Решение от 24 марта 2021 г. по делу № А21-11266/2020

Арбитражный суд Калининградской области

Рокоссовского ул., д. 2-4, г. Калининград, 236040

E-mail: kaliningrad.info@arbitr.ru

http://www.kaliningrad.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

г. Калининград Дело № А21-11266/2020

«24» марта 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена «23» марта 2021 года.

Решение изготовлено в полном объеме «24» марта 2021 года.


Арбитражный суд Калининградской области в составе судьи Юшкарёва И.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

ООО «СК Вертикаль» (ОГРН <***>, ИНН <***>),

о признании недействительным протокола №0135300002620000151-3 от 20.10.2020 о подведении итогов аукциона в электронной форме по электронному аукциону на выполнение работ по объекту «Капитальный ремонт автомобильной дороги» пос. Малое Васильково – пос. Авангардное 4,9 км Гурьевского района Калининградской области» (второй этап), о признании недействительным муниципального контракта №0135300002620000151 от 23.11.2020 на выполнение работ по объекту «Капитальный ремонт автомобильной дороги» пос. Малое Васильково – пос. Авангардное 4,9 км Гурьевского района Калининградской области» (второй этап),

при участии в судебном заседании:

от заявителя ООО «СК Вертикаль»: ФИО2 по паспорту и доверенности от 22.12.2020 г.;

от заинтересованного лица (ответчика 1) (Администрации Гурьевкого городского округа Калининградской области): ФИО3 по удостоверению и доверенности от 01.06.2020 г.;

от ответчика 2 (ООО «Инпекс»): ФИО4 по доверенности от 01.03.2021 г. и паспорту;

от третьих лиц:

от Управления дорожного хозяйства и благоустройства администрации Гурьевского городского округа: ФИО5 по доверенности от 13.01.2021 г. и удостоверению, диплом;

от УФАС по Калининградской области: ФИО6 по доверенности от 03.09.2020 года и удостоверению, диплом;

установил:

02.11.2020 ООО «СК Вертикаль» (ОГРН <***>, ИНН <***>) (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительным протокола №0135300002620000151-3 от 20.10.2020 о подведении итогов аукциона в электронной форме по электронному аукциону на выполнение работ по объекту «Капитальный ремонт автомобильной дороги» пос. Малое Васильково – пос. Авангардное 4,9 км Гурьевского района Калининградской области» (второй этап).

22.12.2020 от общества в судебном заседании поступило заявление об уточнении заявленных требований, в котором заявление дополнено требованием о признании недействительным муниципального контракта №0135300002620000151 от 23.11.2020 на выполнение работ по объекту «Капитальный ремонт автомобильной дороги» пос. Малое Васильково – пос. Авангардное 4,9 км Гурьевского района Калининградской области» (второй этап). Уточнение заявленных требований принято судом (протокол судебного заседания от 26.01.2021).

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены: ООО «Инпекс», Управление дорожного хозяйства и благоустройства администрации Гурьевского городского округа, УФАС по Калининградской области (определение от 22.12.2020).

Определением от 16.02.2020 ООО «Инпекс» привлечено к участию в деле в качестве ответчика (ответчик 2).

В судебном заседании представитель Заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме.

Представитель Заинтересованного лица возражал по заявленным требованиям, полагал действия аукционной комиссии уполномоченного органа и оспариваемый протокол соответствующим действующему законодательству и не нарушающим права и законные интересы заявителя. Аналогичная позиция изложена в отзывах (возражениях) заинтересованного лица на заявление, в том числе в возражениях от 25.01.2021.

Заслушав в судебном заседании доводы лиц, участвующих в деле, исследовав доказательства по делу и дав им оценку в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд установил следующее.

По инициативе Управления дорожного хозяйства и благоустройства администрации Гурьевского городского округа (далее – УДХ), заинтересованным лицом (Администрацией Гурьевкого городского округа Калининградской области) был проведен электронный аукцион № 0135300002620000151. Начальная (максимальная) цена контракта - 81 161 033,97 рублей. Закупка УДХ осуществлялась и проводилась в целях исполнения проекта № PR\1\020\2018 «Трансграничная дорога в будущее - инициатива гмины Ручана Нида и Гурьевского городского округа с целью улучшения качества и безопасности существующих транспортных сетей» по Программе приграничного сотрудничества «Россия-Польша 2014-2020».

При рассмотрении комиссией заинтересованного лица вторых частей заявок на участие в электронном аукционе, было принято решение о соответствии заявок ООО «ИНПЭКС»; ООО «КЛГД СТРОЙ» требованиям, установленным документацией об Аукционе и несоответствии заявки ООО «СК Вертикаль», о чем составлен соответствующий протокол подведения итогов электронного аукциона от 02 октября 2020 года №0135300002620000151-3.

06.10.2020 ООО «СК Вертикаль» обратилось с жалобой при рассмотрении вторых частей заявок в УФАС на действия Ответчика при проведении аукциона в электронной форме, предметом которого является капитальный ремонт автомобильной дороги "пос. Малое Васильково - пос. Авангардное 4,9 км Гурьевского района Калининградской области" (2 этап) (извещение № 0135300002620000151).

В результате внеплановой проверки, проведенной в соответствии с частью 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) УФАС было установлено, что действия Аукционной комиссии принявшей решение о несоответствии заявки общества (идентификационный номер заявки - 90) требованиям, установленным документацией об Аукционе нарушают пункт 1 части 6, часть 7 статьи 69 Закона о контрактной системе. 09.10.2020 УФАС в адрес Ответчика было направлено предписание 135-кс/2020 об устранении допущенных нарушения пункта 1 части 6, части 7 статьи 69 Закона о контрактной системе, в соответствии с выводами Комиссии по решению № 039/06/69-991/2020 от 06.10.2020, для чего в срок не позднее 19 октября 2020 года на Ответчик возложена обязанность:

- отменить протокол подведения итогов электронного аукциона от 02.10.2020 №0135300002620000151-3 (извещение № 0135300002620000151);

- осуществить рассмотрение вторых частей заявок на участие в электронном аукционе (извещение № 0135300002620000151) в соответствии с выводами Комиссии по решению № 039/06/69-991/2020 от 06.10.2020.

Заинтересованное лицо, исполняя предписание УФАС, повторно провело процедуру рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе, ранжированных в соответствии с частью 18 статьи 68 Закона о контрактной системе. Ответчиком были повторно рассмотрены 3 заявки:

1) ООО «СК Вертикаль»;

2) ООО «ИНПЕКС»;

3) ООО «КЛГД СТРОЙ».

Рассмотрев повторно вторые части заявок на участие, Заинтересованное лицо приняло решение о соответствии заявок ООО «ИНПЕКС» и ООО «КЛГД СТРОЙ» и несоответствии Заявки ООО «СК ВЕРТИКАЛЬ» по следующим основаниям:

- непредставление документов и информации, которые предусмотрены частью 8.2 статьи 66 ФЗ № 44, а именно: копий документов, подтверждающих соответствие участника аукциона дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частью 2 статьи 31 ФЗ № 44 (указанным в подпункте 2 пункта 3 1 Раздела 2 «Информационная карта аукциона в электронной форме» документации об аукционе в электронной форме), а именно подтверждающих наличие за последние 5лет до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции линейного объекта либо одного контракта (договора), заключенного в соответствии с Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» или Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», на выполнение работ по капитальному ремонту линейного объекта. При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

- отсутствуют приложения к муниципальному контракту № 0135200000517000391-0171452-01 от 20 июня 2017 года № 3 «Техническое задание» и к дополнительному соглашению № 5 от 22.01.2018г. № 1 «Расчет на изменение объемов работ», являющиеся неотъемлемой частью муниципального контракта. В связи с чем, не представляется возможным определить объем и виды работ по муниципальному контракту № 0135200000517000391-0171452-01;

- в соответствии с ГОСТ Р 7.08.-2013 пунктом 23 раздела 3 «Термины и определения» «копия документа: Экземпляр документа, полностью воспроизводящий информацию подлинника документа».

Так же в соответствии, с пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса РФ, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными нормативными правовыми актами (статья 422 ГК РФ). Не приложенные к муниципальному контракту № 0135200000517000391-0171452-01 приложения согласно пункту 1.1 контракта являются его неотъемлемыми частями. Из этого следует, что приложения в данном случае являются условиями договора. Они полноценная часть договора. Отсутствие в составе заявки на участие в закупке приложений к копии исполненного контракта в полном объеме, является основанием для отказа в допуске такого участника к участию в закупке. (ч.2 Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 02 июня 2020 года № 059/07/3- 566/2020).

Таким образом, наличие за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции линейного объекта либо одного контракта (договора), заключенного в соответствии с Законом о контрактной системе или Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», на выполнение работ по капитальному ремонту линейного объекта, стоимостью не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, не подтверждено».

В соответствии с частью 10 статьи 69 Закона о контрактной системе участник аукциона ООО «ИНПЕКС», предложивший наиболее низкую цену контракта - 75 073 956, 42 рубля признан победителем электронного аукциона, решение Заинтересованного лица оформлено и размещено протоколом № 0135300002620000151-3 от 20.10.2020 года

По мнению заявителя, оспариваемый протокол (№0135300002620000151-3 от 20.10.2020 о подведении итогов аукциона в электронной форме) является незаконным и подлежащим отмене по следующим основаниям:

- представление участником закупки в составе заявки на участие в закупке контракта (договора) без приложений (образцов актов приемки выполненных работ, технического задания, смет, проектной документации и иных документов) к нему не свидетельствует об отсутствии у участника закупки, подавшего такую заявку, требуемого в соответствии с Постановлением № 99 опыта выполнения работ. Отсутствие в составе заявки на участие в закупке приложений к копии исполненного контракта (договора), не может являться, формальным основанием для отказа в допуске такого участника к участию в закупке.

- Постановлением № 99 не предъявляются требования к форме и порядку оформления документов, представляемых участниками закупки в составе заявки для целей подтверждения требуемого в соответствии с Постановлением № 99 опыта выполнения работ, в связи с чем, соблюдение (не соблюдение) формы/оформления представленного таким участником документа, не может являться формальным основанием для отказа в допуске такого участника к участию в закупке.

Аналогичную позицию отразил в письме руководитель ФАС России № ИА/43260/20 от 22.05.2020 года дав разъяснения по данному вопросу.

- проверить опыт ООО «СК ВЕРТИКАЛЬ», приложенный к заявке в аукционе по видам работ представлялось возможным Заинтересованным лицом согласно приложенных документов: актов выполненных работ (форма КС-2), справках о стоимости выполненных работ (форма КС-3), а в частности в справке №9 от 12 марта 2018 года в графе 4 указана общая стоимость выполненных работ с начала периода - 25 844 639 рубля 66 копеек. То, что объект был завершен, подтверждалось Разрешением на ввод в эксплуатацию № 39-000-094-2017 от 25 октября 2018 года и Актом (рабочей комиссии) приемки газопровода в эксплуатацию от 17 апреля 2018 года.

- Решением Заинтересованного лица о не соответствии заявки на участие в аукционе ООО «СК ВЕРТИКАЛЬ» требованиям аукционной документации были нарушены права и законные интересы ООО «СК ВЕРТИКАЛЬ», которые выразились в невозможности принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и как следствие в лишении возможности выполнить работы по капитальному ремонт автомобильной дороги "пос. Малое Васильково - пос. Авангардное 4,9 км Гурьевского района Калининградской области (второй этап) и извлечении возможной прибыли.

Судом установлены следующие фактические обстоятельства, имеющие значение для проверки обоснованности заявления.

Обществом (ООО «СК ВЕРТИКАЛЬ») одновременно со второй частью заявки на участие в Аукционе представлены документы, подтверждающие соответствие участника Аукциона дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе и Постановлением № 99, а именно:

-копия муниципального контракта № 0135200000517000391-0171452-01 от 20.06.2017 на выполнение работ по объекту «Межпоселковый газопровод высокого давления от г. Калининграда к поселкам Переславское, Кумачево, Зеленый Гай Зеленоградского района - 1 этап» (далее - Контракт), в том числе, копии дополнительных соглашений к Контракту № 1 от 24.07.2017, № 2 от 31.07.2017, № 3 от 04.08.2017, № 4 от 11.08.2017, № 5 от 22.01.2018;

-акты о приемки выполненных работ по форме № КС-2, справки о стоимости выполненных работ и услуг по форме № КС-3;

-разрешение на ввод в эксплуатацию от 25.10.2018 № 39-000-094-2017;

-акт (рабочей комиссии) приемки газопровода в эксплуатацию от 17.04.2018;

-заключение № 97-2018-3 о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Вместе с тем, отсутствуют приложения к муниципальному контракту № 0135200000517000391-0171452-01 от 20 июня 2017 года № 3 «Техническое задание» и к дополнительному соглашению № 5 от 22.01.2018г. № 1 «Расчет на изменение объемов работ», являющиеся неотъемлемой частью муниципального контракта.

В соответствии с п.3.1. представленного обществом Контракта № 0135200000517000391-0171452-01 цена контракта составляет 27 299 667, 71 руб. и включает в себя стоимость работ, выполняемых Генеральным подрядчиком, материалов, склада временного хранения материалов, оборудования, конструкций, механизмов и машин, предназначенных для выполнения работ по контракту, оплату всех сопутствующих работ, в том числе затрат, связанных с выполнением строительно-монтажных и подготовительных работ, пуско-наладочных работ, а также уплату всех предусмотренных действующим законодательством налогов, сборов и других обязательных платежей Российской Федерации.

Согласно карточке контракта № 3391800820017000102, размещенной в ЕИС, по рассматриваемому Контракту, на дату подписания оспариваемого протокола №0135300002620000151-3 от 20.10.2020, цена Контракта составляет 27 299 667,71 руб., а также указан статус Контракта «Исполнение», при этом дополнительное соглашение к Контракту № 5 от 22.01.2018 отсутствует в данной карточке контракта в ЕИС.

Согласно представленными Обществом актам о приемки выполненных работ по форме № КС-2 стоимость выполненных работ по стройке - «Межпоселковый газопровод высокого давления от г. Калининграда к поселкам Переславское, Кумачево, Зеленый Гай Зеленоградского района -1 этап» составляет 25 844 639,66 руб.

Документов (дополнительных соглашений в письменной форме), свидетельствующих об изменении цены Контракта с 27 299 667,71 руб. на 25 844 639, 66 руб., в составе документов, подтверждающих соответствие такого участника Аукциона дополнительным требованиям к участникам закупки, установленным в Аукционной документации, в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе и Постановлением № 99, обществом не представлено. Как было заявлено представителем заявителя в судебном заседании, дополнительных соглашений об изменении (уменьшении) цены контракта не заключалось.

Данные фактические обстоятельства признаются и не оспариваются лицами, участвующими в деле.

Обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований (часть 3.1 статьи 70 АПК РФ).

При рассмотрении обоснованности заявления общества применению подлежат следующие нормы законодательства о контрактной системе.

В силу части 4 статьи 31 Закона о контрактной системе в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 настоящей статьи дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Указанные в статье 31 Закона о контрактной системе требования предъявляются в равной мере ко всем участникам закупок (часть 7 статьи 31 Закона о контрактной системе).

Пунктом 1 Постановления Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее - Постановление № 99) установлено, что к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, предъявляются дополнительные требования согласно приложению № 1. Соответствие участников закупки указанным требованиям подтверждается документами, предусмотренными приложением № 1 к настоящему постановлению.

В соответствии с пунктом 2(5) приложения № 1 Постановления № 99, при выполнении работ по капитальному ремонту линейного объекта, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) для обеспечения федеральных нужд превышает 10 млн. рублей, для обеспечения нужд субъектов Российской Федерации, муниципальных нужд - 5 млн. рублей: наличие за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции линейного объекта либо одного контракт (договора), заключенного в соответствии с Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» или Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», на выполнение работ по капитальному ремонту линейного объекта.

При этом стоимость такого одного контракта (договора) должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Документами, подтверждающими соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям, являются:

-копия исполненного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции линейного объекта либо копия контракта (договора), сведения о котором содержатся в реестре контрактов, заключенных заказчиками в соответствии с Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», или в реестре договоров, заключенных заказчиками по результатам закупки в соответствии с Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», на выполнение работ по капитальному ремонту линейного объекта капитального строительства;

-копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство).

Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке;

- копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности),.

Аналогичные требования установлены пунктом 32 раздела 2 Аукционной документации.

Согласно п. 2 Правил взаимодействия участника закупки и оператора электронной площадки, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.09.2019 № 1202 «О порядке взаимодействия участника закупки и оператора электронной площадки» (далее - Правила), в целях обеспечения доступа к участию в проводимых на электронной площадке закупках отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения электронных аукционов, в отношении участников которых Правительством Российской Федерации установлены дополнительные требования в соответствии с частями 2 и 2.1 статьи 31 Федерального закона, участник закупки в отношении каждого отдельного вида товара, работы, услуги направляет оператору этой электронной площадки путем формирования на электронной площадке и подписания электронной подписью, вид которой предусмотрен Федеральным законом, следующие информацию и электронные документы (или их копии):

г)номер позиции приложения № 1 к постановлению № 99 (далее - приложение к дополнительным требованиям);

д)копии документов (с указанием даты их составления), предусмотренных графой «Документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям» приложения к дополнительным требованиям, представляемые в отношении номера позиции, указанного в соответствии с подпунктом «г» настоящего пункта, и содержащих информацию об участнике закупки (за исключением случаев, если в соответствии с законодательством Российской Федерации указание такой информации в документах не предусмотрено). Такие копии представляются в форме электронной копии документа на бумажном носителе, созданной посредством его сканирования, или копии электронного документа.

Участник закупки вправе внести изменения в документы, размещенные в соответствии с настоящими Правилами в реестре участников закупок, аккредитованных на электронной площадке, направив оператору электронной площадки новые электронные документы в порядке, установленном пунктом 2 настоящих Правил. Оператор электронной площадки рассматривает такие документы в порядке, установленном пунктами 4 и 5 настоящих Правил. При этом такие внесенные изменения либо такие новые электронные документы применяются к отношениям, связанным с участием в закупках, заявки на участие в которых поданы таким участником после размещения в соответствии с подпунктом «а» пункта 5 настоящих Правил новых документов в реестре участников закупок, аккредитованных на электронной площадке (пункт 7 Правил).

В силу части 8.2 статьи 66 Закона о контрактной системе электронные документы (их копии), подтверждающие соответствие участника электронного аукциона дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частями 2 и 2.1 статьи 31 настоящего Федерального закона, не включаются участником такого аукциона в состав второй части заявки. Такие документы (их копии) направляются заказчику оператором электронной площадки с использованием программно-аппаратных средств такой площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Федерального закона одновременно со вторыми частями заявок на участие в таком аукционе из числа документов (их копий), размещенных в соответствии с частью 13 статьи 24.2 настоящего Федерального закона в реестре участников закупок, аккредитованных на электронной площадке.

В соответствии с частью 1 статьи 69 Закона о контрактной системе аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе, информацию и электронные документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Федерального закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Согласно пункту 1 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 или 3.1, 5, 8.2 статьи 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

В соответствии с установленными фактическими обстоятельствами дела и на основе указанных норм законодательства о контрактной системе судом сделаны следующие выводы.

Доводы комиссии уполномоченного органа, изложенные в оспариваемом протоколе №0135300002620000151-3 от 20.10.2020 о том, что отсутствуют приложения к муниципальному контракту № 0135200000517000391-0171452-01 от 20 июня 2017 года № 3 «Техническое задание» и к дополнительному соглашению № 5 от 22.01.2018г. № 1 «Расчет на изменение объемов работ», являющиеся неотъемлемой частью муниципального контракта, в связи с чем, не представляется возможным определить объем и виды работ по муниципальному контракту № 0135200000517000391-0171452-01, признаны не соответствующими действующему законодательству о контрактной системе (статьям 66 и 69 Закона о контрактной системе), а также практике его применения. Равным образом не соответствуют данным нормам и выводы комиссии о том, что отсутствие в составе заявки на участие в закупке приложений к контракту в полном объеме, является основанием для отказа в допуске такого участника к участию в закупке. Избранный комиссией формальный подход, при котором заявка общества отклонена исключительно в связи с отсутствием приложений к контракту, не влияющих на факт подтверждения соответствия участника закупки указанным дополнительным требованиям, нельзя признать законным. Ссылки комиссии на ГОСТ Р 7.08.-2013 пунктом 23 раздела 3 «Термины и определения» и п.4 ст.421 ГК РФ не являются достаточным обоснованием наличия оснований для признания заявки на участие в электронном аукционе не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе. На недопустимость такого формального подхода к оценке представленных участником закупки документов обращено внимание в определении Верховного Суда РФ от 06.11.2019 N 304-ЭС19-21230 по делу N А70-19435/2018; определении Верховного Суда РФ от 28.10.2019 N 301-ЭС19-18955 по делу N А82-25984/2018.

Кроме этого, в соответствии с позицией ФАС России, высказанной в Письме ФАС России от 22.05.2020 N ИА/43260/20 «Некоторые вопросы применения Постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99» представление участником закупки в составе заявки на участие в закупке контракта (договора) без приложений (образцов актов приемки выполненных работ, технического задания, смет, проектной документации и иных документов) к нему не свидетельствует об отсутствии у участника закупки, подавшего такую заявку, требуемого в соответствии с Постановлением N 99 опыта выполнения работ.

Вместе с тем, по мнению суда, данные доводы комиссии, изложенные в оспариваемом протоколе, не повлияли и не могли повлиять на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя) по следующим причинам.

Учитывая расхождение в представленных документах относительно цены контракта № 0135200000517000391-0171452-01, установленной в п.3.1 контракта, (27 299 667, 71 руб.), а также карточке контракта, размещенной в ЕИС (27 299 667, 71 руб.) и стоимости выполненных работ по контракту - 25 844 639,66 руб, согласно представленных обществом актов о приемки выполненных работ по форме № КС-2, принимая во внимание то обстоятельство, что статус Контракта, согласно карточке контракта, размещенной в ЕИС, на дату подписания оспариваемого протокола (20.10.2020) указан как «Исполнение», у комиссии не имелось оснований для выводов о подтверждении соответствия участника закупки дополнительным требованиям, установленным Постановлением N 99, в связи с непредставлением необходимых копий исполненного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции линейного объекта, акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство).

Имеющаяся арбитражная практика по данной категории споров исходит из того, что нормы Закона N 44-ФЗ и Постановления N 99 не возлагают на аукционную комиссию обязанности по определению воли сторон договора при его заключении, по расширительному толкованию предмета представленных в подтверждение опыта исполнения контракта документов. В рассматриваемом случае общество не учло, что обстоятельства, очевидные для него как участника соответствующих правоотношений, обладающего всей полнотой информации в отношении своей деятельности, не являются таковыми для иных лиц, руководствующихся в своих выводах буквальным содержанием представленных обществом документов (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 18.03.2020 N Ф07-1722/2020 по делу N А13-7671/2019).

При этом судом учтено, что возможность комиссии обратиться к соответствующему реестру контрактов, который является доступным для неопределенного круга лиц, и получить информацию относительно исполнения контракта, документы по которому представлены участником в подтверждение "опыта исполнения" по предмету закупки, в настоящем случае не позволяет устранить имеющиеся расхождения и установить факт надлежащего исполнения контракта в полном объеме, в связи с тем, что статус Контракта, согласно карточке контракта, размещенной в ЕИС, на дату подписания оспариваемого протокола (20.10.2020) указан как «Исполнение», а цена контракта - 27 299 667, 71 руб. не соответствует стоимости выполненных работ по контракту - 25 844 639,66 руб.

Судом исследован вопрос о нарушении оспариваемым ненормативным актом прав и законных интересов заявителя, а также о возможности их реального восстановления при удовлетворении заявления.

Как отмечено в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 20.12.2016 N 2665-О, положения статей 65 и 201 АПК РФ, ставя возможность удовлетворения арбитражным судом заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц в зависимость от выявления арбитражным судом нарушения оспариваемым решением или действием (бездействием) прав и свобод заявителя, предполагают наличие у последнего обязанности доказать в ходе судебного заседания факт такого нарушения.

Нарушение прав и законных интересов заявителя должно быть реальным, выражаться в виде определенных и вещественных неблагоприятных конкретно для него последствий от нарушения закона (возложение незаконных обязанностей или создание иных препятствий для осуществления экономической деятельности).

Обращаясь в суд с заявлением об оспаривании действий (бездействия) должностного лица, заявитель должен доказать нарушение своего права и то, что используемый им способ защиты влечет пресечение такого нарушения и восстановление нарушенного права.

В соответствии с п.1 Обзора практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 № 101), нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки. Согласно системному толкованию, данному Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 16.07.2009 № 739-0-0 и Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 20.01.2004 № 10623/03, положение пункта 1 статьи 449 ГК РФ направлено - в системной связи с пунктом 2 статьи 449 ГК РФ - на реальное восстановление нарушенных прав заинтересованного лица.

В соответствии с п.43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 2 от 04.03.2021 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» рассматривая иски заинтересованных лиц о признании обязательных процедур, конкурентных закупок, договоров, заключенных по их результатам, недействительными и о применении последствий их недействительности, суду требуется проверить:

– наличие нарушения статьи 17 Закона, в том числе что совершенное действие (бездействие) привело или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции;

– ущемление прав заявителя как участника рынка, охраняемого законом интереса заинтересованного лица в таком признании и применении последствий, в частности, имеется ли фактическая возможность для восстановления прав истца, например, могло ли данное лицо стать победителем при отсутствии нарушений проведения процедуры, конкурентной закупки исходя из всей совокупности условий торгов (статьи 166, 449 Гражданского кодекса, статья 17 Закона).

Исходя из того, что у комиссии, в данной ситуации, не имелось оснований для выводов о подтверждении соответствия участника закупки дополнительным требованиям, установленным Постановлением N 99, в связи с непредставлением необходимых копий исполненного контракта (договора), акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора), обоснование решения комиссии о неподтверждении необходимого опыта исполнения контракта, изложенное в оспариваемом протоколе не повлияло на результаты определения поставщика. Таким образом, факт нарушения прав и законных интересов заявителя, а также возможность их реального восстановления, в случае удовлетворения заявленных требований, не подтвержден заявителем.

Кроме этого, при рассмотрении возможности удовлетворения требований заявителя, в части признания недействительным муниципального контракта №0135300002620000151 от 23.11.2020, судом обращается внимание на следующее.

Государственный (муниципальный) контракт, заключенный с нарушением требований Закона о контрактной системе и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным (п.18 Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

В соответствии с пунктом 1 статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов.

При рассмотрении подобного рода споров суды исходят из того, что необходимым условием удовлетворения требования о признании заключенного контракта недействительным (ничтожным) по иску лица, не допущенного к участию в торгах, является добросовестность такого лица и реальная возможность участвовать в торгах и быть признанным их победителем.

Иск о признании публичных торгов недействительными, заявленный лицом, права и законные интересы которого не были нарушены вследствие отступления от установленного законом порядка проведения торгов, не подлежит удовлетворению (пункт 1 Обзора практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства, информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 101).

Так, судами обращается внимание на то, что общество как лицо, доказывающее свою заинтересованность в иске, не доказало, что его права нарушены и должны быть защищены. Как следствие, такие права восстановлению не подлежат. Иное казуальное толкование Закона означало бы безосновательное получение истцом «второго шанса» на участие в торгах, реализация которого вовсе не исключает повторные существенные ошибки тех или иных участников закупочной процедуры, а следовательно, неоправданную неопределенность в вопросе объективного и относительно скорого удовлетворения соответствующей публично-правовой потребности (государственной нужды). (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23.05.2019 N Ф07-2334/2019 по делу N А56-93984/2018, определением Верховного Суда РФ от 16.09.2019 N 307-ЭС19-14875 отказано в передаче дела N А56-93984/2018 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления.)

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Факт нарушения прав и законных интересов заявителя не установлен судом.

Исходя из вышеизложенного основания для признании недействительным протокола №0135300002620000151-3 от 20.10.2020 о подведении итогов аукциона в электронной форме по электронному аукциону на выполнение работ по объекту «Капитальный ремонт автомобильной дороги» пос. Малое Васильково – пос. Авангардное 4,9 км Гурьевского района Калининградской области» (второй этап), отсутствуют. Равным образом отсутствуют и основания для признания недействительным муниципального контракта №0135300002620000151 от 23.11.2020 на выполнение работ по объекту «Капитальный ремонт автомобильной дороги» пос. Малое Васильково – пос. Авангардное 4,9 км Гурьевского района Калининградской области» (второй этап)

Исходя из вышеизложенного требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований ООО «СК Вертикаль» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) о признании недействительным протокола №0135300002620000151-3 от 20.10.2020 о подведении итогов аукциона в электронной форме по электронному аукциону на выполнение работ по объекту «Капитальный ремонт автомобильной дороги» пос. Малое Васильково – пос. Авангардное 4,9 км Гурьевского района Калининградской области» (второй этап), о признании недействительным муниципального контракта №0135300002620000151 от 23.11.2020 на выполнение работ по объекту «Капитальный ремонт автомобильной дороги» пос. Малое Васильково – пос. Авангардное 4,9 км Гурьевского района Калининградской области» (второй этап), отказать в полном объеме.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья И.Ю. Юшкарёв