Постановление от 20 мая 2021 г. по делу № А40-102262/2020

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-21188/2021-ГК

Дело № А40-102262/20
г. Москва
20 мая 2021 года
Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме 20 мая 2021 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.А. Птанской,

судей О.Н. Лаптевой, В.Р. Валиева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью «Гидромаст»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 февраля 2021 года

по делу № А40-102262/20, принятое судьей Киселевой Е.Н.,

по иску Общества с ограниченной ответственностью «Гидромаст»

(ОГРН: <***>; юр. адрес: <...>)

к Обществу с ограниченной ответственностью «Боларс Капитал»

(ОГРН: <***>; юр. адрес: 115597, <...>, каб. 12);

Обществу с ограниченной ответственностью «Эй-Джи Строймаркет»

(ОГРН: <***>; юр. адрес: 140207, Московская обл., Воскресенский р-н, г. Воскресенск, <...>);

Обществу с ограниченной ответственностью «Стройсервис»

(ОГРН: <***>; юр. адрес: 360030, <...>)

о взыскании солидарно компенсации в размере 2 000 000 рублей

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: извещен, представитель не явился

от ответчиков: от Общества с ограниченной ответственностью «Боларс Капитал» - извещен, представитель не явился; от Общества с ограниченной ответственностью «Эй-Джи Строймаркет» - ФИО2 по доверенности от 19.04.2021; от Общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис» - ФИО3 по доверенности от 26.10.2020

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Гидромаст» (далее - ООО «Гидромост», истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к ответчикам Обществу с ограниченной ответственностью «Эй-Джи Строймаркет» (далее - ООО «Эй-Джи Строймаркет», ответчик 1), Обществу с ограниченной ответственностью «Боларс Капитал» (далее - ООО «Боларс Капитал», ответчик 2), Обществу с ограниченной ответственностью «Стройсервис» (далее - ООО «Стройсервис», ответчик 3) о взыскании солидарно компенсации в размере 2 000 000 рублей.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 17.02.2021г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец не согласился с принятым решением и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил обжалуемый судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований.

В обоснование доводов жалобы, заявитель ссылается на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам, имеющим значение для дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

В заседании суда апелляционной инстанции 17.05.2021г. представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители Общества с ограниченной ответственностью «Эй-Джи Строймаркет», Общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис» возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам представленных ими отзывов в порядке ст. 262 АПК РФ.

От ответчика 2 – Общества с ограниченной ответственностью «Боларс Капитал» представитель в судебное заседание не явился, ответчик 2 извещен надлежащим образом о судебном разбирательстве в суде апелляционной инстанции.

Повторно рассмотрев дело в отсутствие представителя ответчика 2 по правилам статей 123, 156, 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2021 на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, истец является правообладателем товарного знака по свидетельству Российской Федерации № 645720, с приоритетом от 13.02.2017.

Товарный знак зарегистрирован в отношении товаров и услуг 03-го , 05-го, 17-го, 35-го классов Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее – МКТУ).

Как указывает истец, им выявлены факты незаконного использования ООО «Эй-Джи Строймаркет» (ответчик-1) товарного знака «Гидромаст», выразившиеся в размещении сходного степени смешения обозначения «HYDROMAST» на своих товарах, в том числе и на упаковке товаров, который предлагается к продаже в сети строительных гипермаркетов «Леруа Мерлен», что подтверждается товарным чеком от 22.01.2020г. о приобретении гидроизолации БОЛАРС HYDROMAST 5 кг., а также фотографией этикетки емкости гидроизоляции БОЛАРС HYDROMAST.

Согласно этикетке на товаре, изготовителем гидроизоляции HidroMast является ООО «Эй-Джи Строймаркет».

Ответчиком-2 - ООО «Боларс Капитал» товарный знак истца используется путем размещения предложения к продаже маркированного сходным до степени смешения обозначением «HYDROMAST» в сети Интернет на сайте http://www.bolars.ru/catalog/gidroizolyatsiya/Gidroizolyatsiya/HydroMast/sphrase_id=17698.

При этом истец указывает, что после получения претензии ответчик удалил предложение к продаже с указанной станицы.

По данным открытых сервисов «Whois» в сети Интернет, предоставляющих доступ к публичным серверам баз данных регистраторов сетевых адресов и регистраторов доменных имен, Регистратором сайта с доменным именем bolars.ru является АО «Региональный Сетевой Информационный Центр», администратором доменного имени является JJJ «Bolars Kapital» (ООО «Боларс Капитал»).

Данное обстоятельство ответчиком-2 не опровергается.

Кроме того истец указывает, что им выявлен факт совместного незаконного использования товарного знака «Гидромаст» ответчиком-1 и ответчиком-3, путем предложения к продаже товара маркированного сходным до степени смешения обозначением «HYDROMAST», что подтверждается счетом на оплату № СТ 000000063 от 05.05.2020. Счет на оплату № СТ 000000063 от 05.05.2020 на сумму 1 349 460 рублей был получен истцом с адреса электронной почты arhipova@bolars.ru, находящегося на домене bolars.ru, что также, по мнению истца, указывает на совместные действия ответчика-1 и ответчика-3 по незаконному использованию товарного знака № 645720.

В соответствии со сведениями из ЕГРЮЛ, единственным участником ответчика-1 является ответчик -2.

Вместе с тем, истец не давал своего согласия на использование товарного знака и сходного с ним до степени смешения обозначения «HidroMast», что нарушает его исключительные права на товарный знак № 645720.

Истец, ссылаясь на п. 7.1.1 «Руководство по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов», утвержденное Приказом Роспатента №12 от 24.07.2018, считает, что словесный элемент «Гидромаст» товарного знака истца и обозначение «HYDROMAST» (выполненное траснлитом), которое используют ответчики, читаться как «ГИДРОМАСТ» в связи с чем, потребители товаров не смогут однозначно отличить одно обозначение от другого.

Согласно п. 1 ст. 1250 ГК РФ исключительные права защищаются способами, предусмотренными Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

В соответствии с п. 4 ст. 1515 ГК РФ , правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

В рамках досудебного урегулирования спора истцом в адрес ответчиков были направлены досудебные претензии о выплате денежной компенсации на основании п. 3, п. 4 ст. 1515 ГК РФ, которые оставлены ответчиками без ответа.

На основании вышеизложенного, истец обратился в суд с настоящим иском о взыскании солидарно с ответчиков компенсации в размере 2 000 000 рублей.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции пришёл к нижеследующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК РФ), если иное не предусмотрено действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 того же Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 указанной статьи.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1)на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2)при выполнении работ, оказании услуг;

3)на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4)в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5)в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

В силу пункта 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения спорного товарного знака и противопоставленных обозначений по всем критериям, предусмотренным законом и другими нормативно-правовыми актами, с учетом выработанных судебной практикой подходов, представленных сторонами доказательств и доводов по своему внутреннему убеждению в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 41 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 № 482 (далее – Правила № 482), обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах; обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Согласно пункту 42 Правил № 482 словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно:

1) звуковое сходство определяется на основании наличия близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близости звуков, составляющих обозначения; расположения близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличия совпадающих слогов и их расположения; числа слогов в обозначениях; места совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близости состава гласных; близости состава согласных; характера совпадающих частей обозначений; вхождения одного обозначения в другое; ударения;

2) графическое сходство определяется на основании общего зрительного впечатления; вида шрифта; графического написания с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположения букв по отношению друг к другу; алфавита, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

3) смысловое сходство определяется на основании подобия заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадения одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположности заложенных в обозначениях понятий, идей.

Признаки, указанные в изложенном пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Как разъяснено в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

В материалы дела истцом представлены фотографии емкости товара, приобретенного у ответчика, кроме того скриншот с фотографией ассортимента продукции ответчиков с указанием на емкостях наименования товаров «БОЛАРС» гидроизоляция HydroMast для ванных комнат, санузлов и кухонь полиакриловая, скриншоты с сайта http://www.bolars.ru/catalog/gidroizolyatsiya/Gidroizolyatsiya/HydroMast/sphrase_id=17698.

Судом установлен факт принадлежности истцу товарного знака , по свидетельству Российской Федерации № 645720, с приоритетом от 13.02.2017 Данный товарный является комбинированным товарным знаком, поскольку в нем используется изобразительное и словесное обозначение.

Товарный знак исполнен в голубом, синем и белом цветах, словесный элемент выполнен одним словом, кириллицей, с заглавной буквы. Имеется изобразительный элемент, выполненный в форме квадрата с закругленными краями с изображением капли и снежинки.

Из материалов дела усматривается использование ответчиками спорного обозначения на этикетке товара гидроизоляция .

При этом, при реализации товаров, ответчиками спорное обозначение «Гидромаст» используется только совместно с товарным знаком «БОЛАРС», принадлежащем ответчику, а именно гидроизоляция «БОЛАРС HydroMast».

Спорное обозначение «HydroMast» выполнено на этикетке белым цветом, латиницей, двумя словами без пробела, каждое слово с заглавной буквы. Изобразительный элемент отсутствует.

Обозначение «Гидромаст» при сравнении с словосочетанием на английском языке «HydroMast» имеют звуковое сходство, поскольку имеется наличие совпадающих слогов и их расположение; наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях.

Вместе с тем, отсутствует графическое (визуальное) сходство словесных обозначений, ввиду отличия шрифта и языка исполнения обозначений.

Сравниваемые спорное обозначение и словесный элемент товарного знака имеют смысловое сходство, в части элементов «гидро» и «маст»

Однако, суд считает, что сам по себе словесный элемент «Гидромаст», выполненный одним словом, является фантазийным по отношению ко всем товарам, поименованным в свидетельстве о регистрации товарного знака.

При этом, обозначение «HydroMast» состоит из двух элементов: элемент «Hydro» греческого происхождения, используется во многих языках и имеет значение «водный» и является описательным для свойств товара и элемент «Mast» – сокращенное от наименования вида товара «mastic» – в переводе с английского «мастика».

Также в спорном обозначении отсутствует изобразительный элемент, являющийся в товарном знаке сильным элементом, несущим смысловую нагрузку в отношении назначения товарного знака.

Кроме того судом установлено, что в обозначении «БОЛАРС HydroMast», используемом на товарах ответчиками, сильным элементом является элемент «БОЛАРС» (занимающий большую часть этикетки реализуемого товара), а слабым элементом обозначения является элемент «HydroMast», поскольку он является описательным для свойства товаров.

Суд считает, что в данном случае, имеется низкая степень сходства спорного обозначения и товарного знака № 645720.

Как следует из материалов дела, товарный знак № 645720 зарегистрирован в отношении товаров и услуг 03-го, 05-го, 17-го, 35-го классов Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков, а именно:

03-го класса – «препараты для отбеливания и прочие вещества для стирки; препараты для чистки, полирования, обезжиривания и абразивной обработки; мыла; парфюмерные изделия, эфирные масла, косметика, лосьоны для волос; зубные порошки и пасты».

05-го класса – «фармацевтические продукты, медицинские и ветеринарные препараты; гигиенические препараты для медицинских целей; диетическое питание и вещества для медицинских или ветеринарных целей, детское питание; пищевые добавки для человека и животных; пластыри, перевязочные материалы; материалы для пломбирования зубов и изготовления зубных слепков; дезинфицирующие средства; препараты для уничтожения вредных животных; фунгициды, гербициды».

17-го класса – «каучук, резина, гуттаперча, асбест, слюда и изделия из этих материалов; изделия из частично обработанных пластмасс; материалы для конопачения, уплотнения и изоляции; неметаллические гибкие трубы».

35-го класса – «демонстрация товаров; предоставление места для онлайн-продаж покупателям и продавцам товаров и услуг; презентация товаров на всех медиасредствах с целью розничной продажи; продвижение продаж для третьих лиц; услуги снабженческие для третьих лиц [закупка и обеспечение предпринимателей товарами]; услуги оптовой и розничной продажи товаров через магазины; услуги оптовой розничной продажи товаров с использованием телемагазинов или интернет-сайтов».

Вместе с тем, ответчики совместно производят и реализуют гидроизоляционную мастику наименования «БОЛАРС HydroMast», которая согласно Международной классификации товаров и услуг относится к товарам 1-го класса МКТУ «мастики маслянные, шпатлевки, составы химические для гидроизоляции, каменно или кирпичной кладки составы химические для гидроизоляции; мастики и другие пастообразные наполнители; силиконы; смолы акриловые необработанные; составы химические для гидроизоляции изделий из ткани; составы химические для гидроизоляции изделий из кожи»; 2-го класса МКТУ «мастики (природные смолы), мастики масляные (шпатлевки)»; 19-го класса МКТУ который описывает неметаллические строительные материалы «мастики кровельные на асфальтовой основе, обмазки».

Таким образом, суд первой инстанции приходит к выводу о наличии низкой степени однородности спорного товара «гидроизоляция» с товарами, в отношении которых зарегистрирован товарный знак истца.

Кроме того, однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе:

-используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров;

-длительность и объем использования товарного знака правообладателем;

-степень известности, узнаваемости товарного знака;

-степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены);

-наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

Суд учитывает влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.

Однако, ответчиком не представлено доказательств использования товарного знака, а именно производства каких либо товаров, в том числе строительных материалов, маркированных товарным знаком , а также документов, свидетельствующих об известности и узнаваемости товарного знака, наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

При этом, производимый и реализуемый ответчиками товар (гидроизоляция) относится к строительным материалам, при приобретении которых, рядовой потребитель обращает внимание на производителя и качество товара.

Из материалов дела усматривается и истцом не опровергнуто, что ответчиками производится и предлагается к продаже широкий спектр строительных материалов для отделки и ремонта под наименованием «БОЛАРС» с использованием товарного знака для идентификации производителя товара.

Обозначение считается сходным до степени смешения с конкретным товарным знаком, если обычные потребители соответствующего товара (услуги) ассоциируют обозначение с товарным знаком в целом, несмотря на отдельные отличия (пункт 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015 (далее - Обзор от 23.09.2015)).

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 162 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление Пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10), смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака, или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

При этом, суд отмечает, что ассоциирование спорного обозначения обычными потребителями соответствующего товара с товарным знаком истца, а также товаром производимым им исключается, ввиду отсутствия товаров, производимых истцом с использованием товарного знака «Гидромаст» по свидетельству № 645720 и наличием на этикетке спорного товара, товарного знака ответчика «БОЛАРС» по свидетельству № 282568.

Таким образом, сравнительный анализ комбинированного товарного знака истца «Гидромаст» и спорного обозначения на этикетке гидроизоляции «БОЛАРС HydroMast», позволяет сделать вывод об отсутствии сходства до степени смешения с товарным знаком истца в глазах рядового потребителя.

При предъявлении требования о взыскании компенсации за нарушение исключительного права доказыванию подлежат: факт принадлежности истцу указанного права и факт его нарушения ответчиком путем незаконного использования.

Однако, суд первой инстанции делает правомерный вывод о том, что представленные доказательства, безусловно, не подтверждают юридически значимые обстоятельства и не образуют единую цепь доказательств, позволяющих установить вину и утверждать о нарушении исключительных прав истца ответчиками.

Доводы апелляционной жалобы истца подлежат отклонению исходя из нижеследующих оснований.

В качестве основания для отмены судебного решения ООО «Гидромаст» указывает на то, что судом в решении не приведены основания выбора «из всех имевшихся на упаковке товара словесных и графических элементов для сравнения им были выбраны только «Боларс Hydro Mast».

Однако является обоснованным и соответствующим фактическим обстоятельствам вывод суда о том, что на этикетке были использованы обозначения «HydroMast», не в обособленном виде, а в совокупности с товарным знаком БОЛАРС, принадлежащим ответчикам.

При этом, если сравнивать обозначения по методике, предложенной истцом, выявляется ряд существенных отличий использованных ответчиком обозначений о товарных знаков истца: в рассматриваемом товарном знаке истца словесные элементы имеют своё характерное шрифтовое исполнение, имеется изображение.

Вероятность смешения спорных обозначений с товарным знаком истца снижается за счёт того, что каждая упаковка спорного товара маркируется со всех сторон собственным товарным знаком ответчика «БОЛАРС», который в глазах обычного потребителя обладает высокой различительной способностью, узнаваемостью и известностью.

Продвижение на рынке материалов для строительства ответчиком осуществляется исключительно под товарным знаком «БОЛАРС». Между тем, обстоятельство использования ответчиком собственного товарного знака является важным обстоятельством в вопросе наличия смешения с товарными знаками истца, поскольку индивидуализация продукции ответчика осуществляется собственными товарными знаками.

Применительно к спорной продукции – это товарный знак «БОЛАРС», который занимает доминирующее положение на упаковке товара (используется крупный шрифт, размещен в центре этикетки).

При этом, суд первой инстанции обоснованно отмечает, что ассоциирование спорного обозначения обычными потребителями соответствующего товара с товарным знаком истца, а также товаром производимым им исключается, ввиду отсутствия товаров, производимых истцом с использованием товарного знака «Гидромаст» по свидетельству № 645720 и наличием на этикетке спорного товара, товарного знака ответчика «БОЛАРС» по свидетельству № 282568.

Поскольку истцом не используется товарный знак, то у рядового потребителя не может возникнуть ассоциаций с этим товарным знаком, сравнение спорного товара с товарным знаком истца не происходит, поэтому не может быть установлена вероятность смешения сравниваемых товарных знаков в глазах потребителей ввиду отсутствия узнаваемости товарного знака.

В апелляционной жалобе ООО «Гидромаст» указывает на то, что элемент «Гидро» и в используемом ответчиками обозначении «Hydro», обозначают первую часть сложных слов, имеющих отношение к воде, то есть тождественны по смыслу, что в свою очередь при восприятии обоих обозначений в целом, не позволит потребителям отличить одно от другого.

Доводы жалобы о том, что в товарном знаке истца элемент «Гидро» и в используемом ответчиками обозначении «Hydro», обозначают первую часть сложных слов, имеющих отношение к воде, то есть тождественны по смыслу, что в свою очередь при восприятии обоих обозначений в целом, не позволит потребителям отличить одно от другого, ничем не обоснованны и подтверждаются представленными в суд доказательствами.

Ответчиком изготавливаются и продаются подтоварным знаком «Боларс» товары, в составе которых имеется обозначение «Hydro», в том числе «HydroWall», «HydroFlex», «HydroPlug» и др.

Таким образом, отмечается свойство товара и его наименование, тогда как установлено судом, что словесный элемент «Гидромаст», выполненный одним словом, является вымышленным по отношению ко всем товарам, поименованным в свидетельстве о регистрации товарного знака истца, доказательств обратного истцом не представлено.

С учётом изложенного, отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований, суд обоснованно принял во внимание всю совокупность элементов, образующих упаковку, определяющую узнаваемость и запоминаемость товара ответчика.

Именно исходя из оценки всей совокупности элементов, образующих оконченную композицию упаковки (этикетки), судом первой инстанции были сделаны все его основные выводы, положенные в основу обжалуемого решения.

В апелляционной жалобе ООО «Гидромаст» ссылается на то, что производимые ООО «Эй-Джи Строймаркет» товары, содержащие спорное обозначение являются однородными с товарами истца, отношении которых зарегистрирован товарный знак.

Указанные доводы также были предметом оценки суда первой инстанции, не нашли своего подтверждения ни письменных документах, ни в объяснениях представителя истца.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 Кодекса).

В силу вышеприведенных правовых норм нарушением исключительного права на товарный знак является использование без разрешения правообладателя тождественного либо сходного обозначения в отношении идентичных либо однородных услуг, указанных в регистрации товарного знака.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ истец не доказал, что спорный товар является однородным товаром по отношению к товарам истца, в отношении которых зарегистрирован товарный знак.

Решением суда первой инстанции также правомерно установлено, что ответчики совместно производят и реализуют гидроизоляционную мастику наименования «БОЛАРС HydroMast», которая согласно Международной классификации товаров и услуг относится к товарам 1-го класса МКТУ «мастики маслянные, шпатлевки, составы химические для гидроизоляции, каменно или кирпичной кладки составы химические для гидроизоляции; мастики и другие пастообразные наполнители; силиконы; смолы акриловые необработанные; составы химические для гидроизоляции изделий из ткани; составы химические для гидроизоляции изделий из кожи»; 2-го класса МКТУ «мастики (природные смолы), мастики масляные (шпатлевки)»; 19-го класса МКТУ, который описывает неметаллические строительные материалы «мастики кровельные на асфальтовой основе, обмазки». Таким образом, правомерность позиции ответчиков подтверждается и выводами суда первой инстанции о наличии низкой степени однородности спорного товара (гидроизоляция) с товарами, в отношении которых зарегистрирован товарный знак истца.

При указанных обстоятельствах ответчик ООО «Эй-Джи Строймаркет» не может быть признан лицом, нарушившим исключительные права на товарные знаки истца, в связи с чем в иске отказано правомерно.

Истцом не представлено доказательств нарушения ответчиками прав на товарный знак истца, которые не были бы предметом оценки суда первой инстанции.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения Арбитражного суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ, в связи с чем госпошлина относится на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17 февраля 2021 года по делу № А40-102262/20 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Гидромаст» в доход федерального бюджета 3000 (Три тысячи) рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья: Е.А. Птанская

Судьи: О.Н. Лаптева

В.Р. Валиев