Решение от 17 февраля 2017 г. по делу № А40-168139/2016

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru
Р Е Ш Е Н И Е Именем Российской Федерации

Дело № А40-168139/16-33-1349
г. Москва
17 февраля 2017 года
Резолютивная часть объявлена 30 января 2017 года Решение изготовлено в полном объеме 17 февраля 2017 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Ласкиной С.О. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

АО «Национальная иммунобиологическая компания» к ответчику: Федеральная антимонопольная служба России третье лицо: ООО «НПО Петровакс Фарм»

о признании незаконным решения № 223ФЗ-308/16 от 28.06.2016г. при участии:

согласно протоколу судебного заседания

УСТАНОВИЛ:

АО «Национальная иммунобиологическая компания» (далее – Заявитель), с учетом уточнений к заявленным требованиям, обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее –ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения № 223ФЗ-308/16 от 28.06.2016г. в части.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме, по доводам изложенным в заявлении.

ФАС России по заявлению возражает по доводам отзыва, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Представитель третьего лица, извещен надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. Дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица в соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования, не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления

предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «НПО «Петровакс Фарм» на действия (бездействие) заказчика АО «Национальная иммунобиологическая компания» (далее — Заказчик) при проведении закупки у единственного поставщика на право заключения договора поставки вакцины для профилактики гриппа (инактивированной) (для взрослого населения) (извещение № 31603787333) (далее — Закупка у единственного поставщика).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 28.06.2016 по делу № 223ФЗ-308/16 (далее - Решение), которым жалоба ООО «НПО «Петровакс Фарм» признана обоснованной в части неправомерно выборанного Заказчиком способа закупки, в действиях Заказчика выявлено нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, не выдавалось, так как АО «Национальная иммунобиологическая компания» по результатам проведения Закупки у единственного поставщика заключен договор.

Полагая, что решение антимонопольного органа № 223ФЗ-308/16 от 28.06.2016г. в оспариваемой части не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 08.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) ФАС России

является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти рассматривающим жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с положениями части 10 статьи 3 Федерального закона от 08.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), Приказом ФАС России от 18.01.2013 № 17/13 утвержден порядок рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг (далее - Порядок рассмотрения жалоб).

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Единым Положением о закупке Государственной корпорации «Ростех», утвержденным Наблюдательным советом Государственной корпорации «Ростех» от 18.03.2015 (далее - Положение о закупке).

Процедура рассмотрения жалоб участников закупок по Закону о закупках предусмотрена статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

В силу части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, порядок рассмотрения жалоб, предусмотренный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, установлен не антимонопольным органом, а федеральным законодателем в нормативном правовом акте - Федеральном законе «О защите конкуренции».

Таким образом, ФАС России при принятии решения и выдаче предписания

выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Довод Заявителя о принятии к рассмотрению жалобы лица, не обладающего правом на обращение в ФАС России несостоятелен и подлежит отклонению по следующим основаниям.

По мнению Заявителя правом на обращение в ФАС России обладают лица, подавшие заявки на участие в закупке, а также лица, которые не подали заявки, но их обжалование связано с нарушением организаторами закупок установленного порядка размещения информации о торгах либо порядка подачи заявок на участие в торгах.

Вместе с тем, данной вывод Заявителя не соответствует положениям Закона о защите конкуренции, а также Закона о закупках, ввиду следующего.

В соответствии со статьей 6 Закона о закупках контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Закон о защите конкуренции дополнен статьей 18.1, часть 1 которой предусматривает (в редакции Федерального закона от 28.12.2013 № 396-ФЗ, что по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Таким образом, правом на обращение в ФАС России обладают, в том числе, лица, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

ООО «НПО «Петровакс Фарм» обратилось в ФАС России с жалобой, из которой следует, что при проведении Закупка у единственного поставщика Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, а именно;

1. неправомерно сокращен срок заключения договора; 2. неправомерно выбран способ закупки;

3. закупка у единственного поставщика не предусмотрена планом закупок.

Суд обращает внимание на то, что при осуществлении закупочной деятельности Заказчики должны соблюдать принцип расширения возможностей участия

юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).

Как указано выше, ООО «НПО «Петровакс Фарм», подавая жалобу в ФАС России, выступало в защиту собственных нарушенных прав и законных интересов, обжаловало конкретные положения Документации, установление которых привело к необоснованному ограничению круга участников Закупки у единственного поставщика.

Согласно сведениям из единого государственного реестра юридических лиц основным видом деятельности ООО «НПО «Петровакс Фарм» (по коду ОКВЭД) является: 21.20.1 производство лекарственных препаратов.

Согласно Документации предметом закупки является заключения договора поставки вакцины для профилактики гриппа (инактивированной) (для взрослого населения).

Таким образом, ООО «НПО «Петровакс Фарм» могло быть потенциальным участником по настоящей закупке, таким образом, определения поставщика с нарушением Закона о закупках повлекло нарушение прав и законных интересов потенциальных участников закупки.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушений части 1 статьи 2 Закона о закупках суд находит несостоятельным и подлежащим отклонению по следующим основаниям.

Согласно части 3 статьи 3 Закона о закупках в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

Ограничений по сумме договоров, заключаемых по результатам реализации того или иного способа закупки, предусмотренного положением о закупке, номенклатуре закупаемых товаров, работ, услуг в Законе о закупках не содержится.

Законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видам юридических лиц не предусмотрены требования к порядку обоснования выбора конкретного лица в качестве единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Таким образом, заказчик самостоятельно определяет в положении о закупке способы закупки (помимо конкурса и аукциона), в том числе, условия и порядок заключения договора с единственным поставщиком, исполнителем, подрядчиком.

Пунктом 2.9 Положения о закупке установлены случаи, когда Заказчик вправе провести закупку у единственного источника, а именно: заключается договор в целях исполнения обязательств по заключенному заказчиком договору с третьим лицом при выполнении совокупности, в том числе условия о том, что применение конкурентных способов закупки неприемлемо ввиду отсутствия времени на их проведение и заключение договора по итогам их проведения.

Согласно данным ЕИС, извещение о проведении Закупки у единственного поставщика размещено 17.06.2016.

Пунктом 7.1 Проекта договора установлены сроки исполнения договора: 1-ый этап - не менее 50% общего объема Товара - не позднее 30.08.2016; 2-ой этап - до 100% общего объема Товара- не позднее 30.10.2016.

Таким образом, у Заказчика не были ограничены сроки для проведения другой конкурентной процедуры, предусмотренной Положением о закупке.

Кроме того, до осуществления Министерством здравоохранения Российской Федерации закупки установленного объема лекарственных средств, Заказчик знал о требуемом объеме лекарственных средств и должен был в силу утвержденного Положения о закупке провести конкурентную процедуру.

Суд отмечает, что требуемый Министерством здравоохранения Российской Федерации объем лекарственных средств при наличии на рынке различных

производителей данного препарата, Заказчиком фактически созданы условия, при которых необоснованно ограничил право производителей на конкурентной основе обеспечить такими лекарственными средствами Министерство здравоохранения Российской Федерации на рынке, тем самым, поставил их в неравное положение, ограничил количество участников закупки.

Таким образом, Заказчиком неправомерно выбран способ закупки, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Вместе с тем, заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав.

Целью подачи заявления о признании решения ФАС России недействительным является восстановление прав заявителя.

Таким образом, для признания недействительным обжалуемого заявителем акта ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно: несоответствие их закону и наличие нарушения прав заявителя.

Кроме того, согласно данным ЕИС, 20.06.2016 Заявителя заключен договор с ФГУП "НПО "МИКРОГЕН" Минздрава России № 67703801737160000600000.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение ФАС России № 223ФЗ-308/16 от 28.06.2016г., вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания его незаконным в судебном порядке.

Расходы по госпошлине распределяются, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие положениям Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», Федерального закона от 26 июля 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», заявление АО «Национальная иммунобиологическая компания» оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: С.О. Ласкина