Решение от 12 марта 2024 г. по делу № А47-12396/2022

12033/2024-51632(4)


АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЕНБУРГСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Краснознаменная, д. 56, г. Оренбург, 460024 http: //www.Orenburg.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ

Дело № А47-12396/2022
г. Оренбург
12 марта 2024 года
Резолютивная часть решения объявлена 26 февраля 2024 года В полном объеме решение изготовлено 12 марта 2024 года

Арбитражный суд Оренбургской области в составе председательствующего судьи Дубининой С.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Компания "Орьтехцентр", ОГРН: <***>, ИНН: <***>, г. Оренбург

к Департаменту градостроительства и земельных отношений администрации города Оренбурга, г. Оренбург

о взыскании 7 264 884 руб.

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора: Муниципальное бюджетное учреждение «Управление капитального строительства», ОГРН: <***>, ИНН: <***>, г. Оренбург; Государственное автономное учреждение "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области", ОГРН: <***>, ИНН: <***>, г.Оренбург,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2, по доверенности от 15.08.2023, паспорт, диплом,

от ответчика: ФИО3, по доверенности от 15.01.2024, служебное удостоверение,

Третьи лица о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом в соответствии со ст. 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в том числе путем размещения информации на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 19.02.2024 до 26.02.2024.

Общество с ограниченной ответственностью "Компания "Орьтехцентр" обратилось в арбитражный суд к Управлению строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга о взыскании 7 264 884 руб. задолженности за выполненные работы по капитальному ремонту автомобильной дороги по ул. ФИО8 (от ул. Комсомольской до ул. Чичерина) в г. Оренбурге в рамках исполнения муниципального контракта № ЭК-0774(21) от 26.07.2021 (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, протокол судебного заседания от 23.11.2022).

В обоснование заявленных требований истец указывает, что в соответствии с аукционной документацией смета разработана с указанием работ по прокладке коммуникаций водоснабжения открытым методом. Между тем, в связи с большим объемом залегающих поперечных (пересекающихся) коммуникаций различного функционального назначения и принадлежности истец уведомил ответчика о необходимости замены осуществления работ по прокладке водовода В11 с открытого способа на метод горизонтального направленного бурения. Заказчик фактически выполненные работы подрядчиком, согласованным методом горизонтального направленного бурения не оплатил.

Ответчик в отзыве исковые требования не признал, полагает, что работы по прокладке коммуникаций водоснабжения выполнены открытым методом. Ответчик возражал относительно протокола от 16.08.2021, полагая, что данный документ неправомочно подписан начальником Управления строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга ФИО4, поскольку она находилась в ежегодном основном оплачиваемом отпуске.

Кроме того, ответчик указал, что заказчик согласовывает изменения, но только в случае получения положительного заключения ГАУ «Государственная экспертиза Оренбургской области», никаких изменений в контракт, сметную и проектную документацию не вносилось.

Определением суда от 10.10.2022 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечен технический заказчик, Муниципальное бюджетное учреждение «Управление капитального строительства».

Третье лицо, Муниципальное бюджетное учреждение «Управление капитального строительства» в отзыве относительно удовлетворения исковых требований возражало.

Третье лицо полагает, что истец не привел доказательств, подтверждающих затруднение выполнения контракта. Третье лицо считает, что ссылка истца на протокол совещания от 16.08.2021, на котором принято совместное решение согласовать истцу замену открытого способа прокладки коммуникации водовода В1, на горизонтальное направленное бурение не может служить доказательством, подтверждающим согласование изменения способа прокладки коммуникаций, поскольку согласно пункту 2.7. Контракта изменение стоимости работ, указанной в пункте 2.1. Контракта, оформляются дополнительным соглашением сторон, являющимися со дня его подписания неотъемлемой частью Контракта. Кроме того, третье лицо поддержало позицию ответчика, согласно которой заказчик согласовывает изменения, но только в случае получения положительного заключения ГАУ «Государственная экспертиза Оренбургской области».

Определениями от 06.02.2023, 15.03.2023 в качестве свидетеля вызывался ФИО5.

Определением от 15.03.2023 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено Государственное автономное учреждение "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области".

Третьим лицом, Государственным автономным учреждением "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области" представлен отзыв на исковое заявление.

Определением от 17.05.2023 судом в порядке ст. 48 АПК РФ произведена замена ответчика на правопреемника – Департамент градостроительства и земельных отношений администрации города Оренбурга.

Определением суда от 15.09.2023 по делу № А47-12396/2022 назначена судебная экспертиза, производство которой поручено Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования «Оренбургский государственный университет Испытательный центр «Оренбургстройиспытания» экспертам ФИО6, ФИО7, судом установлен срок выполнения экспертизы до 15 ноября 2023 года.

В материалы дела представлено заключение эксперта по делу № А47-12396/2022.

В судебном заседании истец заявленные исковые требования поддержал в полном объеме.

Ответчик относительно удовлетворения исковых требований возражал, поддержал позицию, изложенную в отзыве, а также в дополнительном отзыве с учетом заключения эксперта.

Стороны не заявили ходатайства о необходимости предоставления дополнительных доказательств. При таких обстоятельствах суд рассматривает дело, исходя из совокупности имеющихся в деле доказательств, с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении материалов дела, судом установлены следующие обстоятельства.

Между УСДХ администрации г.Оренбурга (далее – заказчик) и ООО «Компания «Орьтехцентр» (далее – подрядчик) заключен муниципальный контракт № ЭК-0774(21) от 26.07.2021 года ИКЗ: 213561012707856100100100600014211243 (далее – контракт).

Согласно пунктам 1.1 и 1.2 контракта, подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по капитальному ремонту автомобильной дороги по ул. ФИО8 (от ул. Комсомольской до ул. Чичерина) в г. Оренбурге (далее по тексту работы) в соответствии с условиями контракта, техническим заданием, локальным сметным расчетом, проектной документацией и в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ, являющихся приложением № 1 к контракту и сдать их результат Заказчику. Объем, содержание работ определяются локальными сметными расчетами, а также иной технической документацией, предусмотренной контрактом.

Технический надзор за ходом и качеством выполненных работ и принятие выполненных «Подрядчиком» работ осуществляет Муниципальное бюджетное учреждение «Управление капитального строительства» (далее -«Технический заказчик»).

В соответствии с пунктом 2.1. Контракта Цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта, включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет: 252 745 555 (двести пятьдесят два миллиона семьсот сорок пять тысяч пятьсот пятьдесят пять) рублей 00 копеек, в том числе налог на добавленную стоимость 42 124 259 (сорок два миллиона сто двадцать четыре тысячи двести пятьдесят девять) рублей 17 копеек (далее - НДС) по налоговой ставке 20 (двадцать) процентов, а в случае если контракт заключается с лицами, не являющимися в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах плательщиком НДС, то цена контракта НДС не облагается.

Цена контракта может быть изменена только, если такая возможность предусмотрена контрактом в соответствии с частью 1

статьи 95 Федерального закона о контрактной системе (пункт 2.2. Контракта).

Стоимость работ по настоящему контракту является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и изменению в процессе выполнения работ подлежит только в случаях, предусмотренных пунктами 2.4, 2.5, 2.5.1 настоящего контракта (пункт 2.3. Контракта).

По соглашению сторон предусмотрена возможность изменения объема и (или) видов выполняемых работ по контракту. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта не более чем на десять процентов цены контракта (пункт 2.5. Контракта).

Согласно пункту 2.6. Контракта стоимость контракта может быть изменена, в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, при уменьшении ранее доведенных Заказчику как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом Заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) объема работы, предусмотренных контрактом.

В соответствии с пунктом 4.1. Контракта «Подрядчик», не являющийся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией обязан привлечь к исполнению муниципального контракта в объеме 30% от цены контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально-ориентированных некоммерческих организаций.

В течение 5 (пяти) рабочих дней со дня заключения договора с субподрядчиком, соисполнителем представить Заказчику:

- декларацию о принадлежности субподрядчика, соисполнителя к субъектам малого предпринимательства, социально ориентированной некоммерческой организации, составленную в простой письменной форме, подписанную руководителем (иным уполномоченным лицом) субъекта малого предпринимательства, социально ориентированной некоммерческой организации и заверенную печатью (при наличии печати);

- копию договора (договоров), заключенного с субподрядчиком, соисполнителем, заверенную Подрядчиком (пункт 4.2. Контракта).

Согласно пункту 4.3. Контракта в течение 5 (пяти) дней со дня заключения договора с новым субподрядчиком, соисполнителем в случае замены субподрядчика, соисполнителя на этапе исполнения настоящего Контракта на другого субподрядчика, соисполнителя представлять Заказчику документы, указанные в пункте 4.2. настоящего Контракта.

Календарные сроки для выполнения работ определены сторонами в пункте 3.1 договора: начало работ – с момента заключения контракта; окончание работ - до 01.12.2021.

Договор вступает в силу с момента подписания его сторонами и действует до полного исполнения взятых сторонами на себя обязательств до 31.01.2022 года (пункт 16.1. Контракта).

В обоснование заявленных исковых требований истец указал, что в соответствии с аукционной документацией смета разработана с указанием работ по прокладке коммуникаций водоснабжения открытым методом.

В ходе выполнения работ, предусмотренных муниципальным контрактом по прокладке коммуникаций, обнаружен значительный объем залегающих поперечных коммуникаций холодного водоснабжения, стесненными условиями прокладки водовода В1, близость прохождения инженерных коммуникаций, частым пересечением и не проектным залеганием по профилю (газопровод, телефония, электрокабель, водоснабжение, теплоснабжение, стоки и канализация). А также отсутствие документации на инженерные коммуникации, отсутствие прямого доступа; невозможность обесточивания кабелей или снижения давления (температуры) в трубах на время обследования инженерных сетей, невозможность отключение существующего водопровода для демонтажа труб на объекте, о чем Подрядчик надлежащим образом известил Заказчика.

Как следует из искового заявления, в связи с указанным выше обстоятельством 16 августа 2021 года созвано совещание по объекту: «Капитальный ремонт автомобильной дороги по ул. ФИО8 (от ул. Комсомольской до ул. Чичерина) в г. Оренбурге, в котором приняли участие представители Заказчика, технического заказчика, подрядчика и проектной организации. По итогам совещания в связи с большим объемом залегающих поперечных коммуникаций холодного водоснабжения, стесненными условиями прокладки водовода В1, близость прохождения инженерных коммуникаций, частым пересечением и не проектным залеганием по профилю (газ, телефон, электрокабель, теплотрасса) принято совместное решение согласовать ООО «Компании Орьтехцентр» замену открытого способа прокладки коммуникации водовода В1, на горизонтальное направленное бурение (ГНБ), что было отражено в протоколе (т.1 л.д.17).

Истец указал, что письмом от 15.02.2022 ответчик согласовывал способ прокладки коммуникаций методом горизонтального бурения (т.1 л.д. 19).

Кроме того, истец в исковом заявлении что отключение централизованной системы водоснабжения на длительный период невозможно в связи с наличием пожарных гидрантов (письмо № 02/001

от 28.04.2021 от ООО «Оренбург Водоканал», т.1,л.д. 16) на территории объекта (ул. ФИО8 г.Оренбург), согласно СП 31.13330.2021 элементы системы водоснабжения по функциональному значению в обшей системе водоснабжения отвечающие за подачу воды на пожаротушении, относятся к первой категории. При этом требования СП 31.13330.2021 к первой категории по степени обеспечения подачи воды перерыв в подаче воды или снижение подачи воды ниже установленного предела допускается, но не более чем на 10 минут, что также свидетельствует о необходимости прокладки коммуникаций методом горизонтального бурения.

Как следует из материалов дела сопроводительным письмом № 56 20.04.2022 Подрядчик по результатам выполнения подрядных работ по договору оформил акты сдачи-приемки КС-2, КС-3 Справка о стоимости выполненных работ затрат № 6 от 14.04.2022 года на сумму 52 036 693,20 рублей в том числе НДС на сумму 8 672 782,20 рублей и направил в адрес Заказчика для подписания.

Истец указал, что письмом исх. № 01-18/999 от 21.04.2022 Заказчик, ссылаясь на отсутствие заключения государственной экспертизы уклонился от подписания актов выполненных работ, соответственно отказал в оплате согласованных и выполненных Подрядчиком работ по прокладке коммуникаций методом горизонтального бурения, кроме того Заказчик потребовал подготовить закрывающие документы для оплаты и указать что работы проведены открытым способом, который в свою очередь не проводился.

Истец пояснил, что для оперативной оплаты работ ООО «Компании Орьтехцентр» пришлось подготовить акты выполненных работ формы КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 № 6 от 25.04.2022 г. исключив из состава выполненных работ по муниципальному контракт № ЭК-0774 (21), работы по прокладке коммуникаций водоснабжения методом горизонтального направленного бурения, заменив на открытый способ прокладки коммуникаций, что не соответствовало действительности.

В связи с невозможностью проведения работ способом, указанным в проекте, истцом изменен способ проведения работ на метод горизонтального направленного бурения.

Задолженность ответчика перед истцом за фактически выполненные работы горизонтального направленного бурения составила 7 264 884 руб.

Поскольку обязательство по оплате стоимости выполненных работ в досудебном порядке полностью не исполнено, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Стороны не заявили ходатайств о необходимости представления дополнительных доказательств, в связи с чем суд рассматривает дело

исходя из совокупности имеющихся в деле доказательств, с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации признание права как способ защиты гражданских прав, применяется в случаях отрицания кем-либо наличия субъективного гражданского права у лица, в связи с чем возник или может возникнуть спор о праве, или правовой неопределенности в наличии права.

Избранный заявителем способ судебной защиты нарушенного права должен соответствовать содержанию нарушенного права и характеру нарушения, а в результате применения соответствующего способа судебной защиты нарушенное право должно быть восстановлено.

Согласно статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, в том числе с требованием о присуждении ему компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) с учетом норм Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона № 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Государственный контракт содержит все существенные условия договоров данного вида о предмете, сроках выполнения работ и их стоимости, а также об ответственности сторон за неисполнение обязательства.

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 768 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Согласно статье 740 указанного Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Согласно пункту 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не

согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, относятся работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступить к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного договором результата.

Исходя из приведенных норм, в предмет доказывания по настоящему делу входят следующие обстоятельства: использован ли при прокладке коммуникаций водовода В1 способ горизонтальное направленное бурение, имелась ли необходимость применения способа

горизонтальное направленное бурение при прокладке водовода В при проведении работ по муниципальному контракту, какая стоимость выполненных работ при прокладке коммуникаций водовода В1 с указанием способа горизонтальное направленное бурение.

В ходе судебного заседания 11.05.2023 допрошен свидетель ФИО5, являющийся инженером по надзору и строительству МБУ «Управление капитального строительства», предупрежденный судом об уголовной ответственности на основании статьей 308 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Свидетель пояснил, что он являлся куратором строительства дороги по ул. ФИО8 (от ул. Комсомольской до ул. Чичерина) в г.Оренбурге в 2021 году, работы, которые производились – это разборка грунта, замена коммуникаций (ливневая, телефонные коммуникации, теплотрасса, водопровод), у подрядчика трудности возникли при замене водопровода, решили делать ГНБ без вскрытия грунта, глубокое направленное бурение, согласование способа произошло на техническом совещании, на котором присутствовали начальник УСДХ, подрядчик, технический заказчик; метод ГНБ был применен; велись общий журнал работ подрядчика, у субподрядчиков; подписывались акты скрытых работ, им как куратором работы приняты, исполнительная документация передана заказчику.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном процессе иными доказательствами.

Проанализировав показания свидетеля, суд пришел к выводу, что показания свидетеля ФИО5 согласуются с иными представленными истцом в дело доказательствами.

По смыслу пункта 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В

случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать (пункт 2 статьи 82 АПК РФ). В соответствии с частью 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

Для проверки доводов истца и ответчика суд определением от 15.09.2023 назначил по делу судебную экспертизу.

Проведение экспертизы поручено экспертам Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Оренбургский государственный университет Испытательный центр «Оренбургстройиспытания» ФИО6 и ФИО7.

До удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы, отводов экспертам стороны не заявили. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Перед экспертами судом поставлены следующие вопросы:

1)Был ли использован при прокладке коммуникаций водовода В1 способ горизонтальное направленное бурение (ГНБ) при проведении работ по муниципальному контракту № ЭК-0774 (21) от 26.07.2021 по ул. ФИО8?

2)Имелась ли необходимость применения способа горизонтальное направленное бурение (ГНБ) при прокладке водовода В1 при проведении работ по муниципальному контракту № ЭК-0774 (21) от 26.07.2021 по ул. ФИО8?

3)Определить объем и стоимость выполненных работ при прокладке коммуникаций водовода В1с указанием способа ?

Из заключения эксперта следует, что при прокладке коммуникаций водовода В1 при проведении работ по муниципальному контракту № ЭК-0774 (21) от 26.07.2021 по ул. ФИО8 применен способ горизонтального направленного бурения (ГНБ).

По второму вопросу экспертами установлено, что с учетом географического расположения участка капитального ремонта, наличия развитой подземной коммуникационной инфраструктуры,

сроков исполнения муниципального контракта выбор и применение способа горизонтального направленного бурения (ГНБ) при прокладке водовода В1 при проведении работ по муниципальному контракту № ЭК-0774 (21) от 26.07.2021 по ул. ФИО8 является наиболее оптимальным.

По третьему вопросу экспертами определено, что общая стоимость работ по прокладке водовода В1 методом горизонтального направленного бурения составила 52 036 693 руб. 20 коп.

Общая стоимость работ открытым способом составила – 41 945 450 руб. 40 коп. Разница между выполнением работ по способу горизонтального направленного бурения и открытым методом составила: 52 036 693,20 – 41 945 450, 40 = 10 091 242, 80 с учетом НДС 20 %.

Стоимость без учета НДС составила: 10 091242, 80 * 100/120=8 409 369 руб.

Стоимость самих работ с учетом ранее учтенных при прокладке водовода открытым способом:

8 409 369 – 1 144 485 = 7 264 884 руб.

Экспертное заключение соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьям 8, 16, 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации"; содержат сведения об эксперте (имя, отчество, образование, специальность, стаж работы), оценку результатов исследования и обоснование выводов по поставленным вопросам, подписи экспертов удостоверены печатью учреждения.

В силу положений статей 64, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертное заключение от 12.12.2023 (дата поступления в суд) № б/н является надлежащим доказательством по настоящему делу, поскольку получено судом с соблюдением требований статей 82, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В экспертном заключении отсутствуют какие-либо неясности, выводы экспертов являются однозначными и не содержат противоречий, подтверждаются другими доказательствами по делу.

Ответчик относительно выводов экспертов возражал по мотивам, представленным в отзыве, иные опровергающие доказательства не представлены.

Ходатайства о назначении повторной, дополнительной экспертизах сторонами не заявлены.

Доказательств того, что исключен метод горизонтального направленного бурения, материалы дела не содержат.

В пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" арбитражным судам рекомендовано исходить из того, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

При вынесении решения судом приняты во внимание положения, содержащиеся в "Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В силу пункта 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

При этом, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и

прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ (п. 12 Обзора).

Таким образом, с учетом экспертного заключения суд установил, что проведенные работы по прокладке коммуникаций водоснабжения методом горизонтального направленного бурения являлись необходимыми, без выполнения которых невозможно достижение результата, предусмотренного муниципальным контрактом.

Как следует из материалов дела, подрядчиком исполнена обязанность, установленная пунктом 3 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику (письма от 17.08.2021 № 251, от 24.08.2021 № 270, от 01.02.2022 № 18, копии исполнительной документации).

Кроме того, материалами дела подтверждено согласование Заказчиком изменения способа проведения работ (письмо от 15.02.2022 № 01-18/1203, протокол технического совещания от 16.08.2021).

Судом отклонены доводы ответчика о том, что начальник УСДХ администрации г. Оренбурга ФИО4 неправомочна подписывать протокол от 16.08.2021, по причине ее нахождения в отпуске, судом отклонены.

В силу абзаца 2 п. 1 ст. 182 Гражданского кодекса Российской Федерации полномочие может явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Равным образом об одобрении могут свидетельствовать действия работников представляемого по исполнению обязательства при условии, что они основывались на доверенности, либо полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали (абзац 2 п. 1 ст. 182 Гражданского кодекса Российской Федерации) (п. 123 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии со ст. 106 Трудового кодекса РФ время отдыха, к которому согласно ст. 107 ТК РФ относится и отпуск, - это время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению.

Таким образом, по смыслу данной статьи нахождение в отпуске не лишает права на подписание документов и не свидетельствует о

незаконности об их незаконности; запрета на исполнение работником своих должностных обязанностей во время его нахождения в отпуске, действующим законодательством не предусмотрено.

На основании изложенного доводы ответчика относительно наличия оснований для отказа в удовлетворении исковых требований подлежат отклонению.

При вынесении решения судом принято во внимание, что ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и достаточных доказательств, с достоверностью подтверждающих факт выполнения истцом работ в иных объемах, чем указано в представленных справках выполненных работ, а также то, что результат работ имел существенные и неустранимые недостатки, не позволяющие использовать результат работ, и дающие ответчику право отказаться от приемки на основании пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, как следует из материалов дела результат выполненных Подрядчиком рабом принят Заказчиком без претензий по качеству и объему. Результат работ имеет потребительскую ценность и используется по назначению

Поскольку оснований для неоплаты стоимости выполненных работ, указанных в сумме, определенной экспертом не имеется, суд взыскивает с ответчика 7 264 884 руб. задолженности по оплате выполненных работ на основании статей 307, 309, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчиком в материалы дела не представлены доказательства надлежащего исполнения обязательства по оплате выполненных работ.

Расчет суммы основного долга произведен истцом в соответствии с условиями контракта, факт выполнения работ подтвержден материалами дела.

Статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что государственная пошлина относится к судебным расходам, связанным с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы по уплате государственной пошлины (оплаченной платежным поручением от 25.07.2022 № 1011) относятся на ответчика в сумме 59 324 руб., исходя из цены иска, с учетом уточнения исковых требований, излишне оплаченная государственная пошлина в сумме

5 723 руб. подлежит возврату из федерального бюджета истцу.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л:

Исковые требования удовлетворить.

Взыскать с Департамента градостроительства и земельных отношений администрации города Оренбурга в пользу общества с ограниченной ответственностью "Компания "Орьтехцентр" задолженность в сумме 7 264 884 руб., а также судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 59 324 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Компания "Орьтехцентр" из Федерального бюджета государственную пошлину в сумме 5 723 руб., уплаченную по платежному поручению от 25.07.2022 № 1011.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области.

Судья С.А. Дубинина