Постановление от 25 ноября 2022 г. по делу № А47-4846/2021

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075

http://fasuo.arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-7279/22

Екатеринбург

25 ноября 2022 г.


Дело № А47-4846/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 ноября 2022 г.



Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Тороповой М.В.,

судей Купреенкова В.А., Беляевой Н.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Колчановой М. А. рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ИнфраструктураСтрой» (далее – общество «ИнфраструктураСтрой») на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 15.04.2022 по делу № А47-4846/2021 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2022 по тому же делу.

Судебное заседание проводилось путем использования систем веб-конференции в порядке, предусмотренном статьей 153.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле № А47-4846/2021, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании, проведенном с использованием системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседание) принял участие представитель общества «ИнфраструктураСтрой» – ФИО1 (доверенность от 08.04.2022).

Общество «ИнфраструктураСтрой» обратилось в арбитражный суд к Администрации муниципального образования Оренбургский район Оренбургской области (далее – администрация), обществу с ограниченной ответственностью «РВК-Бузулук» (далее – общество «РВК-Бузулук»), Правительству Оренбургской области (далее – Правительство) с требованием о признании незаконным и отмене решения Администрации, оформленного протоколом комиссии от 30.11.2020, о возложении обязанности провести конкурс согласно лоту, размещенному 13.10.2020 на официальной электронной площадке www.torgi.gov.ru по извещению № 131020/13170063/01, о признании недействительным (ничтожным) концессионного соглашения в отношении строительства и эксплуатации напорного канализационного коллектора и КНС ПЗГ для пос. Пригородный и с. Нежинка Оренбургского района, размещенного 13.10.2020 на официальной электронной площадке www.torgi.gov.ru по извещению № 131020/13170063/01.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Альфа-Банк».

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц общество с ограниченной ответственностью «РВК-Бузулук» было переименовано в общество с ограниченной ответственностью «РВК- Оренбуржье» (далее – общество «РВК- Оренбуржье»).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 15.04.2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2022 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество «ИнфраструктураСтрой» просит указанные судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, нарушение судами норм материального и процессуального права. По мнению заявителя жалобы, суды не учли и не изучили доводы истца и позиции Федеральной антимонопольной службы России и Минэкономразвития России, а также судебную практику, указанную в исковом заявлении истца. Общество «ИнфраструктураСтрой» настаивает на том, что концессионное соглашение было заключено в обход конкурентных процедур и согласованных действий в отношении сообщения на торгах.

При рассмотрении спора судами установлено, что в соответствии с требованием статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ) администрация на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на официальной электронной площадке www.torgi.gov.ru 13.10.2020 разместила предложение о заключении концессионного соглашение в отношении объекта концессионного соглашения (извещение от 13.10.2020 № 131020/13170063/01).

Публичный партнер (концедент): администрация, адрес: 460018, <...>.

Сообщение о предложении инвестора (общество «РВК-Бузулук», 461042, <...>, ИНН <***>), выступающим с частной инициативой заключения концессионных соглашений.

Участник в конкурсе на право заключения концессионного соглашения:

общество «ИнфраструктураСтрой», ИНН: <***>, адрес места нахождения: 117342, <...>, эт. 6, ком. 62, оф. 4К; телефон: <***>; e-mail: info@roscaps.ru

1. Адрес официального сайта, на котором размещена информация о размещении конкурса на право заключения концессионного соглашения: www.torgi.gov.ru

2. Номер лота: № 131020/13170063/01

3. Лот № 1: «Системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем».

4. Дата опубликования лота о проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения: 13.10.2020

5. Дата начала подачи заявок: 14.10.2020

6. Дата окончания приема заявок: 27.11.2020

7. Дата подведения итогов: 30.11.2020

Администрация Оренбургской области 30.11.2020 вынесла протокол рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, в котором указано, что общество «ИнфраструктураСтрой» направило предложение о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, по форме полностью соответствующей форме, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 № 300 «Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения» (далее – постановление Правительства № 300).

В Предложении о заключении концессионного соглашения, размещенном на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о проведении торгов www.torgi.gov.ru, поданном обществом «РВК-Бузулук», являющимся инициатором его заключения отражена сумма 323 356,97 тыс. рублей с НДС, из них: 5000,00 тыс. рублей с НДС - собственные средства (аммортизация); 73 068,96 тыс. рублей с НДС - заемные средства; 245 288,00 тыс. рублей с НДС - финансирование из бюджета (плата концедента), по годам реализации указано в приложении к проекту концессионного соглашения.

В пункте 12 раздела II Предложения (сметная стоимость предлагаемого к реализации проекта концессионного соглашения на этапе создания и (или) реконструкции и использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения) обществом «ИнфраструктураСтрой» указана сумма 323 356,97 тыс. рублей с НДС из них:

Детализация расходов по мероприятиям по строительству объекта концессионного соглашения и указанием периода отображено в Приложениях № 2 и № 3, № 4 к проекту концессионного соглашения.

Источники финансирования:

Собственные средства составят - 30 % от общего размера расходов.

Заемные средства составят - 70 % от общего размера расходов.

В обоснование искового заявления, истец указал следующее.

Общество «ИнфраструктураСтрой» предложило лучшие условия финансирования, чем общество «РВК-Бузулук», которым еще необходимо 75 % финансирования из бюджета.

Комиссия Администрации Оренбургской области указала на отсутствие в Предложении (стр. 5) подписи руководителя общества «ИнфраструктураСтрой». В судебном заседании суда первой инстанции представитель администрации пояснила, что в самом документе подпись отсутствует, проставлена на прошивке.

Как указал истец, во всех документах имеется подпись генерального директора общества «ИнфраструктураСтрой».

По мнению истца, Администрация Оренбургской области сама себе противоречит, в начале протокола от 30.11.2020 указывает на то, что общество «ИнфраструктураСтрой» по форме полностью соответствующей форме, утвержденной постановлением Правительства № 300, а в конце протокола делает вывод, о том, что общество «ИнфраструктураСтрой» не отвечает требованиям, установленным частями 4.9, 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ.

Как отмечает истец, общество «РВК-Бузулук», предоставляя предложение о заключении концессионного соглашение в отношении объектов концессионного соглашения, прикладывает письмо МИ ФНС № 3 по Оренбургской области от 30.09.2019 № 04-26/13417, тем самым не подтверждает соответствие требованиям, предъявляемым пунктом 3 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ и постановлению Правительства № 300.

Не согласившись с решением, оформленным протоколом комиссии от 30.11.2020, истец обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении иска, суды первой и апелляционной инстанции обоснованно исходили из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 данного Закона.

Порядок заключения концессионного соглашения урегулирован в главе 3 названного Закона.

В силу частей 1 и 2 статьи 22 Закона № 115-ФЗ в отношении объектов концессионного соглашения, права собственности на которые принадлежат муниципальному образованию, органом местного самоуправления принимается решение о заключении концессионного соглашения, которым устанавливаются в числе прочих критерии конкурса и параметры критериев конкурса, а также вид конкурса (открытый конкурс или закрытый конкурс).

Концессионное соглашение в соответствии с частью 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ может быть заключено также по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 названного Закона (концессионеров) и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, в порядке, установленном частью 4.2 - 4.10 и 4.12 данной статьи.

Согласно части 4.2 статьи 37 Закона № 115-ФЗ лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением.

В соответствии с частью 4.4 статьи 37 Закона № 115-ФЗ орган, уполномоченный на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает одно из указанных в той же части упомянутой статьи Закона № 115-ФЗ решений.

В случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения (пункт 4.7 статьи 37 Закона № 115-ФЗ).

Как установлено судами и следует из материалов дела, Администрация на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на официальной электронной площадке www.torgi.gov.ru 13.10.2020 разместила предложение о заключении концессионного соглашение в отношении объекта концессионного соглашения (извещение от 13.10.2020 № 131020/13170063/01).

По смыслу части 4.9 статьи 37 Закона № 115-ФЗ заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, в случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, обязан разместить данную информацию на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации.

Частью 4.10 статьи 37 Закона № 115-ФЗ установлено, что в случае, если в сорокапятидневный срок со дня размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения не поступило заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым названным Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, и в случае, если в ценовых зонах теплоснабжения инициатором заключения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, отдельные объекты таких систем, выступает единая теплоснабжающая организация с лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения, концессионное соглашение заключается на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения (проекте концессионного соглашения с внесенными изменениями), без проведения конкурса в порядке, установленном указанным Федеральным законом.

Из вышеуказанных норм следует, что любое иное лицо, изъявившее желание о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, должно в установленный срок подать организатору торгов заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения.

Как установлено судами, в установленный законом срок заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении № 131020/13170063/01 о заключении концессионного соглашения, не поступило.

Таким образом, в отсутствие заявок о готовности к участию в конкурсе на условиях, предусмотренных в предложении № 131020/13170063/01 о заключении концессионного соглашения, администрация приняла решение о заключении концессионного соглашения с обществом «РВК-Бузулук» – лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения, на условиях, предусмотренных в предложении № 131020/13170063/01 о заключении концессионного соглашения.

Данное решение оформлено в форме постановления администрации от 02.12.2020 № 3852-п «О заключении концессионного соглашения с обществом с ограниченной ответственностью «РВК-Бузулук» в отношении планируемых к созданию объектов водоотведения».

В исковом заявлении общество «ИнфраструктураСтрой» настаивает на направлении именно предложения о заключении концессионного соглашения, а не заявки о готовности к участию в конкурсе на условиях, предусмотренных в предложении № 131020/13170063/01, а также содержание самого предложения и проекта концессионного соглашения, не подписанного со стороны истца.

Между тем судами установлено, что в документах, отправленных в адрес администрации, не содержится информация о готовности истца принять участие в конкурсе на условиях, предусмотренных в предложении № 131020/13170063/01 о заключении концессионного соглашения, которые размещены на сайте torgi.gov.ru, а проект концессионного соглашения содержит указание на то, что концессионером по данному соглашению является общество «ИнфраструктураСтрой», и оно подписано со стороны общества «ИнфраструктураСтрой». Кроме того, предложение со стороны «ИнфраструктураСтрой» направлено по форме, утвержденной постановлением Правительства № 300.

Указанная форма утверждена Правительством Российской Федерации для лиц, выступающих с инициативой заключения концессионного соглашения.

Кроме того, суды отметили, что заявка о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения могла быть подана в произвольной форме любым лицом, отвечающим требованиям Закона № 115-ФЗ, но в обязательном порядке должна содержать сведения о готовности данного лица к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении № 131020/13170063/01 о заключении концессионного соглашения, которые размещены на сайте torgi.gov.ru 13.10.2020.

Истец 02.12.2020 обратился с жалобой на действия администрации в УФАС по Оренбургской области, по результатам рассмотрения которой антимонопольный орган вынес решение об оставлении жалобы без рассмотрения.

При этом УФАС по Оренбургской области в своем решении установил, что предложение истца является предложением о заключении концессионного соглашения и не является заявкой о готовности участия в конкурсе.

Кроме того, пунктом 4 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ установлено, что лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны подтвердить наличие средств или возможности их получения в размере не менее 5 % от объема заявленных в проекте инвестиций.

Между тем в составе поступившего от общества «ИнфраструктураСтрой» предложения не представлены, предусмотренные пунктом 4 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ документы, подтверждающие наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций.

Из материалов дела усматривается и судами установлено, что истец обратился с предложением по форме, установленной постановлением Правительства № 300. Исходя из положений данного постановления в случае привлечения заявителем заемных средств прилагается копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией.

При этом представленное гарантийное письмо и договор целевого займа от 05.11.2020 на сумму 23 000 000 руб. не соответствует финансовым значениям самого предложения истца.

В соответствии с частью 4.9 статьи 37 Закона № 115-ФЗ конкурс на заключение концессионного соглашения проводится только в том случае, если заявки о готовности к участию в конкурсе поступили от лиц, отвечающих требованиям Закона № 115-ФЗ.

Таким образом, суды пришли к правильному выводу о том, что администрацией обосновано оценена заявка истца как предложение на заключение концессионного соглашения, а не как заявка на участие в конкурсе на право заключения концессионного соглашения на изложенных в предложении № 131020/13170063/01 условиях.

Поскольку в установленный законом срок заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении № 131020/13170063/01 о заключении концессионного соглашения, не поступило, администрация приняла правомерное решение о заключении концессионного соглашения с обществом «РВК-Бузулук» - лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения, на условиях, предусмотренных в предложении № 131020/13170063/01 о заключении концессионного соглашения.

Правовых оснований снований для признания указанного ненормативного акта незаконным у судов не имелось, в удовлетворении требования отказано правомерно.

Кроме того, суды учли пропуск заявителем предусмотренного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срока оспаривания постановления администрации от 02.12.2020 № 3852-п, отклонив довод общества «ИнфраструктураСтрой» о наличии у него уважительных причин пропуска срока оспаривания ненормативного акта, поскольку каких-либо объективных причин, препятствовавших обращению с соответствующим заявлением в установленный законом трехмесячный срок судами не установлено, об осведомленности заявителя относительно оспариваемого решения свидетельствует сам факт обращения его 09.12.2020 с жалобой в УФАС по Оренбургской области на нарушение порядка процедуры заключения концессионного соглашения по инициативе потенциального инвестора с Администрацией Оренбургской области.

Поскольку нарушения процедуры заключения концессионного соглашения судами не установлено, основания для вывода о несоответствии оспариваемого соглашения требованиям Закона № 115-ФЗ у судов отсутствовали, в удовлетворении требования заявителя о признании недействительным (ничтожным) концессионного соглашения отказано правомерно.

Доводы, изложенные в кассационной жалобы фактически направлены на переоценку доказательств и основанных на них выводов судов о факте подачи заявителем самостоятельного предложения, не являющегося заявкой по смыслу части 4.9 статьи 37 Закона № 115-ФЗ и не содержащего готовности к участию в конкурсе на заключении концессионного соглашения на условиях, содержащихся в предложении инициатора.

Само по себе несогласие заявителя с установленными судами фактическими обстоятельствами по делу и произведенным ими толкованием норм материального права, подлежащих к применению при рассмотрении настоящего спора, не свидетельствует о неправильности выводов, сделанных судами по результатам оценки всей совокупности представленных в материалы дела доказательств, и не является основанием для изменения или отмены обжалуемых судебных актов.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, а выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не выявлено, решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Поскольку при подаче кассационной жалобы уплачена государственная пошлина в большем размере, чем это предусмотрено подпунктами 3 и 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации лицу, ее уплатившему.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд



П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 15.04.2022 по делу № А47-4846/2021 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2022 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ИнфраструктураСтрой» – без удовлетворения.

Возвратить ФИО2 из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 руб., излишне уплаченную по чеку-ордеру от 11.10.2022.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.



Председательствующий М.В. Торопова


Судьи В.А. Купреенков


Н.Г. Беляева