолженности из контракта на строительство гостиницы. А также из неосновательного обогащения по исполнению банковской гарантии и права требования по всем судебным и иным расходам, которые возникли или возникнут в будущем в связи с защитой прав по указанному контракту и банковской гарантии.

По смыслу статьи 386 Гражданского кодекса перемена кредитора в обязательстве не должна ухудшать положение должника. Возражения, которые должник имел против требований первоначального кредитора, существовавшие к моменту получения уведомления об уступке, могут быть заявлены новому кредитору.

В случае уступки требования должник вправе зачесть против требования нового кредитора свое встречное требование к первоначальному кредитору. Зачет производится, если требование возникло по основанию, существовавшему к моменту получения должником уведомления об уступке требования, и срок требования наступил до его получения либо этот срок не указан или определен моментом востребования (статья 412 Гражданского кодекса).

Таким образом, если у должника, предъявившего встречный иск, до момента уступки была возможность при посредничестве суда произвести зачет исходя из положений части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса, эта возможность должна сохраниться и после уступки. Иное законом не установлено.

Следовательно, в случае подачи имеющего зачетный характер встречного иска состоявшаяся в ходе рассмотрения спора уступка требования по первоначальному иску сама по себе не является обстоятельством, ограничивающим применение в арбитражном процессе предусмотренного статьей 412 Гражданского кодекса материального института зачета требования нового кредитора.

Данный вывод суда соответствуют правовой позиции, приведенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.11.2013 №4898/13 по делу №А21-3565/2010.

Заявляя требование о взыскании убытков в форме упущенной выгоды ООО «РГС Сочи» не предоставило доказательств возникновения таких убытков. Так, согласно расчета цены встречного иска размер искового требования указан ответчиком, исходя из «использованного предположения о прибыли». Данные о конкретных суммах денежных средств, которые должны были быть получены, но получены не были в силу нарушения контракта, ООО «РГС Сочи» не были предоставлены в материалы дела.

Предположения заказчика о размере прибыли не учитывают реальные затраты на эксплуатацию гостиницы, и в предположении о прибыли приводятся только прогнозные данные.

Кроме того, законодательство не предусматривает возможности одновременного заявления требования об уплате, и неустойки, и убытков, если это прямо не предусмотрено договором. В соответствии с пунктом 8.7 Контракта за нарушение срока окончания строительных работ предусмотрена только неустойка в пределах 5% от цены Контракта.

Также, следует отметить, что в соответствии с пунктом 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено, что ответчик не учтено.

На основании изложенного суд отклоняет требование истца о взыскании упущенной выгоды.

С учетом позиции изложенной в решении ранее о взыскании сумм неосновательного обогащения требование о взыскании пени удовлетворению не подлежит.

При этом согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц на 30.11.16 ООО «Диалог» ликвидировано в связи с банкротством и исключено из Единого государственного реестра юридических лиц. Производство по делу на основании статьи 150 АПК подлежит прекращению в части требования ответчика к ООО «Диалог».

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

решил:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «РГС Сочи» в пользу общество с ограниченной ответственностью «Престиж 61723129,45 руб. задолженности и 10966936, 52 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с общество с ограниченной ответственностью «Престиж» в пользу общества с ограниченной ответственностью «РГС Сочи» 7439341,61 руб.задолженности.

В удовлетворении остальной части встречных требований отказать.

Произвести зачет взаимных требований сторон по настоящему делу взыскать с общества с ограниченной ответственностью «РГС Сочи» в пользу общество с ограниченной ответственностью «Престиж 65250724,36 руб.

Производство по делу в части требований к обществу с ограниченной ответственностью «Диалог» прекратить.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия Решения.

Судья Корушова И.М.