Постановление от 24 марта 2019 г. по делу № А40-232895/2018

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-5521/2019

Дело № А40-232895/18
г. Москва
25 марта 2019 года
Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме 25 марта 2019 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:

Лепихина Д.Е., ФИО1,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Милти»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2018г. по делу № А40-232895/18

принятое судьей Суставовой О.Ю.

по заявлению ООО «Милти»

к Департаменту экономической политики и развития города Москвы

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора: ИФНС № 13 по г. Москве

о признании недействительным акта о выявлении нового объекта обложения торговым сбором от 24.04.2018г. №19430

в присутствии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 29.12.2018;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Милти» (далее - Заявитель, ООО «Милти», Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Департаменту экономической политики и развития города Москвы (далее - Заинтересованное лицо, Департамент, ДЭПиР) о признании недействительным Акта о выявлении нового объекта обложения торговым сбором от 24.04.2018г. №19430.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.04.2018г. в удовлетворении заявления ООО «Милти» отказано.

ООО «Милти» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заявителя при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

Представитель ДЭПиР с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Заявитель, надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направил, заявлений и ходатайств суду не представил.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителя Заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что в феврале 2018 года сотрудниками Департамента экономической политики и развития города Москвы проводился визуальный осмотр помещений, арендуемых заявителем по адресу: <...>.

28.04.2018 года в адрес Заявителя направлено сопроводительное письмо Департамента экономической политики и развития города Москвы от 24.04.2018г. №19430 с приложением актов о выявлении нового объекта обложения торговым сбором.

Согласно приложенному к письму актом 24.04.2018г. №19430 Департаментом по адресу: <...>, был выявлен объект обложения торговым сбором, в отношении которого в налоговый орган не представлено уведомление.

Заявитель полагает, что акт 24.04.2018г. №19430 о выявлении новых объектов обложения торговым сбором, составленный Департаментом, является незаконным в силу следующих обстоятельств.

Общество считает, что, в силу прямого указания закона (глава 33 НК РФ) осуществляемая деятельность по оказанию услуг общественного питания не относится к розничной торговле, следовательно, Общество не является плательщиком торгового сбора. Заявитель указывает, что осуществляет производство продуктов питания, предназначенных для непосредственного употребления на месте, и реализует их. Использование при этом оборудования для выкладки, демонстрации готовых блюд, обслуживание покупателей и проведения с ними денежных расчетов не является признаком, исключающим услуги общественного питания. Потребители по своему выбору имеют возможность взять еду с собой, или перекусить непосредственно на месте, для этого на объектах ООО «Милти» организованы соответствующие условия (стол, стул, салфетки, одноразовые столовые приборы). По желанию, потребитель может подогреть блюдо (на каждой точке имеется микроволновая печь).

Отказывая в признании ненормативного акта недействительным, суд первой инстанции правомерно и обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации розничная торговля - это предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в объектах организации общественного питания.

Под услугами общественного питания в соответствии со статьей 346.27 НК РФ понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий н (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. Объект организации общественного питания может функционировать без зала обслуживания посетителей, к данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (отделы) кулинарии при ресторанах, барах, кафе, столовых, закусочных и другие аналогичные точки общественного питания.

Согласно данным ЕГРЮЛ, основным видом деятельности Общества является деятельность предприятий общественного питания с обслуживанием на вынос, классификатор видов экономической деятельности 56.10.21.

Согласно пункту 1 статьи 410 НК РФ торговый сбор устанавливается НК РФ и нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований, вводится в действие и прекращает действовать в соответствии с НК РФ и нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований и обязателен к уплате на территориях этих муниципальных образований.

В городе федерального значения Москве сбор устанавливается НК РФ и законом субъекта Российской Федерации, вводится в действие и прекращает действовать в соответствии с НК РФ и законом субъекта Российской Федерации и обязателен к уплате на территории этого субъекта Российской Федерации.

Закон города Москвы от 17.12.2014г. № 62 «О торговом сборе» (далее также - Закон о торговом сборе), в соответствии с главой 33 НК РФ, устанавливает торговый сбор, ставки торгового сбора, льготы по торговому сбору и определяет орган, осуществляющий полномочия по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором, а также по контролю за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения торговым сбором на территории города Москвы.

Согласно пункту 1 статьи 418 НК РФ орган государственной власти города федерального значения Москвы осуществляет полномочия по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения сбором в пределах, установленных настоящей статьей.

В соответствии с пунктом 3 статьи 418 НК РФ определено, что уполномоченный орган в соответствии с законодательством осуществляет контроль за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения сбором на территории города федерального значения Москвы.

Согласно статье 4 Закона о торговом сборе полномочия по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором, а также по контролю за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения торговым сбором осуществляются органом исполнительной власти города Москвы, выполняющим функции по разработке и реализации экономической и налоговой политики.

Пунктом 4.20 Положения о Департаменте экономической политики и развития города Москвы, утвержденного Постановлением Правительства Москвы от 17.05.2011г. № 210-ПП, определено, что ДЭПиР осуществляет полномочия по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором, а также по контролю за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения торговым сбором в соответствии с законодательством Российской Федерации и города Москвы.

Постановлением Правительства Москвы от 30.06.2015г. № 401-ПП (в редакции, действующей на момент проведения сбора сведений об объектах обложения торговым сбором) утвержден Порядок сбора, обработки и передачи налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором в городе Москве (далее также - Порядок).

В соответствии с положениями пункта 1.1 Порядка он устанавливает порядок сбора и обработки сведений об объектах обложения торговым сбором, порядок выявления объектов осуществления торговли, используемых для осуществления видов предпринимательской деятельности, в отношении которых установлен торговый сбор и в отношении которых в налоговый орган не представлены уведомления или в отношении которых в уведомлениях указаны недостоверные сведения, а также порядок передачи налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором.

Пунктом 1.2. Порядка также определено, что полномочия по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором, а также по контролю за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения торговым сбором осуществляет Департамент экономической политики и развития города Москвы (далее также - Уполномоченный орган).

Согласно пункту 2.1. Порядка (в редакции, действующей на момент составления актов) под сбором сведений об объектах обложения торговым сбором понимается одно или несколько действий: получение сведений об объектах осуществления торговли от федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти города Москвы, государственных предприятий и учреждений; в целях сбора Уполномоченным органом сведений об объектах осуществления торговли, в том числе, Государственное бюджетное учреждение города Москвы «Центр налоговых доходов» (далее также - ГБУ «Центр налоговых доходов») осуществляет межведомственное взаимодействие, связанное с направлением информации об объектах осуществления торговли, размещенных на территории города Москвы, в Уполномоченный орган в соответствии с регламентом, утвержденным Уполномоченным органом (пункт 2.1.1. Порядка); получение сведений об объектах осуществления торговли у собственников и иных правообладателей объектов осуществления торговли (в том числе зданий, строений, сооружений и их частей, включая такие объекты, расположенные в жилых домах) (пункт 2.1.2. Порядка); получение сведений в результате использования информации, размещенной физическими и юридическими лицами в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, а также в средствах массовой информации (пункт 2.1.3. Порядка).

Приказом Департамента от 03.12.2015г. № 138-ПР утвержден Порядок выявления объектов обложения сбором, в отношении которых в налоговый орган не представлено уведомление или в отношении которых в уведомлении указаны недостоверные сведения (далее также - Порядок выявления объектов обложения сбором).

Пунктом 2.1.6. Порядка выявления объектов обложения сбором также установлено, что при сборе сведений об объектах обложения сбором может использоваться информация от ГБУ «Центр налоговых доходов».

Согласно пункту 3.1. Порядка по результатам обработки информации Департамент составляет список объектов осуществления торговли, предположительно используемых для осуществления видов предпринимательской деятельности, в отношении которых установлен торговый сбор и в налоговый орган не представлены уведомления или в уведомлениях указаны недостоверные сведения (далее также - список объектов).

Список объектов подлежит опубликованию на официальном сайте Уполномоченного органа в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в порядке, установленном ДЭПиР (пункт 3.3. Порядка).

Пунктом 3.4 Порядка выявления объектов обложения сбором установлено, что список объектов публикуется на официальном сайте Департамента не позднее трех рабочих дней с момента его утверждения.

Во исполнение вышеназванных положений ДЭПиР, получив от ГБУ «Центр налоговых доходов» информацию об объектах осуществления торговли, в которых Предприниматель осуществляет торговую деятельность (далее также - объекты), включил их в список объектов, а именно информационную карту от 12.02.2018г. с приложением фотографий объекта, находящегося по адресу: <...>.

Указанный список объектов опубликован на официальном сайте Департамента (http://depr.mos.ru/) 29.03.2018г., при этом вид торговли, осуществляемой через объекты, был определен как «торговля чрез объекты стационарной торговой сети не имеющие торговых залов».

В соответствии с положениями пункта 4.1. Порядка юридическое лицо, являющееся правообладателем объекта, включенного в список объектов, вправе в течение 20 дней со дня внесения такого объекта в список объектов, опубликованный на официальном сайте уполномоченного органа в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, подать в уполномоченный орган обращение об исключении такого объекта из списка объектов (далее также - обращение).

В случае если в отношении соответствующего объекта не поступило обращение в срок, указанный в настоящем пункте, уполномоченный орган составляет соответствующий акт в порядке, установленном разделом 5 настоящего Порядка.

Материалами дела подтверждено, что заявитель не воспользовался указанным правом и не обратился в адрес Департамента в установленный двадцатидневный срок с заявлением об исключении объекта из списка объектов.

По истечении установленного пунктом 4.1. Порядка срока ДЭПиР 24.04.2018г. №19430 о выявлении новых объектов обложения торговым сбором.

Сопроводительным письмом от 24.04.2018г. № ДПР-30-2055/18 Департамент направил указанные акты в адрес Общества.

15.05.2018г. в адрес Департамента поступило обращение от Заявителя об отмене Акта. Указанные обращение рассмотрено 29.06.2018г. на заседании Комиссии. По итогам рассмотрения Комиссия приняла решение об отказе в отмене актов от 24.04.2018г. №19430, что подтверждается выпиской из протокола № 55.

Письмом от 29.06.2018г. № ДПР-30-2055/18 Департамент уведомил заявителя о принятом решении.

Постановлением Правительства Москвы от 30.06.2015г. № 402-ПП «О Межведомственной комиссии по рассмотрению вопросов налогообложения в городе Москве» утверждено Положение о Комиссии.

Согласно пункту 4.2 названного Положения, Комиссия осуществляет свою деятельность в форме заседаний. По итогам рассмотрения вопросов, указанных в пунктах 2.1.1-2.1.3 настоящего Положения, Комиссия принимает решения.

Пунктом 2.1.3 указанного Положения определено, что Комиссия, в том числе, осуществляет полномочия по рассмотрению передаваемых Департаментом жалоб индивидуальных предпринимателей, указанных в акте о выявлении нового объекта обложения торговым сбором, касающиеся отмены акта о выявлении нового объекта обложения торговым сбором.

Комиссия принимает решения простым большинством голосов от числа присутствующих на заседании членов Комиссии. В случае равенства голосов голос председательствующего на заседании Комиссии является решающим (пункт 4.6 Положения).

В соответствии с пунктом 4.8 Положения, решения Комиссии оформляются протоколом заседания Комиссии, который утверждается председателем Комиссии, а в его отсутствие - председательствующим на заседании заместителем председателя Комиссии. Указанное Положение о Комиссии не содержит обязательного требования к ее решениям по обращениям (жалобам) о разъяснении порядка обжалования ее решений, а также актов Департамента в случае отказа в удовлетворении жалобы. Изложенное предполагает возможность последующего судебного обжалования как актов Департамента, так и решений Комиссии.

Тем самым, акт от 24.04.2018г. №19430 «О выявлении новых объектов обложения торговым сбором» составлен Департаментом экономической политики и развития города Москвы в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Заявителем в обосновании требований приведен довод, что на выявленном объекте осуществлялась деятельность по оказанию услуг общественного питания, которая не относится к розничной торговле, следовательно, Общество не является плательщиком торгового сбора.

Вместе с тем, Заявитель допускает ошибочную квалификацию деятельности, фактически осуществляемой им через Объект.

В соответствии с пунктом 1 статьи 411 НК РФ плательщиками торгового сбора признаются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие виды предпринимательской деятельности на территории города Москвы, в отношении которых нормативным правовым актом установлен указанный сбор, с использованием объектов движимого и (или) недвижимого имущества на территории города Москвы.

Пунктом 1 статьи 412 НК РФ определено, что объектом обложения торговым сбором признается использование объекта осуществления торговли для осуществления плательщиком сбора вида предпринимательской деятельности, в отношении которого установлен торговый сбор, хотя бы один раз в течение квартала.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 413 НК РФ торговый сбор устанавливается в отношении осуществления торговой деятельности на объектах осуществления торговли.

При этом к торговой деятельности относится, в частности, такой вид торговли как: торговля через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов (за исключением объектов стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, являющихся автозаправочными станциями).

Статьей 2 Закона о торговом сборе, в том числе, установлена ставка торгового сбора для торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов.

В соответствии с положениями пункта 4 статьи 413 ННК РФ, в целях главы 33 «Торговый сбор» НК РФ, в том числе, используются следующие понятия: объект осуществления торговли в отношении видов торговли, указанных в пункте 2 статьи 413 НК РФ, - здание, сооружение, помещение, стационарный или нестационарный торговый объект или торговая точка, с использованием которых плательщиком осуществляется вид деятельности, в отношении которого установлен сбор; торговля - вид предпринимательской деятельности, связанный с розничной, мелкооптовой и оптовой куплей-продажей товаров, осуществляемый через объекты стационарной торговой сети, нестационарной торговой сети, а также через товарные склады.

К объектам стационарной торговой сети, не имеющим торговых залов, согласно пункту 1.6. Порядка, относятся объекты: Расположенные в коридорах, холлах, вестибюлях отдельно стоящих нежилых зданий (строений, сооружений), а также нежилых помещений в многоквартирных домах объекты осуществления торговли, используемые одной или несколькими организациями и (или) индивидуальными предпринимателями для продажи товаров и оснащенные оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов (п. 1.6.1. Порядка).

Расположенные в многоквартирных домах или нежилых зданиях (строениях, сооружениях) нежилые помещения, используемые одной или несколькими организациями и (или) индивидуальными предпринимателями для продажи товаров и оснащенные оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов, в том числе через окно выдачи товаров, без доступа покупателей в помещение (пункт 1.6.2. Порядка);

Расположенные в многоквартирных домах или нежилых зданиях (строениях, сооружениях) нежилые помещения, используемые двумя и более организациями и (или) индивидуальными предпринимателями для продажи товаров и прохода покупателей и оснащенные оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов (пункт 1.6.3. Порядка).

Таким образом, организации, ведущие торговлю, являются плательщиками торгового сбора только в случае использования объектов движимого или недвижимого имущества (объекта осуществления торговли), находящегося на территории города Москва, и при установлении ставки торгового сбора в отношении этого вида деятельности.

Понятие «торгового объекта» для целей торгового сбора прямо в налоговом законодательстве не определено. В соответствии со статьей 11 НК РФ в данном случае подлежат применению нормы отраслевого законодательства.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 28.12.2009г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» торговым объектом признается здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров.

В заявлении Общество при квалификации осуществляемой им деятельности, ссылается на нормы главы 26.3 НК РФ «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности».

Суд первой инстанции правильно отметил, что указанная ссылка не может иметь правового значения, поскольку в статье 346.27 прямо указывается, что перечисленные в ней основные понятия используются только для целей данной главы.

Как следует из материалов дела, Департаментом в ходе проведения сбора сведений об Объекте было установлено, что ООО «Милти» осуществляет торговую деятельность через Объект, расположенный по адресу: <...>. Объект оснащен оборудованием, предназначенным и используемым для демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями, что также подтверждается фотографиями, сделанными в ходе проведения сбора сведений.

Согласно фототаблице, являющейся неотъемлемым приложением к информационной карте, Заявителем на момент осуществления сбора информации предлагалась к продаже расфасованная кулинарная продукция в заводской упаковке. Указанные товары снабжены ценниками.

Согласно абзацу 182 «ГОСТ Р 51303-2013. Национальный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения» (утв. Приказом Росстандарта от 28.08.2013г. № 582-ст) (ред. от 29.03.2016г.), ценник: Бумажный или иной визуальный носитель информации, доступный для покупателей, в том числе с электронным отображением информации, с использованием грифельных досок, стендов, световых табло. Ценник сопровождает образцы товаров, выставляемых на прилавках, витринах и т.п., и должен содержать информацию о наименовании товара, сорте (при наличии), цене за массу или единицу (штуку, метр и т.д.) товара.

Также на объекте имеется контрольно-кассовая техника, что также подтверждается фотографиями, сделанными в рамках сбора сведений, в том числе фотографией фискального чека, полученного сотрудниками ГБУ «Центр налоговых доходов».

Доводы Заявителя о том, что на выявленном объекте организованы условия для потребления на месте (стол, стул, салфетки, одноразовые столовые приборы), а также о том, что по желанию, потребитель может подогреть блюдо, т.к. на точке имеется микроволновая печь, не соответствуют фактическим обстоятельствам, что явно усматривается из представленных фотографий. Так, выявленный объект представляет собой расположенный в холле торгового центра «островок», размещенный вне зоны фудкорта. Никаких столов, стульев, иной мебели, размещенной для потребления покупателями приобретенной на Объекте продукции, в непосредственной близости от Объекта не имеется. Одноразовые столовые приборы и салфетки на Объекте визуально также не выявлены.

Таким образом, представленные фотографии опровергают довод Заявителя о том, что торговая деятельность им не осуществляется, а на Объекте оказываются услуги общественного питания.

Согласно позиции Минфина России, определение объекта осуществления торговли главой 33 НК РФ привязано к осуществлению вида деятельности, в отношении которого установлен торговый сбор, на этом объекте. Поэтому объекты организации общественного питания, если с использованием таких объектов осуществляется исключительно оказание услуг общественного питания, не могут быть признаны объектами осуществления торговли в целях главы 33 НК РФ, что отражено в Письме Минфина России от 27.07.2015г. № 03-11-09/42962, на которое ссылается Заявитель. Департамент полагает, что выявленный Объект не относится к объектам оказания услуг общественного питания, следовательно, хозяйствующий субъект, осуществляющий торговую деятельность с использованием указанного объекта является плательщиком торгового сбора.

Так, в соответствии с «ГОСТ 30389-2013. Межгосударственный стандарт. Услуги общественного питания. Предприятия общественного питания. Классификация и общие требования» (вместе с «Минимальными требованиями к предприятиям (объектам) общественного питания различных типов») (далее также - ГОСТ 30389-2013) существуют минимальные требования к предприятиям (объектам) общественного питания различных типов (далее также - минимальные требования).

Данные минимальные требования содержатся в Приложении Б.1 к ГОСТу 30389-2013.

Такими требованиями является наличие вывески, отдельного входа для персонала и гостей и оборудование туалетов.

Как видно из фототаблицы, Объект не соответствует ни одному из вышеперечисленных требований и, соответственно, не является объектом общественного питания.

Обществом заявлен довод о том, что согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО «Милти» имеет основной вид деятельности 56.10.21 - Деятельность предприятий общественного питания с обслуживанием на вынос.

Относительно данного довода судом установлено, что требованиями действующего законодательства определено, что хозяйствующие субъекты при регистрации заявляют планируемые к осуществлению основной и дополнительные виды экономической деятельности по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (ОКВЭД ОК 029-2014 КДЕС. Ред.2). Поскольку процедура регистрации в качестве юридического лица носит заявительный характер, заявители самостоятельно решают вопрос о целесообразности выбора тех или иных кодов видов деятельности. Таким образом, несоответствие заявленных при регистрации кодов ОКВЭД фактически осуществляемым видам деятельности не влияет на обязанность Общества по уплате торгового сбора.

Кроме того, в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО «Милти» содержатся следующие сведения о видах экономической деятельности по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (ОКВЭД ОК 029-2014 КДЕС. Ред.2): Дополнительные виды деятельности:

- 47.11 Торговля розничная преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями в неспециализированных магазинах,

- 47.19 Торговля розничная прочая в неспециализированных магазинах.

На основании вышеизложенного, позиция суда согласуется с позицией Департамент о том, что ООО «Милти» осуществляло торговую деятельность через объект стационарной торговой сети, не имеющий торговых залов, и является плательщиком торгового сбора.

Также судом принято во внимание, что согласно пункту 4 статьи 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Заявитель не считает пропущенным срок на обращение в суд с рассматриваемым требованием, ходатайство о восстановлении срока не заявляет, указывает, что мае 2018 года на сайте обнаружил, что в отношении Общества размещена информация о вынесении Департаментом акта от 24.04.2018г. № 19430 о выявлении нового объекта обложения торговым сбором.

Как следует из материалов дела, Акт от 24.04.2018г. № 19430 был направлен в адрес Общества сопроводительным письмом от 28.04.2018г. № ДПР-30-2055/18, что подтверждается списком простых почтовых отправлений. Таким образом, Заявителю стало известно о принятом акте 15.05.2018г., поскольку по истечении шести дней с даты отправки письма акт считается полученным Заявителем (аналогичный вывод содержится в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2017г. № 09АП-27251/2017 по делу № А40-250171/16).

Доводы Заявителя, о том, что он обращался в порядке досудебного урегулирования спора в Департамент с жалобой об отмене оспариваемого акта от 24.04.2018г. № 19289 и срок следует исчислять с даты получения Обществом решения Комиссии, являются общими и не принимаются судом в качестве обоснованных причин просрочки обращения в суд. Поскольку акт о выявлении нового объекта обложения торговым сбором хотя и предусмотрен статьей 418 НК РФ, но составляется не налоговым органом, а уполномоченным органом субъекта Российской Федерации, на территории которого был введен торговый сбор, то правила, установленные статьями 138-139 НК РФ об обязательном досудебном урегулировании спора по обжалованию ненормативных актов в данном случае не применяются (аналогичный вывод содержится в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 12.03.2018г. по делу № А40-61504/17, Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2017г. № 09АП-27251/2017 по делу № А40-250171/16).

Из материалов дела усматривается, что результаты обжалования в Комиссию были доведены до сведения Общества письмом от 29.06.2018г. №ДПР-30-2055/18.

Учитывая, что Заявитель обратился в арбитражный суд с требованиями по настоящему делу только 27.09.2018г., то им пропущен предусмотренный пунктом 4 статьи 198 АПК РФ срок на обращение в суд. Доказательств уважительности причин пропуска срока, по мнению суда, отсутствуют, о восстановлении пропущенного срока заявитель не ходатайствует.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.01.2006г. № 9316/05, о том, что отсутствие причин к восстановлению срока на обращение в суд, может являться основанием для отказа в удовлетворении заявления, требования заявителя о признании недействительными оспариваемого акта ответчика удовлетворению не подлежит по причинам пропуска срока на обращение в суд.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу об отказе в признании оспариваемого Заявителем Акта о выявлении нового объекта обложения торговым сбором от 24.04.2018г. №19430 недействительным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2018 по делу № А40-232895/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: М.В. Кочешкова


Судьи: Д.Е. Лепихин


ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.