Постановление от 19 июня 2024 г. по делу № А53-23151/2022

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-23151/2022
город Ростов-на-Дону
20 июня 2024 года
15АП-6167/2024


Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июня 2024 года.


Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Сороки Я.Л.,

судей Барановой Ю.И., Шапкина П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бобровой М.Ю.,

при участии:

от истца: представитель ФИО1 по доверенности от 18.12.2023,

от ответчика: представитель ФИО2 по доверенности от 30.05.2024,

от ООО «Аварийно Диспетчерская Служба №1» с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседание): представитель ФИО3 по доверенности от 17.10.2023,

от ИП ФИО4: представитель ФИО5 по доверенности от 14.11.2022,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казённого учреждения «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону»на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 22.03.2024 по делу № А53-23151/2022 по иску муниципального казённого учреждения «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к акционерному обществу «Ростовавтомост» (ОГРН <***>, ИНН <***>) третьи лица - ИП ФИО4, ООО «Мосдорстрой», ООО «Аварийно Диспетчерская Служба №1»,о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к акционерному обществу «Ростовавтомост» (далее – ответчик) об обязании выполнить работы по устранению недостатков по муниципальному контракту № 160 от 18.12.2019.

Исковые требования мотивированы тем, что в результате комиссионного обследования реконструированного участка автомобильной дороги с путепроводом через железнодорожные пути, были выявлены недостатки в рамках муниципального контракта в части высаженных деревьев.

Определением суда от 11.10.2022 к участию в деле третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена индивидуальный предприниматель ФИО4.

Определением суда от 12.12.2022 к участию в деле третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Мосдорстрой», ООО «Аварийно Диспетчерская Служба №1».

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец изменил исковые требования.  Вместо требования об обязании выполнить работы по устранению недостатков просил взыскать сумму оплаченных работ за снос и компенсационную посадку зеленых насаждений в размере 26 530 565,09 руб.

Впоследствии истец неоднократно уточнял исковые требования в стоимостном выражении. В итоговых уточнениях истец просил взыскать с ответчика сумму оплаченных  работ  за  компенсационную   посадку  зеленых  насаждений  в  размере 4 155 244,80 руб.

Суд, в порядке ст. 49 АПК РФ, принял уточнение исковых требований в части суммы 3 082 963,20 руб., в остальной части отказал в принятии уточнений.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.03.2024 в иске отказано. Судом отказано Новочеркасскому инженерно-мелиоративному институту имени А.К. Кортунова - филиалу федерального государственного бюджетного образовательного учреждения «Донской государственный аграрный университет» (НИМИ Донской ГАУ) в оплате экспертных работ. С муниципального казённого учреждения «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону» в пользу индивидуального предпринимателя ФИО4 взыскано 225 594,73 руб. судебных расходов по оплате за проведение судебной экспертизы.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил решение суда отменить, исковые требования удовлетворить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд не принял во внимание вывод эксперта о поставке подрядчиком некачественного посадочного материала. Полив зеленых насаждений производился на основании Постановления администрации г. Ростова-на-Дону №750 от 05.10.2010 «Об утверждении единых городских расценок для формирования стоимости работ (услуг) на строительные и уходные работы по озеленению города Ростова-на-Дону», в котором отражено, что полив происходит после вегетативного периода, а именно в апреле месяце. В заключении экспертизы указано, что предположительно гибель зеленых насаждений произошла в августе 2022 года, однако, в актах оценки высаженных зеленых насаждений указано, что гибель насаждений произошла в мае 2022 года. Акты комитета по охране окружающей среды сторонами не оспорены. Экспертиза проведена спустя год после гибели зеленых насаждений и не учитывала акты комиссионных обследований. Согласно данным прогноза погоды в апреле 2022 года в Ростове-на-Дону 9 дней был дождь, что никак не могло повлиять на засыхание деревьев на объекте. Аналогичная ситуация происходила в мае 2022 года. Выводы эксперта о негативном воздействии проезжающего транспорта, о влиянии шумоизоляционных экранов не основаны на доказательствах, носят дискуссионный характер. Судом дана оценка акту выполненных объемов компенсационного озеленения от 27.05.2022 при этом суд не учел, что договорные отношения между МКУ «ДИСОТИ» и ИП ФИО4 отсутствуют.  

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель истца дал пояснения по существу спора, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ИП ФИО4 возражал против доводов апелляционной жалобы.

Представитель ООО «Аварийно Диспетчерская Служба №1» дал пояснения по существу спора, поддержал письменную позицию, изложенную в отзыве.

ООО «Мосдорстрой» явку представителя в судебное заседание не обеспечило, уведомлено о времени и месте рассмотрения дела в установленном законом порядке. Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.           

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между муниципальным казенным учреждением «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону» (заказчик) и АО «Ростовавтомост» (подрядчик) 18.12.2019 заключен муниципальный контракт № 160 на реконструкцию путепровода через железнодорожные пути по ул. Малиновского (с реконструкцией автомобильной дороги от ул. Факельная до ул. Типографская).

В рамках проведенного комиссионного обследования реконструированного участка автомобильной дороги с путепроводом через железнодорожные пути 20.04.2022 выявлены недостатки в рамках муниципального контракта в части высаженных деревьев.

В связи с чем, 27.05.2022 составлен акт оценки выполненных объемов комплексного озеленения, в котором указано на необходимость уборки сухостойных саженцев деревьев и кустарников, а также замену погибших деревьев, кустарников и тюльпанов, произвести повторную проверку приживаемости зеленых насаждений, а также обеспечить проведение уходовых работ за зелеными насаждениями до полной их приживаемости.

В соответствии с пунктом 4.1.10 контракта подрядчик обязан устранить за свой счет в установленный заказчиком разумный срок недостатки (дефекты) работ, выявленные в процессе выполнения работ, при приемке выполненных работ, а также выявленные в течение гарантийного срока, возникшие вследствие невыполнения и (или) ненадлежащего выполнения работ подрядчиком и (или) третьими лицами, привлеченными им для выполнения работ, а в случае, если указанные недостатки (дефекты) причинили убытки заказчику и (или) третьим лицам, возместить убытки в полном объеме в соответствии с законодательством Российской Федерации. В случае, если заказчиком не указан срок для устранения выявленных недостатков (дефектов), такие недостатки (дефекты) должны быть устранены подрядчиком в срок не позднее 10 дней со дня получения уведомления о выявленных дефектах и недостатках.

Истцом 16.06.2022 в адрес ответчика направлено письмо №2022/4-766 с требованием об устранении недостатков, отраженных в акте оценки, на которое ответчик ответил отказом.

При принятии судебного акта суд верно установил, что правоотношения сторон квалифицируется как отношения, регулируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде и нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и  руководствовался статьями  702, 721, 722, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также следующим.

Согласно п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшающими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (п. 3 ст. 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 2 ст. 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкции по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьи лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Как следует из материалов дела, возражая против удовлетворения иска, ответчик указал, что недостатки произошли по вине заказчика, а именно ввиду отсутствия надлежащего ухода за зелеными насаждениями.

Обязанность по уходовым работам возложена актом оценки выполненных объемов компенсационного озеленения от 22.12.2021 на истца.

Постановлением Мэра г. Ростова-на-Дону от 27.07.2006 № 870 установлены требования к содержанию зелёных насаждений (Регламент производства работ на объектах озеленения города Ростова-на-Дону), среди которых - полив (п.3.1.1), внесение удобрения (п.3.1.2), рыхление почвы, мульчирование и утепление (п.3.1.3), обрезка кроны, стрижка «живой» изгороди (п.3.1.4), лечение и защита от вредителей и болезней (п.3.1.5). Абзацем 2 п. 2.6.10 указанного выше Регламента установлено, что послепосадочный уход за растениями является обязательным и должен осуществляться до полной приживаемости (3-5 лет). АО «Ростовавтомост» неоднократно уведомляло истца о не выполнении технологических требований по уходу за зелёными насаждениями. Указанные уведомления были проигнорированы истцом. Таким образом, в связи с тем, что причины выявленных недостатков находятся в зоне ответственности заказчика, подрядчик не может нести ответственности за выявленные недостатки.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненных работ по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Определением суда от 22.02.2023 удовлетворено ходатайство муниципального казённого учреждения «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону» о назначении по делу судебной экспертизы, производство которой поручено Новочеркасскому инженерно-мелиоративному институту имени А.К. Кортунова - филиалу федерального государственного бюджетного образовательного учреждения «Донской государственный аграрный университет» (НИМИ Донской ГАУ), экспертам ФИО6, ФИО7.

На разрешение экспертов судом поставлены следующие вопросы:

1.      Какова причина гибели высаженных зеленых насаждений на объекте, реализованных в рамках муниципального контракта № 160 от 18.12.2019 «Реконструкция путепровода через железнодорожные пути по ул. Малиновского (с реконструкцией автомобильной дороги от ул. Факельная до ул. Типографская)»?

2.      Когда произошла гибель высаженных зеленых насаждений на объекте, реализованных в рамках муниципального контракта № 160 от 18.12.2019 «Реконструкция путепровода через железнодорожные пути по ул. Малиновского (с реконструкцией автомобильной дороги от ул. Факельная до ул. Типографская)»?

25.04.2023 в Арбитражный суд Ростовской области поступило заключение экспертизы от 20.04.2023 № 23151, производство по делу возобновлено.

Согласно выводам экспертного заключения причина низкой приживаемости и гибели саженцев - комплексная, заключается в сочетании факторов, а именно: использование посадочного материала, не отвечающего требованиям не только ГОСТ 24909-81 (по проекту), но и ГОСТ Р 59370-2021; нарушение технологии производства посадочных работ (Приказ Госстроя РФ № 153 от 15 декабря 1999 г.) в части размера посадочных ям и глубины посадки растений.

Причинами, приведшими к низкой приживаемости и гибели саженцев, не являются: отсутствие надлежащих агротехнических уходов в части полива растений; повреждения болезнями и вредителями, а также качество почв.

Полная гибель высаженных зеленых насаждений на объекте произошла в конце первого года вегетации (сентябрь-октябрь 2022 года).

Не согласившись с выводами экспертного заключения, АО «Ростовавтомост» была представлена в материалы дела рецензия № 0219/Р от 26.05.2023 на дендрологическую экспертизу № 1744 от 20.04.2023, которая приобщена судом к материалам дела.

На основании проведенного анализа Судебной дендрологической экспертизы по делу №А53-23151/2022, выполненной экспертами НИМИ Донской ГАУ ФИО6 и ФИО7, рецензент пришел к следующим выводам:

1.         Проверить объективность результатов экспертизы не представляетсявозможным.

2.         Методика проведения экспертизы не учитывает время года, спецификупосадочного материала и экологические условия размещения.

3.         Отсутствует учетная ведомость озеленения по Муниципальному контракту № 160 от 18.12.2019 «Реконструкция путепровода через железнодорожные пути по ул. Малиновского (с реконструкцией автомобильной дороги от ул. Факельная до ул. Типографская).

4.         Результаты экспертизы являются не репрезентативными по количествупроанализированных многолетних насаждений на основании Муниципального контракта № 160 от 18.12.2019 «Реконструкция путепровода через железнодорожные пути по ул. Малиновского (с реконструкцией автомобильной дороги от ул. Факельная до ул. Типографская).

Для дачи пояснений по существу проведенной экспертизы в судебное заседание приглашен эксперт ФИО6, который пояснил в судебном заседании, что растения в ходе осмотра обкапывались с целью проверки их состояния. Вывод об их ненадлежащем состоянии делался не по каждому отдельному растению, а путем группировки по видам растений. По каждому виду бралось несколько образцов растений с учетом их расположения, в целом было исследовано порядка 22 образцов растений. Считает, что гибелью растений послужило их гниение в связи с некачественностью самого растения. Представители участвующих в деле лиц на осмотр при проведении экспертного исследования экспертом не приглашались во избежание давления на эксперта. Выразил готовность на повторный осмотр.

В судебном заседании после опроса эксперта представитель третьего лица ИП ФИО4 ходатайствовал о назначении повторной экспертизы по делу.

Определением суда от 29.06.2023 назначена повторная судебная дендрологическая экспертиза, производство которой поручено СЧУ «Ростовский центр судебных экспертиз», экспертам ФИО8, ФИО9.

На разрешение эксперта судом поставлены те же вопросы:

1.      Какова причина гибели высаженных зеленых насаждений на объекте, реализованных в рамках муниципального контракта № 160 от 18.12.2019 «Реконструкция путепровода через железнодорожные пути по ул. Малиновского (с реконструкцией автомобильной дороги от ул. Факельная до ул. Типографская)»?

2.      Когда произошла гибель высаженных зеленых насаждений на объекте, реализованных в рамках муниципального контракта № 160 от 18.12.2019 «Реконструкция путепровода через железнодорожные пути по ул. Малиновского (с реконструкцией автомобильной дороги от ул. Факельная до ул. Типографская)»?

15.08.2023 в Арбитражный суд Ростовской области поступило заключение экспертизы от 14.08.2023 № 0284/Э.

Согласно выводам экспертного заключения по первому вопросу экспертами выявлено, что однозначно ответить на вопрос не представляется возможным в связи с многофакторным отрицательным влиянием внешних условий среды на многолетние насаждения, разным качеством посадочного материала, временем его посадки, а также ретроспективной оценкой работ на объекте, реализованного в рамках муниципального контракта №160 от 18.12.2019 «Реконструкция путепровода через железнодорожные пути по ул. Малиновского (с реконструкцией автомобильной дороги от ул. Факельная до ул. Типографская). Среди ведущих факторов, приведших к гибели многолетних насаждений (листопадных деревьев) является несформированность корневой системы внутри закрытого земляного кома, в качестве дополнительных осложняющих факторов выступает отсутствие должного полива на фоне высоких летних температур, а также высокая техногенная нагрузка в районе размещения озеленения.

По второму вопросу: «Когда произошла гибель высаженных зеленых насаждений на объекте, реализованных в рамках муниципального контракта № 160 от 18.12.2019 «Реконструкция путепровода через железнодорожные пути по ул. Малиновского (с реконструкцией автомобильной дороги от ул. Факельная до ул. Типографская)»?

Эксперты приходят к выводу о том, что предположительно гибель высаженных насаждений на объекте в рамках муниципального контракта №160 от 18.12.2019. «Реконструкция путепровода через железнодорожные пути по ул. Малиновского (с реконструкцией автомобильной дороги от ул. Факельная до ул. Типографская) произошла в конце летнего периода 2022 года.

Определением от 18.09.2023 суд вызвал в судебное заседание экспертов СЧУ «РЦСЭ» ФИО8, ФИО9 для дачи пояснений по заключению судебной экспертизы.

Во исполнение определения суда от экспертов поступили письменные дополнения с учетом поставленных перед экспертами вопросами.

По вопросу: «В случае если деревья имеют изъян в виду некачественного посадочного материала, тогда как в таком случае нерегулярный полив мог послужить причиной гибели зеленых насаждений?» эксперты указали, что многолетнее насаждение (дерево) является открытой живой системой, то есть обменивается с окружающей средой питательными веществами, влагой, энергией. Основными свойствами живых систем являются целостность, единство химического состава, обмен веществ, рост, развитие, саморегуляция, самообновление. Такие свойства позволяют деревьям выживать и приспосабливаться к комплексу меняющихся внешних условий городской среды в виде колебания температур, качеству почвы, отсутствия воды, и т.д.

Цикл жизни живого организма (дерева) подчиняется базовому экологическому закону оптимума. Согласно этому закону достаточное количество влаги в корневой системе растения обеспечивает нормальную жизнедеятельность (оптимум). При недостаточном или избыточном количестве влаги растение переходит в состояния угнетения или стресса. Длительное нахождение во временном периоде, связанное с недостаточной влажностью в корневой зоне дерева приводит к гибели растения. Продолжительность устойчивости растения во времени будет зависеть от его вида, возраста, развития корневой системы, влияния внешних негативных факторов в виде загазованности воздуха и т.д.

Эксперты подчеркнули, что выносливость или терпимость растения по отношению к внешнему фактору в виде недостаточности влаги вызывает стресс, который проявляется во внешних признаках растения, а именно, состояние листовых пластинок, количество листьев, развитость кроны, состояния коры дерева и ежегодного прироста растения.

Таким образом, нарушение целостности всех частей посадочного материала (некачественный посадочный материал) в виде изъяна корневой системы ослабляет приживаемость и рост растения, но не приводит к моментальной гибели растения. Нерегулярный полив в процесс приживаемости деревьев усиливает стрессовую ситуацию для растения, что и могло стать причиной гибели деревьев.

По вопросу: «Учитывалось ли экспертами при проведении экспертизы Постановление Администрации г. Ростова-на-Дону №750 от 5 октября 2010 г. «Об утверждении единых городских расценок для формирования стоимости работ (услуг) на строительные и уходные работы по озеленению города Ростова-на-Дону», в котором указывается кратность полива?» экспертами указано, что при проведении экспертизы экспертами не рассматривались нормативы кратности полива в рамках Постановления Администрации г. Ростова-на-Дону №750 от 5 октября 2010 г. «Об утверждении единых городских расценок для формирования стоимости работ (услуг) на строительные и уходные работы по озеленению города Ростова-на-Дону».

Поскольку кратность полива в соответствии с Постановлением Администрации г. Ростова-на-Дону №750 от 5 октября 2010 г. «Об утверждении единых городских расценок для формирования стоимости работ (услуг) на строительные и уходные работы по озеленению города Ростова-на-Дону» должна была быть учтена при подписании документов договора подрядных или субподрядных работ, так как полив не входил в основные работы.

По вопросу: «Исследовался ли акт оценки выполненных объемов компенсационного озеленения от 27 мая 2022 года и акт комиссионного обследования от 20 апреля 2022 года при проведении экспертизы?» эксперты ответили, что подробно проанализировали материалы дела и дали оценку состояния зеленых насаждений на момент натурного обследования 13.07.2023, тогда как основные посадочные работы были выполнены в осенний период 2021 г.

В акте комиссионного обследования от 20 апреля 2022 года содержится информация о проведении комиссионной проверки исполнения работ по договору №4/9 от 18.04.2022 полив деревьев. В ходе проверки выявлено, что имеются подозрения о не приживаемости части высаженных деревьев по объекту: «Реконструкция путепровода через железнодорожные пути по ул. Малиновского (с реконструкцией автомобильной дороги от ул. Факельная до ул. Типографская)». Сделан вывод о том, что МКУ «ДИСОТИ» совместно с КООС и УБ районов необходимо провести проверку зеленых насаждений на предмет их приживаемости.

Акт оценки выполненных объемов компенсационного озеленения от 27 мая 2022 года содержит информацию о приживаемости растений, высаженных на объекте «Реконструкция путепровода через железнодорожные пути по ул. Малиновского (с реконструкцией автомобильной дороги от ул. Факельная до ул. Типографская)» на основании постановления Администрации города Ростова-на-Дону от 28.01.2020 № 45, в котором содержится следующая информация:

1.    На территории Советского района г. Ростова-на-Дону из 1038 деревьев на момент проведения оценки находятся в хорошем физиологическом состоянии 336 деревьев.

2.    На территории Октябрьского района г. Ростова-на-Дону из 174 лиственных деревьев в хорошем физиологическом состоянии находится 161 дерево.

При проведении экспертизы акт оценки выполненных объемов компенсационного озеленения от 27 мая 2022 года и акт комиссионного обследования от 20 апреля 2022 года не были приняты экспертами во внимание, т.к. оценка деревьев проходила в трех категориях без уточнения характеристик каждой категории: живые, погибшие, сомнительные.

В рамках повторной судебной экспертизы №0284/Э от 14.08.2023 по копиям материалов Арбитражного дела №А53-23151/22 экспертами было использовано две методики при проведении инвентаризации листопадных деревьев по состоянию на 13.07.2023:

1.  Оценка многолетних насаждений (деревьев) на основании визуальной оценки. В городских насаждениях принято разделять деревья на три группы качественного состояния: 1 - хорошее, 2 - удовлетворительное и 3 - неудовлетворительное.

2.  На основании действующих «Санитарных правил в лесах России» выделяют 6 категорий состояния (жизнеспособности) деревьев: деревья без признаков ослабления;

ослабленные, сильно ослабленные, усыхающие, сухостой текущего года (усохшие в текущем году), сухостой прошлых лет.

Таким образом, несовпадение методик обследования многолетних насаждений, примененных экспертами при проведении экспертизы и методик, использованных в актах оценки выполненных объемов компенсационного озеленения от 27 мая 2022 года и комиссионного обследования от 20 апреля 2022 года, не позволили включить их в экспертизу.

23.11.2023 в судебное заседание для дачи пояснений по существу проведенной экспертизы явилась эксперт ФИО9

На вопросы истца эксперт дала следующие пояснения.

В ходе проведенного осмотра и анализа внешней среды было выявлено усыхание значительной части растений, экспертом сделан вывод о том, что усыхание произошло в прошлом году. Согласно актам была классификация растений на 3 группы, однако в акте нет данных, по каким характеристикам производилось данное разграничение. Отмечено, что нормальный отпад растений - это не более 5% от общего числа высаженных саженцев.

Нужно принять во внимание тот факт, что были разные по виду растения. Выделить отдельный фактор, который бы повлиял на гибель растений, невозможно. Ряд видов растений были более уязвимые к антропологическим изменениям среды.

Кроме полива согласно акту еще производилось рыхление, минеральные удобрения насаждений. Погибли определенные виды растений, таких как робиния. Применительно к качеству посадочного материала эксперт претензий не имеет, однако отмечает не только важность посадочного материала, но и наличие полива и должного ухода за высаженными растениями. На основании актов невозможно оценить достаточность полива, так как полив в разные погодные условия оказывают разные эффект, который сказывается на жизнедеятельности растений.

На гибель растений повлияло множество факторов, которые применительно к каждому отдельному виду растений были свои. Посадка произведена правильно, на нужную и оптимальную глубину. В последующем был произведен полив, при этом не была произведена фиксация состояния растений на тот момент. При осмотре большую выживаемость по сравнению с другими растениями показали кустарники.

Исследуемые растения по возрасту были разные. Эксперт отметил, что одним из возможных факторов, который повлиял на вымирание растений - это зона и место посадки, а также комплекс уходовых работ. Применительно к данному объекту, данные виды растений не применимы для высадки по ряду внешних факторов, которые могут сказаться на жизнеспособности растений или вовсе привести к гибели. Необходимо изменить ассортимент растений в проекте, с учетом факторов внешней среды.

На вопросы суда эксперт пояснила, что степень влияния факторов на гибель растений в процентном соотношении определить не представляется возможным.

Специалист также ответила на вопросы третьего лица.

Пояснила, что уход за растениями важен в комплексе работ, таких как полив, рыхление, удобрение. По итогам своих пояснений, эксперт указала, что согласно проведенному исследованию, с учетом практического опыта, можно сделать вывод о том, что примерно 30% - влияние на гибель растений - это причина их иссушения и другие антропогенные факторы. По мнению эксперта, важнейшее значение имеет изначальное классовое качество посадочного материала.

На вопросы ответчика экспертом даны следующие пояснения.

Уход за растениями, их полив, в том количестве, который был произведен на объекте, недостаточен для этих растений. Стандарты ухода, которые отражены в Постановлении Правительства РО №750, устарели и не отвечают требованиям для необходимого ухода за растениями, как применительно к данному объекту и ко многим другим в рамках города, поскольку происходит изменение климата, которое сказывается на выживаемости растений. Эксперт в судебном заседании осмотрела договоры по уходу за растениями, заключенные с третьими лицами, пояснила, что они содержат лишь часть мероприятий, даже предусмотренных постановлением правительства РО № 750.

В силу части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключении эксперта является одним из доказательств, исследуемых наряду с другими доказательствами по делу. Таким образом, процессуальный статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеется заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке арбитражным судом наравне с другими представленными доказательствами. Заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу, что в силу статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации означает исследование доказательств с соблюдением принципа непосредственности.

Таким образом, выводы эксперта, изложенные в заключении, свидетельствуют об исполнении подрядчиком обязательств в соответствии с условиями контракта и выполнении работ надлежащего качества. Некачественность посадочного материала экспертами не установлена. Говоря о качестве насаждений, эксперт говорит об их недостаточно высоком классе применительно к территории насаждения, установленном проектным решением, а не о негодности посадочного материала как такового. Подрядчик исполнил контракт в части посадки растений в соответствии с проектом, нарушений в данной части, как и в части работ по насаждению растений, экспертным исследованием не установлено.

Кроме того, судом из материалов дела установлено следующее.

МКУ «ДИСОТИ» приобщены к материалам дела акты осмотра от 18.02.2022, от 19.03.2022, от 20.04.2022, от 17.10.2022 зафиксировавшие состояние высаженных зеленых насаждений, на которые истец ссылается как подтверждающие недостатки в выполненных работах, в частности, на подтверждение некачественности высаженного материала.

Однако, указанные акты составлены без участия представителей АО «Ростовавтомост» и ИП ФИО4, а акт от 27.05.2022 составлен без участия ИП ФИО4, которая является поставщиком зеленых насаждений.

Документы, свидетельствующие о надлежащем извещении АО «Ростовавтомост», ИП ФИО4 о необходимости участия в проведении вышеуказанных осмотров и составлении актов, а также направления в их адрес составленных без их участия актов, в ходе рассмотрения дела суду не представлены.

Односторонний акт о недостатках признается доказательством некачественности работ, если подрядчик извещался о необходимости участия в составлении такого акта, но в нарушение договора не прислал своего представителя для его подписания.

В соответствии с п. 3 ст. 307 ГК РФ при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию. Действуя добросовестно, заказчик обязан был своевременно уведомить подрядчика о выявленных недостатках работ, обеспечить ему возможность исследовать характер и причины возникновения недостатков.

При наличии претензий к качеству выполненных работ, с учетом установленного договором гарантийного срока по выполненным работам, наличие каких-либо претензий заказчика к работам должно быть перед подрядчиком раскрыто полно и своевременно, чтобы последний имел возможность либо заявить возражения, либо принять меры к устранению таких недостатков, если они не обусловлены эксплуатационным использованием объекта.

При этом, как отмечено ранее, согласно акту от 20.12.2021 работы приняты без замечаний.

Также истец указывает на надлежащее исполнение своих обязательств по содержанию объекта, осуществление уходных мероприятий, и что гибель зеленых насаждений связана с высадкой некачественного материала. Данный довод судом отклонен по следующим основаниям.

Так, между ИП ФИО4 и ООО «Ростовавтомост» 20.02.2020 заключен договор № 2020-02/04 по выполнению работ по сносу и компенсационному озеленению объекта «Реконструкция путепровода через железнодорожные пути по ул. Малиновского (с реконструкцией автомобильной дороги от ул. Факельная до ул. Типографская)» в соответствии с проектной документацией и иными условиями настоящего договора.

В рамках указанного договора ИП ФИО4 выполнила следующие работы: пересадка деревьев - 103 шт. (с комом земли 1,0 х 1,0 х 0,6 м); пересадка кустарников -250 шт. (розы) (с комом земли 0,8 х 0,8 х 0,5м); снос деревьев - 932 шт.; снос кустарников - 368 шт.; высадка деревьев - 1 212 шт. (с комом земли 0,5 х 0,5 х 0,4м): липа 384 шт.; гледичия 427 шт.; туя 3 шт.; клен остролистный 80 шт.; катальпа 80 шт.; катальпа 80 шт.; акация 62 шт.; вяз 81 шт.; рябина 95 шт.; высадка кустарников 479 шт.: кустарник сирени 80 шт.; кустарник спирея 90 шт.; кустарник бирючина 24 шт.; кустарник чубушник 285 шт. Устройство газона 14 987 кв.м. Посадка новых цветников 250 кв.м. Пересаженные деревья.

Работы по пересадке 103 деревьев и 250 кустарников роз осуществлялось в период с 21.02.2020 по 20.03.2020, что подтверждается КС-2 и КС-3 № 1 от 20.03.2020.

После пересадки за ними осуществлялся необходимый уход в период с 27.10.2020 по 29.01.2021, что подтверждается КС-2 и КС-3 № 4.2 от 29.01.2021, в период с 01.05.2021 по 30.06.2021, что подтверждается КС-2 и КС-3 № 6.1 от 30.06.2021, в период с 01.07.2021 по 31.08.2021, что подтверждается КС-2 и КС-3 № 7.1 от 31.08.2021.

Согласно акту приемочной комиссии от 20.12.2021 все работы по муниципальному контракту приняты без замечаний. Из чего следует, что на протяжении 1,5 лет пока осуществлялся надлежащий уход за пересаженными насаждениями, была 100% приживаемость. Следовательно, довод истца о некачественности выполненных работ, в данной части не обоснован.

Стоит обратить внимание на то что, что пересадка деревьев — это перенос существующих деревьев с одного места на другое, которые при правильном уходе прижились. Их гибель может быть связана исключительно с ненадлежащим уходом истца и техногенными факторами.

Кроме того, согласно п. 6.1 договора № 2020-02-04 от 20.02.2020 гарантийные обязательства по объекту «Реконструкция путепровода через железнодорожные пути по ул. Малиновского (с реконструкцией автомобильной дороги от ул. Факельная до ул. Типографская)» с даты подписания акта приема-передачи законченного строительством объекта (форма КС-14) составляют: 3 года с момента приемки работ, при выполнении балансодержателем уходных мероприятий согласно Постановлению правительства Ростовской области от 30.08.2012 №819 (в ред. №349 от 15.02.2014, №689 от 06.10.2017) об утверждении порядка охраны зеленых насаждений в населенных пунктах Ростовской области п. 3.8; Сборнику сметных норм и правил 47 Озеленение, табл. 47-1; СНиП 4.0291; СНиП 4.05-91 (приложение №3, приложение №4 к настоящему договору).

Согласно приложению № 3 к договору утверждены мероприятия по уходным работам за посаженными деревьями и кустарниками. При этом документы подтверждающие соблюдение мероприятий по уходным работам за высаженными деревьями и кустарниками отсутствуют.

В материалы дела предоставлены договоры, подтверждающие частичный уход за посаженными деревьями и кустарниками, а также частичный полив.

В качестве доказательств проведения уходовых мероприятий представлены следующие договоры:

Договор № 4/9 от 18.04.2022 между МКУ «ДИСОТИ» и ООО «Аварийно Диспетчерская Служба № 1» - уходные мероприятия в течение 11 дней, до 29.04.2022.

Договор № 7/12 от 26.07.2022 между МКУ «ДИСОТИ» и ООО «Аварийно Диспетчерская Служба № 1» - уходные мероприятия в течение 5 дней, до 31.07.2022.

Договор № 9/7 от 09.09.2022 между МКУ «ДИСОТИ» и ООО «МОСТДОРСТРОЙ».

-          уходные мероприятия в течение 21 дней, до 31.10.2022.

К вышеназванным договорам отсутствуют наряды-задания, предусмотренные приложениями № 4 к договорам.

Из указанных документов следует, что не осуществлялось внесение сухих минеральных удобрений, санитарная обрезка, вырезка поросли, обрезка кустов роз на зиму с окучиванием кустов рыхлой землей, ручная побелка деревьев, рыхление приствольных кругов.

Полив осуществлялся частично:

в апреле с 18.04.2022 по 29.04.2022 - 2044 дерева (при этом деревьев было высажено 1315 шт.), полив осуществлялся деревьев с комом земли 0,8х0,8х0,5м-729 шт. (таких не высаживалось) и с комом земли 1,0х1,0х0,6 м - 1315 шт. (таких высажено 103 шт.). Необходим полив 1 раза в неделю;

в июне полив не осуществлялся (необходим полив 3 раза в неделю);

в июле с 26.07.2022 по 21.07.2022 - деревьев 700 шт. (высажено 1 315 шт.) и кустарников 650 шт. (высажено 479 шт.), полив осуществлялся деревьев с комом земли 0,5х0,5х0,4 м-628 шт. (таких высажено 1 212 шт.) и с комом земли 1,0х1,0х0,6 м - 72 шт. (таких высажено 103 шт.), полив кустарников осуществлялся с комом земли 0,5х0,5х0,4 м

-462 шт. и с комом земли 0,8х0,8х0,5м -188 шт. (таких не высаживалось). Необходим полив 3 раза в неделю;

в августе полив не осуществлялся (необходим полив 3 раза в неделю);

в сентябре и октябре с 09.09.2022 по 31.10.2022 деревьев 700 шт. (высажено 1315 шт.) и кустарников 650 шт. (высажено 479 шт.), полив осуществлялся деревьев с комом земли 0,5х0,5х0,4 м-628 шт. (таких высажено 1 212 шт.) и с комом земли 1,0х1,0х0,6 м - 72 шт. (таких высажено 103 шт.), полив кустарников осуществлялся с комом земли 0,5х0,5х0,4 м - 462 шт. и с комом земли 0,8х0,8х0,5м-188 шт. (таких не высаживалось). Необходим полив 1 раза в неделю, в соответствии с представленными документами определить периодичность полива не представляется возможным;

в октябре полив не осуществлялся (необходим полив 1 раза в неделю).

Согласно заключению экспертизы № 0284/Э от 14.08.2023 полив осуществлялся не в достаточном объеме.

Довод заявителя о наличии осадков в апреле и в мае месяце 2022 года со ссылкой на прогноз погоды не может быть принят судом апелляционной инстанции.

Отраженные в прогнозе сведения не свидетельствует о наличии осадков на территории всего города, равно как и не подтверждают их достаточность для полива насаждений.

Возражения апеллянта в части несогласия с выводами эксперта о наличии негативного воздействия проезжающего транспорта, со ссылкой на схему объекта реконструкции, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции.

Из приведенной в апелляционной жалобе схемы объекта реконструкции следует наличие эстакады, нахождение под ней магистральных улиц, железной дороги.

Реконструированный мост (эстакада) является шести полосным и проходит над железной дорогой. 

При этом большая часть зеленых насаждений размещена непосредственно вблизи/ между вышеуказанными объектами.

Улица Малиновского является центральной транспортной магистралью западной части города, обеспечивающая  проезд большегрузного транспорта.

Апелляционная коллегия исходит из того, что наличие негативного воздействия презюмируется.

Довод заявителя о наличии разницы в звуковом воздействии на посадочный материал носит предположительный характер, не основан на доказательствах.

МКУ «ДИСОТИ» ссылается на решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.07.2022 по дело № А53-5585/2022.

Данное решение подтверждает, что только гледичия была не надлежащего качества в количестве 267 штук, в отношении требований касаемо саженцев липы европейской в количестве 163 штук, саженцев рябины обыкновенной в количестве 33 штук, отказано в удовлетворении требований. Так как суд пришел к выводу, что качество посадочного материала соответствовало требованиям ГОСТ.

Некачественность посадочного материала гледичия в количестве 267 шт. были признаны ИП ФИО4

На данный момент сторонами согласуется посадочный материал для высадки и дата высадки.

Стоимость затрат по подготовке к посадке и посадке лиственных деревьев (гледичия) в количестве 267 шт. составляет 850 526,14 руб.

Первичная экспертиза и связанные с ней доводы не могут быть приняты, поскольку заключение указанной экспертизы является ненадлежащим доказательством вследствие порока проведенного исследования, выраженного в проведении осмотра без извещения и участия сторон.

Возражая относительно выводов повторной, принятой судов в качестве надлежащего доказательства экспертизы, заявитель противопоставляет выводы эксперта акту осмотра от 27.05.2022. Вместе с тем, именно с целью экспертной оценки соответствующих обстоятельств дела назначена судебная экспертиза, о назначении дополнительной, повторной экспертизы с целью опровержения экспертного заключения не заявлено.

При этом в единственном акте от 27.05.2022, составленным с участием представителя ответчика, последним отражены возражения о ненадлежащем уходе за спорными насаждениями, что также подтверждено экспертом и согласуется с иными материалами дела в части предмета и хода исполнения заключенных заказчиком договоров с иными лицами для осуществления уходовых мероприятий (что подробно отражено судом).

Выводы эксперта о недостаточности (неактуальности) уходовых мероприятий предусмотренных постановлением правительства РО № 750 не опровергнуты. Возражения в данной части сводятся к указанию на сам факт определения состава данных мероприятий указанным постановлением, однако экспертом произведена оценка достаточности уходовых мероприятий не по формальным признакам их соответствия постановлению, а по объективной потребности в уходовых мероприятиях с учетом условий окружающей среды.

При этом и соблюдение формальных требований (объема) уходовых мероприятий заказчиком не обеспечено не только в части полива, но и в части внесения сухих минеральных удобрений, санитарной обрезки, вырезки поросли, обрезки кустов роз на зиму с окучиванием кустов рыхлой землей, ручной побелки деревьев, рыхления приствольных кругов.

Доводы о том, что невыполнение уходовых мероприятий мотивировано отсутствием необходимости, по мнению заказчика, осуществления ухода за не прижившимися, либо погибшими растениями, не принимается.

Ненадлежащий уход за растениями происходил еще до составления акта от 27.05.2022. При этом иные акты доказательственного значения, как односторонние документы, составленные в отсутствии и без извещения подрядчика, не имеют.

Не осуществляя надлежащие виды и в надлежащем объеме уходовые мероприятия, в отсутсвие надлежащих доказательств гибели растений до начала периода, в пределах которого данные мероприятия обязательны, заказчик по существу содействовал гибели результата работ в отсутствии фиксации, до факта гибели, обстоятельств свидетельствующих о вине подрядчика.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, учитывая общие выводы экспертов, а также наличие вины заказчика, выразившейся в ненадлежащем уходе за живыми насаждениями, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

Доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку верно установленных судом первой инстанции по настоящему делу обстоятельств и представленных доказательств, выводы суда соответствуют материалам дела (ст. 71, 65, 9 АПК РФ).

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.03.2024 по делу № А53-23151/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты его изготовления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.


Председательствующий                                                         Я.Л. Сорока

Судьи                                                                                             Ю.И. Баранова

                                                                                                        П.В. Шапкин