Постановление от 31 марта 2023 г. по делу № А51-11324/2022

119/2023-5477(1)



АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-827/2023
31 марта 2023 года
г. Хабаровск


Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Камалиевой Г.А. судей Серги Д.Г., Яшкиной Е.К. при участии:

от ООО «Порт Вера» (до и после перерыва): ФИО1, представитель по доверенности от 09.01.2023 № 771; ФИО2, представитель по доверенности от 09.01.2023 № 772;

от ЗАО «Производственное объединение «Спецавтоматика» (до и после перерыва): ФИО3, представитель по доверенности от 01.01.2023 № 03; рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц- связи и веб-конференции судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества «Производственное объединение «Спецавтоматика»

на решение от 28.09.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2022

по делу № А51-11324/2022 Арбитражного суда Приморского края по иску общества с ограниченной ответственностью «Порт Вера»

к закрытому акционерному обществу «Производственное объединение «Спецавтоматика»

о взыскании неосновательного обогащения, убытков, неустойки


Общество с ограниченной ответственностью «Порт «Вера» (далее – ООО «Порт «Вера», истец; ОГРН <***>, ИНН <***>,

адрес: 692828, <...> Октября,

д. 15А) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу «Производственное объединение «Спецавтоматика» (далее - ЗАО «ПО «Спецавтоматика», ответчик; ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 659300, <...>) о взыскании 2 618 681,92 руб. неосновательного обогащения, 919 562, 80 руб. убытков, связанных

с проведением и организацией экспертного исследования, 4 938 826, 24 руб. неустойки за просрочку выполнения работ по договору подряда от 03.11.2020 № 523PV-102020C.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 08.09.2022

в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) удовлетворено ходатайство истца

об уменьшении размера исковых требований, в связи с чем истец просил взыскать 919 562,80 руб. убытков, связанных с проведением и организацией экспертного исследования, 4 938 826,24 руб. неустойки за просрочку выполнения работ по договору подряда от 03.11.2020 № 523PV-102020C.

Решением от 28.09.2022, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2022, исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 919 562,80 руб. убытков и 800 000 руб. неустойки с учетом применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Законность вынесенных по делу решения и постановления проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе ЗАО «ПО «Спецавтоматика»,

в обоснование которой ее податель со ссылкой на согласованные сторонами в договоре и календарном плане сроки выполнения работ – до 17.02.2021

полагает, что основания для взыскания неустойки в соответствии с пунктом 15.5 договора подряда от 03.11.2020 № В523PV-1020220С отсутствуют, поскольку сторонами заключено дополнительное соглашение от 01.05.2021 № 2, согласно которому работы по спорному договору должны быть начаты подрядчиком 08.11.2020 и завершены не позднее 30.06.2021. Обращает внимание, что внесенные дополнительным соглашением от 01.05.2021 № 2 изменения в пункт 2.1 договора подряда касаются всех видов его работ,

а не отдельных этапов. Считает, что расходы на проведение экспертного исследования, подготовленного экспертами Союза «Приморская торгово-промышленная палата» понесены истцом не в рамках пункта 5

статьи 720 ГК РФ, а являются судебными издержками. Кроме того, считает, что заявленные истцом в настоящем деле убытки на проведение экспертного исследования должны рассматриваться в качестве судебных издержек по


делу № А51-19633/2022. Полагает, что поскольку экспертиза проводилась

в период с 29.09.2021 по 15.11.2021 (согласно акту экспертизы от 15.11.2021 № 0200100284), то данное доказательство по настоящему делу не является относимым, допустимым и достоверным. Указывает, что поскольку из материалов дела не следует, что ООО «Порт «Вера» не являлось плательщиком НДС либо в силу статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) не имело право на применение налогового вычета по услугам, оказанным ООО «ДВАЗ», по договору подряда

от 20.12.2021 № В719PV-112021, следовательно, по мнению подателя жалобы, наличие права на вычет налога исключает уменьшение имущественной сферы лица и, соответственно, применение положений статьи 15 ГК РФ. В этой связи податель кассационной жалобы просит обжалуемые по делу решение и постановление отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В отзыве на кассационную жалобу и дополнениях к нему ООО «Порт «Вера» просит отказать в ее удовлетворении.

В порядке статьи 168 АПК РФ в судебном заседании суда кассационной инстанции объявлялся перерыв до 15 часов 00 минут 29.03.2023.

В судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции, проведенном с использованием системы видеоконференц-связи в порядке статьи 153.1 АПК РФ при содействии Пятого арбитражного апелляционного суда и системы веб-конференции, представители ЗАО

«ПО «Спецавтоматика» и ООО «Порт «Вера» привели свои правовые позиции, дав по ним соответствующие пояснения.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между

ООО «Порт «Вера» (заказчик) и ЗАО «ПО «Спецавтоматика» (подрядчик) заключен договор подряда от 03.11.2020 № 523PV-102020C (далее – договор), а также дополнительные соглашения от 12.05.2021 № 1,

от 01.05.2021 № 2 к договору, в соответствии с условиями которых подрядчик принял на себя обязательства по выполнению комплекса работ (далее - работы), указанных в локальных сметных расчетах и проектно-сметной документации на объекте: Корректировка проекта «Железнодорожное обеспечение Угольного морского терминала грузооборотом 20,0 млн тонн/год в районе м. Открытый – «Порт «Вера» с примыканием к железнодорожной инфраструктуре общего пользования линии Смоляниново - Дунай Дальневосточной железной дороги - филиала

ОАО «РЖД».


Результатом выполненных работ являются смонтированные надлежащим образом: система пожаротушения ж/д станции Речица

с емкостями противопожарного запаса воды общей емкостью 500 куб. м и насосная станция пожаротушения (далее - оборудование), пригодные

для эксплуатации заказчиком (пункт 1.5 договора).

Согласно пункту 2.1 договора, срок выполнения работ составляет 92 календарных дня - с даты оплаты заказчиком авансового платежа

в размере 7 499 077,32 руб. (пункт 3.4 договора). Календарным планом производства работ, являющимся неотъемлемой частью договора, установлены промежуточные сроки выполнения работ (пункт 2.2 договора).

Пунктом 2.3 договора предусмотрено, что если в процессе выполнения работ по причинам, не связанным с невыполнением подрядчиком своих обязательств, возникнет необходимость продления сроков работ, такие изменения должны быть оформлены соответствующим дополнительным соглашением.

В соответствии с пунктом 4.1 договора подрядчик обязан выполнить работы в объемах, в сроки и на условиях, предусмотренных договором,

и в соответствии с указаниями заказчика, своевременно устранить недоделки и дефекты, выявленные в процессе выполнения работ и в течение гарантийного срока, сдать результат выполненных работ заказчику.

В соответствии с Локальным сметным расчетом № 00-06-1-01-02

(в ред. дополнительного соглашения от 12.05.2021 № 1 к договору) и календарным планом производства работ противопожарной насосной станции ст. Речица (Приложение № 10 к договору) ответчик принял на себя обязательства по монтажу 5 (пяти) резервуаров противопожарного запаса воды, объемом 100 м3 с установкой фасонных частей, патрубков.

11.01.2021 заказчик передал, а подрядчик принял резервуары стеклопластиковые горизонтальные подземные - емкости накопительные ЛОС-Ем-100С/3,0-14,5/2,5 в количестве 5 (пяти) штук, согласно накладной

№ 33 на отпуск материалов на сторону от 11.01.2021 (форма № М-15).

Ответчиком в рамках выполнения работ произведен монтаж и обратная засыпка указанных емкостей, данный этап работ полностью оплачен истцом.

30.06.2021 при плановом осмотре емкости накопительной ЛОС-Ем100С73,0-14,5/2,5 (далее - резервуар № 4) представителем истца выявлено нарушение целостности стенок резервуара в виде вертикальной кольцевой трещины толщиной 5-8 см по всей окружности резервуара.

14.07.2021 в результате произведенного силами ответчика демонтажа резервуара № 4 путем неравномерного удаления обратной засыпки резервуара № 4 с применением спецтехники (экскаватор), тело резервуара

№ 4 разломилось на 2 (две) части по месту прохождения трещины.


Итогом проведенных ответчиком и не согласованных с истцом работ по демонтажу резервуара № 4, с нарушением пунктов 4.7, 4.9, 6.6 договора, явилась деформация конструкций корпуса резервуаров: №№ 1,2,3,5 и нарушение целостности резервуара № 4.

В результате комиссионного обследования резервуара № 4 составлен акт расследования причин порчи имущества местной комиссией

от 15.07.2021, согласно которому при производстве работ по монтажу резервуара № 4 ЗАО «ПО «Спецавтоматика» допустило нарушения пункта 5.1. Паспорта изделия ЛОС-Ем-100С/3,0-14,5/2,5 в части необходимости производить обратную засыпку с параллельной заливкой воды в установку (абз.7 л.11 Паспорта), а также проводило работы в отсутствие утвержденного Проекта производства работ (ППР), что повлекло порчу имущества истца.

Указанный акт подписан представителем ответчика - директором филиала «Приморский» ЗАО «ПО «Спецавтоматика» ФИО4

с разногласием от 15.07.2021.

Далее, 13.08.2021 комиссией проведен осмотр строительно-монтажных работ накопительных емкостей - резервуаров №№ 1,2,3,4,5 противопожарного запаса воды, о чем был также составлен акт результата работы комиссии от 13.08.2021, согласно которому при производстве работ по монтажу резервуаров №№ 1,2,3,4,5 ЗАО «ПО «Спецавтоматика» допустило нарушения, которые повлекли повреждения накопительных емкостей №№ 1,2,3,4,5, несовместимые с возможностью их дальнейшего использования.

Требование заказчика об устранении выявленных недостатков работ, заявленных в актах от 15.07.2021 и 13.08.2021, подрядчиком исполнены не были.

В связи с наличием разногласий о причинах возникновения дефектов

в работах, выполненных ЗАО «ПО «Спецавтоматика» в рамках договора, заказчиком проведена независимая экспертиза, в результате проведения которой установлено, что причиной выявленных недостатков являются действия подрядчика (акт экспертизы от 15.11.2021 № 0200100284, подготовленный Союзом «Приморская торгово-промышленная палата»).

В целях проведения экспертизы по установлению причин выявленных нарушений, которые повлекли повреждения накопительных емкостей – резервуаров №№ 1,2,3,4,5 ООО «Порт «Вера» (заказчик) заключило договор подряда от 20.12.2021 № В719PV-112021 с ООО «ДВАЗ» (подрядчик),

по условиям которого последний принял на себя обязательства по выполнению комплекса работ по откачке воды из котлована пожарных емкостей на объекте: Корректировка проекта «Железнодорожное обеспечение Угольного морского терминала грузооборотом 20,0 млн


тонн/год в районе м. Открытый – «Порт «Вера» с примыканием к железнодорожной инфраструктуре общего пользования линии Смоляниново - Дунай Дальневосточной железной дороги - филиала ОАО «РЖД».

Требованием (претензией) от 01.12.2021 № 1396 ООО «Порт «Вера» уведомило ЗАО «ПО «Спецавтоматика» об одностороннем расторжении договора в соответствии с пунктом 16.2 договора и потребовало уплатить начисленную в порядке пункта 15.5 договора неустойку.

Требование (претензия) от 01.12.2021 № 1396 получено подрядчиком 10.12.2021. Письмом от 10.12.2021 № 87 подрядчик уведомил заказчика

об отказе в удовлетворении требований истца.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО «Порт «Вера» в арбитражный суд с настоящими исковыми требованиями (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

Судами верно квалифицированы правоотношения сторон, как регулируемые положениями главы 37 ГК РФ о подряде, а также общими положениями об обязательствах.

На основании пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Исходя из положений пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

При этом подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Иное может быть установлено законом, иными правовыми актами или предусмотрено договором (абзац 2 пункта 1 статьи 708 ГК РФ).

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения обязательств не допускаются.

В соответствии со статьей 12 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного права.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.


В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Срок выполнения работ по договору подряда относится к его существенным условиям и согласован сторонами в спорном договоре, по условиям которого приемка работ осуществляется по акту приема-передачи (пункт 11.1 договора).

Согласно пункту 15.5 договора, за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных договором, при отсутствии вины заказчика, подрядчик по требованию заказчика уплачивает неустойку в размере 0,1% от цены работ за каждый день просрочки.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, учитывая согласованные сторонами в договоре и календарном плане сроки выполнения работ, факт оплаты произведенной истцом по договору, акты о приемке выполненных работ, установив, что работы должны были быть выполнены подрядчиком в срок до 17.02.2021, что подрядчиком к указанному сроку не выполнено, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу

об обоснованности начисления истцом неустойки в размере 4 938 826, 24 руб., рассчитанную на сумму 17 829 697,60 руб., за период с 28.02.2021 по 01.12.2021 (277 дней).

При этом суд первой инстанции, руководствуясь статьей 333 ГК РФ, установив несоразмерность размера неустойки последствиям нарушенного обязательства, констатировал наличие оснований для снижения размера начисленной неустойки до 800 000 руб. с целью соблюдения баланса интересов сторон.

Судами первой и апелляционной инстанций учтено, что размер соответствующей ответственности подрядчика согласован сторонами в договоре подряда, заключая который, ответчик действовал по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора

(статья 421 ГК РФ), соответственно, при заключении рассматриваемого договора ответчик знал о наличии у него обязанности выплатить истцу неустойку в согласованном размере, в случае нарушения им сроков выполнения работ.

Размер определенной судом первой инстанции неустойки ответчиком не оспорен, мотивированный контррасчет не представлен.

Суд апелляционной инстанции, повторно проверив расчет неустойки, признал правомерным выводы суда первой инстанции о начислении


неустойки по праву и размеру, а также наличие оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ.

Поскольку ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил доказательств надлежащего исполнения своих обязательств, приведших к

несоблюдению сроков выполнения работ по договору, то оснований не согласиться с выводами судов о наличии оснований для взыскания договорной неустойки у суда не округа не имеется.

Доводы подателя жалобы о том, что в настоящем случае отсутствуют основания для взыскания неустойки в соответствии с пунктом 15.5 договора, поскольку сторонами заключено дополнительное соглашение от 01.05.2021 № 2, согласно которому изменены сроки выполнения работ по договору, отклоняются судом кассационной инстанции.

Как указал Верховный Суд Российской Федерации в пункте 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации

от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора», условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Так, дополнительное соглашение от 01.05.2021 № 2 заключено в соответствии с пунктом 2.3 договора подряда в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ, при этом заключительные положения названного дополнительного соглашения содержат условия о том, что во всем, что не урегулировано названным дополнительным соглашением, стороны будут руководствоваться условиями и положениями договора подряда; работы, как они определены в договоре, включают в себя дополнительные работы по настоящему дополнительному соглашению, но не исключают выполнение работ, предусмотренных самим договором, поскольку перечень приложений к дополнительному соглашению касается исключительно дополнительных работ. Согласование дополнительного объема выполнения работ не означает автоматического продления срока выполнения работ, являющегося предметом основного договора, срок выполнения которого уже нарушен на момент подписания сторонами дополнительного соглашения, в связи с чем довод ответчика о том, что дополнительным соглашением продлены сроки выполнения работ по договору подряда противоречат намерению сторон при заключении данного дополнительного соглашения на выполнение дополнительных работ и является несостоятельным.


Далее, ООО «Порт «Вера» также предъявило требование о взыскании убытков в виде расходов, понесенных в результате проведения и организации экспертного исследования по установлению причин повреждения результата работ по договору накопительных емкостей - резервуаров №№ 1,2,3,4,5, представив в подтверждение несения им расходов: договор на оказание услуг от 20.09.2021 № 21/2021, заключенный с Союзом «Приморская торгово-промышленная палата», платежное поручение № 1614 от 22.09.2021

на сумму 321 400 руб., договор подряда от 20.12.2021 № B719PV-112021, заключенный с ООО «ДВАЗ» по обеспечению проведения экспертизы - работы по откачке воды из котлована пожарных емкостей, платежное поручение № 174 от 20.01.2022 на сумму 598 162,80 руб.

При разрешении настоящего спора суды установили и материалами дела подтверждено, что заказчик при плановом осмотре накопительных емкостей – резервуаров №№ 1,2,3,4,5 выявил нарушения качества выполняемых подрядчиком работ, о чем составлены комиссионные акты

от 15.07.2021, от 13.08.2021 с участием представителя подрядчика. Вместе с тем требования об устранении недостатков, заявленных в рамках осмотра, подрядчиком выполнены не были.

ООО «Порт «Вера» приняло решение об одностороннем отказе

от исполнения договора, о чем уведомило ЗАО «ПО «Спецавтоматика» письмом от 01.12.2021 № 1396, что ответчиком не оспаривается.

Согласно пункту 3 статьи 715 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Пунктом 3 статьи 723 ГК РФ предусмотрено в случае, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В силу статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо


получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер понесенных истцом убытков, причинную связь между правонарушением и убытками. Ответчик вправе доказывать отсутствие своей вины в соответствии со статьей 401 ГК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Так, в обоснование своих требований истцом в материалы дела представлен подготовленный экспертами Союза «Приморская торгово-промышленная палата» акт экспертизы от 15.11.2021 № 0200100284

с приложением, а также договор от 20.12.2021 № В719PV-112021, заключенный с ООО «ДВАЗ», на проведение работ по откачке воды из котлована пожарных емкостей.

Согласно выводам, приведенным экспертами Союза «Приморская торгово-промышленная палата» в приложении к акту экспертизы

от 15.11.2021 № 0200100284, повреждения накопительных емкостей - резервуаров №№ 1,2,3,4,5 обусловлены действиями ЗАО

«ПО «Спецавтоматика», выполнившего работы ненадлежащим образом,

в частности, с нарушением положений эксплуатационной документации при установке спорных резервуаров в виде недостаточно качественного выполнения требований нормативов, неравномерная установка прокладочного изделия между хомутами и обечайкой резервуара, демонтаж поврежденного резервуара № 4 с помощью строительной техники, повлекший его раскол по линии трещины на несколько частей.

Возражая против заявленных требований и в опровержение выводов экспертов Союза «Приморская торгово-промышленная палата» ответчиком в материалы дела представлено подготовленное специалистом

ООО НИЦ «Сейсмозащита» заключение по результатам обследования технического состояния, согласно которому «проектные ошибки могли послужить причиной возникновения дефектов, обнаруженных в результате обследования резервуара № 4. В результате активного воздействия грунтовых вод на песчаную подушку, расположенную между бетонным основанием и цистерной, происходит фильтрация песка. Вода заполняет все свободные поры между емкостью и бетоном, вследствие чего происходит неравномерное выдавливание песка с образованием воздушных полостей.

В процессе обратной засыпки емкость под весом песка начала изгибаться на неравномерном основании, вследствие чего образовалась трещина».


Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений экспертные заключения Союза «Приморская торгово-промышленная палата», представленного истцом, и

ООО НИЦ «Сейсмозащита», представленного ответчиком, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что представленное ответчиком заключение ООО НИЦ «Сейсмозащита» не опровергает выводы экспертов Союза «Приморская торгово-промышленная палата» о том, что повреждения накопительных емкостей - резервуаров №№ 1,2,3,4,5 обусловлены действиями подрядчика, выполнившего работы ненадлежащим образом. Суды двух инстанций пришли к выводу о том, что, по сути, ответчиком представлено заключение на проектную документацию, которое представляет собой мнение специалиста в отношении подготовленного проекта, прошедшего государственную положительную экспертизу, кроме того, в заключении специалистом ООО НИЦ «Сейсмозащита» выражено мнение относительно возникновения дефектов резервуара № 4 без учета дефектов накопительных емкостей - резервуаров №№ 1,2,3,5.

На основании изложенного суды первой и апелляционной инстанций, учитывая тот факт, что ответчиком приведенные экспертами Союза «Приморская торгово-промышленная палата» в приложении к акту экспертизы от 15.11.2021 № 0200100284 выводы, касающиеся недостатков выполненной подрядчиком работы и возникновении указанных недостатков по его вине, в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 65 АПК РФ, не опровергнуты (часть 2 статьи 9 АПК РФ), приняли в качестве надлежащего доказательства по делу представленный истцом в обоснование доводов иска

акт экспертизы от 15.11.2021 № 0200100284 с приложением, изготовленный Союзом «Приморская торгово-промышленная палата» (статья 64 АПК РФ).

Аргументировано отклоняя довод ЗАО «ПО «Спецавтоматика» о наличии противоречий и порочности представленного истцом в обоснование иска доказательства – акта экспертизы от 15.11.2021 № 0200100284 с приложением, подготовленного экспертами Союза «Приморская торгово-промышленная палата», признав данный довод документально неподтвержденным, суд апелляционной инстанции указал на то, что ответчик доказательств признания спорного акта недействительным не представил,

о фальсификации документа или об их исключении из состава письменных доказательств в порядке статьи 161 АПК РФ, равно как и ходатайство о назначении судебной экспертизы в порядке статьи 82 АПК РФ в суде первой инстанции не заявил, в связи с чем несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ). В соответствии с частью 3 статьи 8 АПК РФ арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.


При изложенных обстоятельствах в отсутствие доказательств своевременного принятия ответчиком мер, направленных на надлежащее исполнение условий договора и устранение выявленных нарушений, а также непредставления подрядчиком доказательств объективной невозможности исполнения принятых на себя обязательств по договору, суды первой и апелляционной инстанций, установив факт несения истцом заявленных к взысканию убытков, правомерно признали их доказанными. Причинно-следственная связь между действиями ответчика и понесенными истцом спорными убытками материалами дела подтверждена.

Доводы подателя жалобы о неверной квалификации судами расходов, связанных с проведением экспертного исследования, в качестве убытков, а не судебных издержек, подлежащих, по мнению подателя жалобы, возмещению в рамках дела № А51-19633/2022, отклоняются судом кассационной инстанции, поскольку ООО «Порт «Вера» спорные расходы в качестве судебных издержек в поименованном деле не заявляло (информация с официального сайта Картотека арбитражных дел). Формулирование предмета иска является правом истца, который в соответствии с пунктами 4, 5 части 2 статьи 125 АПК РФ формулирует в исковом заявлении исковое требование, вытекающее из спорного материального правоотношения (предмет иска), и фактическое обоснование заявленного требования - обстоятельства, с которыми истец связывает свои требования (основание иска). Гражданское законодательство не ограничивает субъект в выборе способа защиты нарушенного права, при этом в силу статьи 9 АПК РФ он вправе осуществить этот выбор по своему усмотрению, но избранный лицом способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и спорного правоотношения и непосредственно привести к восстановлению нарушенного права (статья 11 ГК РФ, статья 4 АПК РФ). Кроме того, в статье 12 ГК РФ приведен перечень способов защиты гражданских прав, который допускает осуществление защиты гражданских прав путем взыскания убытков.

При этом довод подателя жалобы о том, что наличие права у истца на вычет налога исключает уменьшение имущественной сферы лица и, соответственно, применение положений статьи 15 ГК РФ, является обоснованным.

Так, согласно пункту 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. При этом пункт 2 данной статьи определяет убытки как расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).


Таким образом, наличие убытков предполагает определенное уменьшение имущественной сферы потерпевшего, на восстановление которой направлены положения статьи 15 ГК РФ. Указанные в названной статье принцип полного возмещения вреда, а также состав подлежащих возмещению убытков обеспечивают восстановление имущественной сферы потерпевшего в том виде, который она имела до правонарушения.

Вместе с тем по общему правилу исключается как неполное возмещение понесенных убытков, так и обогащение потерпевшего за счет причинителя вреда. В частности, не могут быть включены в состав убытков расходы, хотя и понесенные потерпевшим в результате правонарушения, но компенсируемые ему в полном объеме за счет иных источников.

В противном случае создавались бы основания для неоднократного получения потерпевшим одних и тех же сумм возмещения и, соответственно, извлечения им имущественной выгоды, что противоречит целям института возмещения вреда.

Наличие у потерпевшей стороны права на вычет сумм НДС, относящихся к работам (товарам, услугам), приобретаемым в целях устранения последствий ненадлежащего исполнения обязательств другой стороной сделки, исключает уменьшение имущественной сферы лица в части данных сумм и, соответственно, исключает применение статьи 15 ГК РФ.

Указанная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013

№ 2852/13, определениях Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 13.12.2018 № 305-ЭС18-10125,

от 31.01.2022 № 305-ЭС21-19887, от 14.04.2022 № 305-ЭС21-28531.

Бремя доказывания наличия убытков и их состава возлагается на потерпевшего, обращающегося за защитой своего права. Именно лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать, что суммы НДС, предъявленные в цене работ (товаров, услуг) по устранению недостатков, не были и не могут быть приняты к вычету, то есть представляют собой его некомпенсируемые потери (убытки).

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им, в частности, при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации (пункт 2 статьи 171 НК РФ).

Механизм вычетов в налоговом праве способствует соблюдению баланса частных и публичных интересов в сфере налогообложения и обеспечения экономической обоснованности принимаемых к вычету сумм налога, обеспечивая условия для движения эквивалентных по стоимости,


хотя различных по направлению потоков денежных средств, одного - от налогоплательщика к поставщику в виде фактически уплаченных сумм налога, а другого - к налогоплательщику из бюджета в виде предоставленного законом налогового вычета, приводящего к уменьшению итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, либо возмещению суммы налога из бюджета (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 № 169-О).

Следовательно, наличие права на вычет сумм налога исключает уменьшение имущественной сферы лица и, соответственно, применение статьи 15 ГК РФ.

При этом из материалов дела не следует, что ООО «Порт «Вера» не являлось плательщиком НДС, либо в силу положений статьи 170 НК РФ

не имело права на применение налогового вычета в рамках рассматриваемых правоотношений. Учитывая, что истцом не доказаны обстоятельства, свидетельствующие о том, что предъявленные ему суммы налога не были и не могут быть приняты к вычету, то иное толкование судами норм налогового и гражданского законодательства, может привести к нарушению баланса прав участников рассматриваемых отношений, неосновательному обогащению налогоплательщика посредством получения сумм, уплаченных в качестве налога на добавленную стоимость, дважды - из бюджета и от своего контрагента, без какого-либо встречного предоставления.

Судами первой и апелляционной инстанций в нарушение требований части 3 статьи 9, части 2 статьи 65, части 7 статьи 71 и пункта 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства о завышении размера убытков на сумму НДС не проверены, результаты их оценки в принятых по делу судебных актах не приведены.

Принимая во внимание изложенное, Арбитражный суд Дальневосточного округа полагает, что принятые по делу судебные акты арбитражных судов первой и апелляционной инстанций в части взыскания с ответчика 919 562 руб. 80 коп. расходов по проведению и организации экспертного исследования и распределения судебных расходов по оплате государственной пошлины по делу подлежат отмене, как принятые с нарушениями норм материального и процессуального права, повлиявшими на исход дела.

Дело в указанной части подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенную в настоящем постановлении правовую позицию, принять законный и обоснованный судебный акт.

Вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе рассмотреть суду первой инстанции на основании


части 3 статьи 289, части 5 статьи 110 АПК РФ при новом рассмотрении дела.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 28.09.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2022 по делу № А51-11324/2022 Арбитражного суда Приморского края в части взыскания с закрытого акционерного общества «Производственное объединение «Спецавтоматика» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Порт Вера»

919 562 руб. 80 коп. расходов по проведению экспертных исследований и распределения судебных расходов по оплате государственной пошлины по делу отменить, дело в отмененной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

В остальной части решение от 28.09.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2022 по настоящему делу оставить без изменения, кассационную жалобу закрытого акционерного общества «Производственное объединение «Спецавтоматика» –

без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья Г.А. Камалиева

Судьи Д.Г. Серга

Е.К. Яшкина