Решение от 30 апреля 2021 г. по делу № А64-9843/2020

Арбитражный суд Тамбовской области

392020, г. Тамбов, ул. Пензенская, д. 67/12

http://tambov.arbitr.ru


ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ


г. Тамбов Дело № А64-9843/2020

«30» апреля 2021 года


Резолютивная часть решения объявлена «20» апреля 2021 года

Решение изготовлено в полном объеме «30» апреля 2021 года


Арбитражный суд Тамбовской области в составе судьи М.А. Плахотникова

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрел в судебном заседании дело №А64-9843/2020 по заявлению акционерного общества (АО) «Газпром газораспределение Тамбов» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Тамбов

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Тамбов

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью (ООО) «Петербург Групп» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Санкт-Петербург

о признании незаконными и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 18.12.2020г. № 068/07/3-791/2020; о признании незаконными и отмене предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 18.12.2020г. № 068/07/3-791/2020; об обязании Управление Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области прекратить производство по делу об административном правонарушении

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2, доверенность от 19.11.2019г.;

от заинтересованного лица: ФИО3, доверенность от 20.01.2021г.;

от третьего лица: не явился, извещен.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов составу суда не заявлено.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил:

Акционерное общество «Газпром газораспределение Тамбов» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее – Тамбовское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными и отмене решения от 18.12.2020г. № 068/07/3-791/2020; о признании незаконными и отмене предписания от 18.12.2020г. № 068/07/3-791/2020; об обязании Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области прекратить производство по делу об административном правонарушении.

Определением от 30.12.2020г. указанное заявление оставлено без движения по причине нарушения пункта 4 части 1 статьи 126 АПК РФ.

После устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без движения, определением от 13.01.2021г. заявление принято к производству, возбуждено производство по делу № А64-9843/2020.

Одновременно с указанным заявлением Общество обратилось с ходатайством о принятии обеспечительных мер в виде приостановлении исполнения предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 18.12.2020г. № 068/07/3-791/2020 до вступления в законную силу решения арбитражного суда по настоящему делу.

Определением от 13.01.2021г. по делу № А64-9843/2020 ходатайство АО «Газпром газораспределение Тамбов» о принятии обеспечительной меры удовлетворено.

Не согласившись с указанным определением Тамбовское УФАС России обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой. Девятнадцатым арбитражным апелляционным судом названная жалоба оставлена без удовлетворения.

02.02.2021г. заявитель обратился в Арбитражный суд Тамбовской области с ходатайством о принятии обеспечительной меры в виде приостановления закупки - открытых маркетинговых исследований в электронной форме № 32009720924 на право заключения договора на поставку маркеров до вступления в законную силу решения арбитражного суда по настоящему делу.

Определением от 02.02.2021г. данное ходатайство оставлено без удовлетворения.

В судебное заседание 13.04.2021г. представитель третьего лица не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом. Суд в порядке статей 123, 156 АПК РФ считает возможным проведение судебного заседания в отсутствие представителя указанного лица.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения требований заявителя.

13.04.2021г. в судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв с вынесением протокольного определения.

20.04.2021г. судебное заседание было продолжено; состав лиц, участвующих в деле изменений не претерпел; позиции сторон по делу не изменились.

Как следует из материалов дела, 25.11.2020г. АО «Газпром газораспределение Тамбов» в Единой информационной системе в сфере закупок размещено извещение о проведении открытых маркетинговых исследований в электронной форме № 32009720924 на право заключения договора на поставку маркеров.

Согласно извещения об открытых маркетинговых исследований в электронной форме начало приема заявок – 25.11.2020г., окончание приема заявок – 03.12.2020г. в 10 час 00 мин., дата рассмотрения заявок 04.12.2020г.

03.12.2020г. в 09 час. 24 мин. на электронную почту Тамбовского УФАС России поступила жалоба ООО «Петербург Групп» на действия АО «Газпром газораспределение Тамбов», согласно которой ООО «Петербург Групп» оспаривает проект договора поставки (Приложение № 1 к документации о закупке), пунктом 5.1 которого установлены штрафные санкции для Поставщика за просрочку поставки товара и условиями которого не предусмотрены штрафные санкции за невыполнение Заказчиком (Покупателем) обязанности по оплате товара в срок.

Тамбовским УФАС России в адрес Общества направлены уведомления от 08.12.2020г., от 14.12.2020г. о содержании жалобы и дате, времени, месте рассмотрения дела № 068-07/3-791/2020 по рассмотрению данной жалобы.

18.12.2020г. Тамбовским УФАС России по делу № 068/07/3-791/2020 вынесено решение, согласно которому жалоба ООО «Петербург Групп» признана обоснованной, АО «Газпром газораспределение Тамбов» признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), решено выдать предписание об устранении нарушений Закона № 223-ФЗ при проведении закупки и передать материалы дела должностному лицу для рассмотрения вопроса о привлечении общества к административной ответственности по части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Из содержания оспариваемого решения следует, что административный орган пришел к выводу, что в связи с отсутствием у Заказчика ответственности по договору о необходимости оплаты неустойки, он фактически бесплатно пользуется чужими денежными средствами и не несет за это никакой ответственности.

Так же в указанном решении Комиссией отмечено, что срок поставки товара по условиям закупки составляет 15 дней. При этом доказательств срочности закупки, а равно невозможности ее проведения заблаговременно с более разумными сроками поставки Заказчиком не представлено, в. том числе по запросу Комиссии.

Сжатые сроки поставки, по мнению антимонопольного органа, являются фактором, повышающим риск их нарушения поставщиком, в связи с чем, размер неустойки в 365 % годовых имеет явные признаки чрезмерности.

При этом в нарушение принципов справедливости (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ) и равенства участников гражданских правоотношений (часть 1 статьи 1 ГК РФ) заказчик в отношение себя не только не установил сопоставимую ответственность, но и вовсе ее не предусмотрел. Изложенное обстоятельство указывает на явное злоупотребление Заказчиком своим правом на самостоятельное формирование закупочной документации.

Акционерному обществу выдано предписание от 23.12.2020г., согласно которому АО «Газпром газораспределение Тамбов» предписано в срок до 15.01.2021г. совершить действия, направленные на устранение нарушений порядка организации закупки, а именно:

- отменить протоколы, составленные в ходе проведения закупки;

- внести изменения в документацию о проведении закупки способом открытых маркетинговых исследований в электронной форме (с размещением информации) на прав заключения договора на поставку маркетов (извещение № 392009720934 опубликовано в ЕИС), приведя ее в соответствие с требованиями Закона о закупках и с учетом решения Табовского УФАС России по делу № 068/07/9-791/2020 от 18.12.2020;

- электронной торговой площадке – Электронная торговая площадка Группы Газпромбанка обеспечить программную возможность для исполнения пункта 1 настоящего предписания.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, акционерное общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, ссылаясь на следующие обстоятельства.

В силу части 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о конкуренции) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, либо предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства (далее в настоящей статье - заявитель).

ООО «Петербург Групп» не является участником закупки, опубликованной АО «Газпром газораспределение Тамбов» 25.11.2020г. в единой информационной состеме (ЕИС) (извещение № 32009720924), поскольку заявку на участие не подавало.

Доказательств, свидетельствующих об объективной невозможности сформировать и подать заявку на основании размещенной Обществом документации о закупке, ООО «Петербург Групп» не представлено.

Согласно части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных статьей 3 названного Закона, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В указанной статье приведен исчерпывающий перечень нарушений, которые могут быть обжалованы в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Не являясь участником закупок, обладающим правом на обжалование действия заказчика, ООО «Петербург Групп» обжалованы положения закупочной документации (Проект договора поставки), а не порядок размещения информации о проведении торгов либо порядок подачи заявок на участие в торгах, ссылки на перечисленные в части 10 статьи 3 Закона № 223-Ф3 нарушения отсутствовали.

Таким образом, по мнению заявителя, у антимонопольного органа отсутствовали основания для рассмотрения поданной жалобы.

Так же Общество возражает против вывода антимонопольного органа относительно признания общества нарушившим пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ в отсутствии, по мнению заявителя, конкретного указания на то, в чем именно выразилось нарушение Обществом указанных норм закона.

Исходя из содержания оспариваемого решения антимонопольного органа, заявитель полагает, что Тамбовское УФАС считает нарушением со стороны Общества установленный в Проекте Договора чрезмерный размер неустойки для Поставщика за просрочку поставки товара, а также отсутствие штрафных санкций за просрочку Заказчиком (Покупателем) оплаты товара.

Пунктом 5.1 Приложения № 1 к Проекту договора установлено, что в случае невыполнения Поставщиком обязанности по поставке Товара в срок, определенный в Спецификации, Покупатель вправе потребовать от Поставщика уплатить неустойку в размере 1 % (один процент) от стоимости не поставленного Товара за каждый день просрочки, но не более 50% (пятьдесят процентов) от стоимости не поставленного Товара. Поставщик обязан оплатить неустойку в течение 5 (пять) рабочих дней с момента предъявления Покупателем соответствующего требования.

Общество в обоснование своих доводов указывает на то, что Закон № 223-ФЗ не содержит обязательные требования к договорам, заключаемым Заказчиком по результатам закупки, в том числе к установлению размера неустойки в заключаемом договоре на поставку товаров, равно как и не содержит требований о солидарности ответственности сторон Договора.

В соответствии со статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Одним из способов обеспечения исполнения обязательств в соответствии со статей 329 ГК РФ является неустойка.

В соответствии со статьей 521 ГК РФ установленная законом или договором поставки неустойка за недопоставку или просрочку поставки товаров взыскивается с поставщика до фактического исполнения обязательства в пределах его обязанности восполнить недопоставленное количество товаров в последующих периодах поставки, если иной порядок уплаты неустойки не установлен законом или договором.

Требования к исчислению (установлению) размера штрафа за нарушение договорных обязательств законодательством Российской Федерации не установлены. Заказчик вправе самостоятельно определять в договоре размер неустойки за нарушение договорных обязательств; каких-либо верхних или нижних пределов неустойки законом не установлено. Таким образом, довод Тамбовского УФАС России о необоснованном установлении Обществом чрезмерного размера неустойки является необоснованным.

Кроме того, предусмотренный в Проекте договора поставки размер неустойки обусловлен тем, что предметом поставки в рамках данной закупки являются маркеры - материал, используемый при строительстве газопроводов в рамках реализации требований правил подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям газораспределения, утвержденных постановлением Правительства РФ от 1.12.2013 №1314, а также в рамках Инвестиционной программы АО «Газпром газораспределение Тамбов», с целью маркировки важных мест проложенных под землей инженерных коммуникаций, а также надежного и точного определения их местонахождения при проведении ремонта или прокладке новых трасс.

Необходимый к поставке товар является социально значимым, поскольку предназначен для использования при исполнении Обществом обязательств по договорам подключения объектов капитального строительства к сетям газораспределения, иным заключенным с контрагентами договоров подряда на выполнение строительно-монтажных работ, а также применяются для использования при строительстве объектов газораспределительной сети в рамках исполнения Программы газификации жилищно-коммунального хозяйства, промышленных и иных организаций Тамбовской области на 2017- 2021 годы (далее - Программа газификации).

Срывы сроков по указанным договорам и видам деятельности со стороны Общества не допустимы, они являются строго регламентированными, в том числе законами. Нарушение указанных сроков влечет для Общества не только антимонопольные риски, но и нарушение прав заказчиков по договорам. Поэтому своевременная поставка материалов для исполнения указанных обязательств имеет существенное значение для Общества, как газораспределительной организации.

Таким образом, установлением в Проекте договора размера неустойки (1 % от стоимости не поставленного товара) Обществом преследуется цель: заключение договоров исключительно с добросовестными поставщиками, которые не намереваются допустить просрочки поставок товаров, что, как указано выше, имеет существенное значение для Общества, как минимум, в части своевременного выполнения обязательств по договорам подряда, а также надлежащего ведения хозяйственной деятельности и исполнения Программы Газификации.

То есть такие договорные условия об уплате неустойки имеют целью обеспечение исполнения обязательств Поставщиком, и призваны гарантировать реальность исполнения им своих обязанностей.

Кроме того, возможность удовлетворения требований Покупателя об уплате неустойки в таком размере позволяет судить о финансовой устойчивости участника закупки и способности поставить товар, предусмотренный закупочной документацией, в необходимые Обществу сроки.

Таким образом, установление в Проекте договора неустойки при нарушении условий договора Поставщиком при отсутствии условий о договорной неустойке в отношении Покупателя не противоречит ни Закону №223-Ф3, ни Закону о защите конкуренции, при этом обеспечивает гарантии Заказчику.

Кроме того, установленная в Проекте договора поставки ответственность Поставщика в виде неустойки не может ограничивать конкуренцию, так как это не создаёт кому-либо каких-то преимуществ в закупке: данное требование распространяется в равной степени на всех участников закупки.

Согласно части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Исходя из изложенного, доводы жалобы ООО «Петербург Групп» о нарушении Обществом принципа отсутствия ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, УФАС надлежало признать необоснованными.

Относительно вывода антимонопольного органа об отсутствии ответственности заказчика (покупателя), выраженного в отсутствии в проекте договора поставки условия об уплате покупателем неустойки при просрочке оплаты товара, заявитель также возражает, поскольку гражданское законодательство предусматривает иные механизмы привлечения недобросовестного контрагента к ответственности, к числу которых относится взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со статьей 395 ГК РФ, как в досудебном, так и судебном порядке.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о нарушении принципа справедливости (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ) и равенства участников гражданских правоотношений (часть 1 статьи 1 ГК РФ) также, по мнению заявителя, несостоятелен.

Кроме того, при рассмотрении антимонопольным органом жалобы ООО «Петербург Групп», антимонопольным органом, по мнению заявителя, допущено нарушение части 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, а именно комиссией Тамбовского УФАС произведена оценка условия проекта договора относительно сроков поставки товара, в то время как предметом жалобы фактически выступает оспаривание условий проекта договора в части отсутствия ответственности покупателя в случае просрочки оплаты товара.

В документации о закупке установлен максимальный срок поставки товара (15 дней с момента заключения договора). Участниками закупок предложены сроки поставки товара 10 и 15 дней с момента заключения договора.

В решении Тамбовского УФАС от 18.12.2020 антимонопольным органом указано на «сжатый» срок поставки товара (15 дней), что, по мнению последнего, является фактором, повышающим риск нарушения договора поставщиком.

Вместе с тем, в опровержение данной позиции антимонопольного органа, заявителем представлены сведения относительно исполнения договоров поставки маркеров с иными контрагентами, согласно которым срок поставки товара от 1 до 10 календарных дней, в связи с чем заявитель полагает, что указанный в договоре поставки срок является реальным к исполнению, и соответственно не содержит признаков ограничения конкуренции.

На основании изложенного, АО «Газпром газораспределение Тамбов» считает оспариваемые решение по делу № 068/07/3-791/2020 от 18.12.2020г. и предписание от 18.12.2020г. соответственно, незаконными и подлежащими отмене.

Изучив представленные материалы дела, заслушав доводы сторон, арбитражный суд приходит к выводу об удовлетворении требований заявителя в части, при этом суд руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушения прав и законных интересов заявителя

В силу пункта 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе (утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. N 331), Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и, соответственно, вправе принимать оспариваемые решение и предписание.

Частью 1 статьи 1 Закона № 233-ФЗ установлено, что целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно части 1 статьи 2 Закона № 233-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Во исполнение названной номы АО «Газпром газораспределение Тамбов» разработало и утвердило «Положение о закупках товаров, работ и услуг», от 31.03.2020г. № 6 (опубликовано 05.04.2020г.).

Разделом 14 Положения о закупках товаров, работ и услуг АО «Газпром газораспределение Тамбов» предусмотрена возможность проведения маркетинговых исследования, в том числе, маркетинговые исследования в электронной форме.

В соответствии с разделом 14 Положения о закупках товаров, работ и услуг АО «Газпром газораспределение Тамбов» разработана Документация о маркетинговых исследованиях «Открытые маркетинговые исследования в электронной форме на поставку коверов» (далее – Документация), участниками которых могут быть только субъекта малого и среднего предпринимательства.

На основании пункта 1.1.1. Общих положения Документации маркетинговые исследования являются неконкурентным способом закупки.

Согласно пункту 1.1.2 Документации Заказчик (Организатор) маркетинговых исследований Извещением, номер которого указан в информационной карте (пункт 4.1.4), опубликованным на информационных ресурсах, предусмотренных пунктом 4.1.3 информационной карты, пригласил юридических и физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, отвечающих требованиям пункта 1.3, к участию в маркетинговых исследованиях, предмет и номер которого указаны в информационной карте (пункты 4.1.6 и 4.1.5 соответственно).

В силу пункта 4 информационной карты Документации указано, что настоящая карта содержит конкретные данные о проведении маркетинговых исследований. В случае противоречий между положениями информационной карты и других пунктов разделов 1-3 Документации, информационная карта имеет преобладающую силу.

В соответствии с пунктом 4.1.3 информационной карты Документации информационное обеспечение проведения процедуры маркетинговых исследований обеспечивается следующими ресурсами: www.zakupki.gov.ru, https://etpgpb/ru/.

Пунктами 4.15 и 4.16 информационной карты Документации установлены номер маркетинговых исследований – 84/11-2020-МИ и предмет маркетинговых исследований – поставка маркеров.

При этом маркерами являются специфические промышленные изделия, предназначенные для маркировки важных мест проложенных под землей коммуникаций, а также надежного и точного определения из местоположения при проведении ремонта или прокладке новых трасс.

Необходимость поставки названных приборов в установленный сроки диктуется реализацией требований Правил подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям газораспределения, утвержденных постановлением правительства РФ от 31.12.2013г. № 1314, а также реализацией Инвестиционной программы Общества.

Из существа оспариваемого решения следует, что Тамбовским УФАС России заявителю вменяется нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 233-ФЗ, которое выразилось в том, что Общество, установив в пункте 5.1 проекта Договора поставки право требования от поставщика в случае просрочки поставки товара 1% от стоимости не поставленного товара за каждый день просрочки (но не более 50%), при этом, не установив никакой ответственности по Договору поставки для себя, допустило злоупотребление своим правом на самостоятельное формирование закупочной документации.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона № 233-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Вместе с тем, из смысла части 1 статьи Закона 223-ФЗ первоочередной его целью является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

При оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона № 223-ФЗ, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Такие действия заказчиков, как включение в документацию о закупке дополнительных требований, более высокой материальной ответственности за неисполнения условий закупки в установленный срок, предъявляемых к участникам закупки, могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона № 223-ФЗ лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки в различных формах.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Кроме того, включение в документацию о закупке более высоких требований к ее участникам, в том числе в части повышенной материальной ответственности само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Установление в пункте 5.1 проекта Договора поставки право требования от поставщика в случае просрочки поставки товара 1% от стоимости не поставленного товара за каждый день просрочки (но не более 50%) касается каждого из участников закупки и не предполагает установление преимуществ отдельным лицам либо необоснованное ограничение конкуренции.

Таким образом, учитывая специфику предмета самой закупки, влияющей на качество и сроки выполнения работ по прокладке подземных коммуникаций по поставке газа, требование повышенной материальной ответственности за неисполнение требований договора поставки в установленный срок – 1% от суммы недопоставленного товара, предоставляет заказчику дополнительную гарантию надлежащего выполнения победителем закупки своих обязательств, поскольку потенциальные поставщики будут более ответственно подходить к оценке своих возможностей по поставке необходимого оборудования в установленные сроки.

Кроме того, вывод антимонопольного органа, содержащийся в оспариваемом решении о том, что отсутствие у Заказчика ответственности по договору о необходимости оплаты неустойки, предполагает для него фактически бесплатное пользование чужими денежными средствами, носит исключительно предположительный характер, поскольку целью проведения закупки является поставка необходимых для прокладки подземных коммуникаций маркеров, а не извлечение дополнительной прибыли путем бесплатного пользования чужими денежными средствами, что в принципе не предполагается при соблюдении потенциальными поставщиками соответствующей степени заботливости и осмотрительности, которая требуется в рассматриваемой ситуации.

При этом в силу части 5 статьи 10 Гражданского кодекса (ГК) РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Указанное означает то, что заказчик исполнит свои обязательства по оплате товара в полном объеме и в установленный срок, а поставщик поставит товар надлежащего качества и в оговоренное время.

Вместе с тем, в случае нарушения принципа добросовестного поведения гражданским законодательством предусмотрена возможность взыскания неустойки (пени (штрафа) (статьи 330, 332 ГК РФ), убытков (статья 393 ГК РФ), процентов за пользование чужими денежными средствами (статья 935 ГК РФ).

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что при организации и проведении маркетинговых исследований Общество не допустило нарушений требований пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Суд, оценив имеющиеся в деле материалы, считает возможным согласиться с доводами заявителя о нарушении процедуры проверки заявления, что привело к превышению антимонопольным органом своих полномочий.

Так, в соответствии с пунктом 37 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021г. № 2 «О некоторых вопросах, возникающим в связи с применением судами антимонопольного законодательства» в соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами или заказчиками процедур определения поставщика деятельности их участников, создание участнику (участникам) преимущественных условий участия, нарушение порядка определения победителя, участие организаторов и (или) заказчиков, их работников в процедурах определения поставщика.

По смыслу взаимосвязанных положений части 1 статьи 1, частей 1 и 4 статьи 17, части 5 статьи 18 Закона о защите конкуренции антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования, например конкурентных процедур определения поставщика в соответствии со статьей 24 Закона о контрактной системе.

Равным образом, исходя из требований части 5 статьи 17 Закона, частей 2 - 3.1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» в их взаимосвязи правила статьи 17 Закона применяются к конкурентным закупкам товаров, работ, услуг, осуществляемым в соответствии с Законом о закупках. Действия хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно положению о закупке, принятому в соответствии с Законом о закупках, не могут быть рассмотрены на предмет нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Иные торги, проведенные с нарушением положений, установленных законом, к сфере антимонопольного контроля по правилам статьи 17 Закона не относятся, что не исключает предъявление заинтересованными лицами исков о признании таких торгов и сделок, заключенных по их результатам, недействительными и о применении последствий недействительности (например, на основании пункта 1 статьи 449 Гражданского кодекса, статей 61.8, 139 Федерального закона от 26.10.2002г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).

К иным торгам относятся, в том числе, неконкурентные торги.

Как следует из материалов дела, маркетинговые исследования в электронной форме являлись неконкурентной закупкой.

Вместе с тем, в оспариваемом решении факт того, что закупка была неконкурентной, антимонопольным органом не указывался и не оценивался.

В тоже время, как уже указывалось судом ранее, в силу пункта 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, Федеральная антимонопольная служба в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Таким образом, в рассматриваемом случае антимонопольный орган, проведя контрольные мероприятия в части соблюдения антимонопольного законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц по проведению неконкурентной закупки допустило превышение своих полномочий и, как следствие, нарушение процедуры проверки заявления.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ Рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что Тамбовское УФАС России был дана оценка Документации о маркетинговых исследованиях (Приложение № 3, Раздел 3), касающейся срока поставки товара – в течение 15 дней с даты подписания уполномоченными представителями первичных документов, подтверждающих приемку-передачу товара.

Как указал антимонопольный орган, доказательства срочности закупки, а равно невозможности ее проведения заблаговременно, с более разумными сроками поставки Заказчиком при рассмотрении заявления ООО «Петербург Групп» не представлено, в том числе по запросу Комиссии Тамбовского УФАС России по рассмотрению заявления.

Вместе с тем, жалоба ООО «Петербугр Групп» касалась условий проекта Договора поставки и определенной в нем неустойки за просрочку поставки товара в размере 1% от суммы недопоставленного товара. Какие-либо доводы, касающиеся нарушений, изложенных в Документации о маркетинговых исследованиях, ООО «Петербург Групп» в своем заявлении не указывало.

Пунктом 17 «Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018г. даны следующие разъяснения о порядке применения Закона № 223-ФЗ при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017г. и позднее: при этом необходимо учитывать, что, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона № 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб".

Таким образом, вынесение Тамбовским УФАС России оспариваемых решения и предписания с превышением полномочий, определенных частью 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, само по себе свидетельствует об их незаконности.

В связи с этим, ссылка антимонопольного органа по поводу рассмотрения заявления в рамках своих полномочий с указанием на положения части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, является несостоятельной.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ (в редакции Федерального закона от 31.12.2017г. № 505-ФЗ) любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ «О защите конкуренции», с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

- осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

- нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

- неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

- предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

- осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

- неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Таким образом, с даты вступления в законную силу Федерального закона от 31.12.2017г. № 505-ФЗ, а именно с 31.12.2017г. в качестве участника закупки часть 5 статьи 3 Закона № 223-ФЗ определило любое юридическое, физическое лицо и индивидуального предпринимателя, однако право обжалования в антимонопольный орган предоставил ему в тех случаях, если действия (бездействие) при закупках нарушают права и законные интересы такого лица (часть 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

Как было указано выше согласно абзацу 1 части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ «О защите конкуренции», с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действие (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров работ услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Таким образом, субъектом, имеющем право на обжалование, может рассматриваться не любое лицо, а только лицо, подавшее заявку или так называемый «потенциальный» участник – лицо, которое имело намерение на участие в закупке, то есть имело какой-либо материально-правового интерес на участие; имеющее право на такое участие, и только в том случае, если нарушены права и законные интересы указанных лиц действием (бездействием) перечисленных в указанной норме закона субъектов.

Как следует из материалов дела, ООО «Петербугр Групп» не являлось лицом, подавшем заявку на участие в закупке.

При этом в Тамбовское УФАС России обратилось с соответствующим заявлением 03.12.2020г. в 09 час. 24 мин., то есть за 34 мин. до окончания принятия заявок на участие в закупке.

В соответствии с документаций о маркетинговых исследованиях, участие в них могли принять только субъекты и малого и среднего предпринимательства.

Согласно данным, размещенным в Едином государственном реестре субъектов малого и среднего предпринимательства ООО «Петербугр Групп», начиная с 10.08.2020г. не относилось к названным субъектам, то есть не имело фактического права на участие в закупке.

Одновременно судом установлено, что антимонопольный орган не исследовал и в решении не указал, какое отношение заявитель жалобы ООО «Петербугр Групп» имеет к проводимой заявителем закупке, каков его материально-правовой интерес, имеет ли ООО «Петербугр Групп» право на участие в закупке, как его права и законные интересы нарушаются спорным положением пункта 5.1 проекта Договора поставки.

Все выводы, изложенные в оспариваемом решении, сводятся к получению Заказчиком необоснованной выгоды, нарушению им положений Гражданского кодекса РФ.

Поскольку в Тамбовское УФАС России ООО «Петербург Групп» обратилось с заявлением 03.12.2020г. в 09 час. 24 мин., то есть за 34 мин., суд приходит к выводу, что у последнего отсутствовало намерение, а также материально-правовой интерес на участие в конкурсе.

Учитывая, отсутствие у ООО «Петербург Групп» намерения, материально-правового интереса, а также фактического права на участие в конкурсе, суд приходит к выводу о том, что ООО «Петербург Групп» не являлось «потенциальным» участником закупки а следовательно лицом, имеющем право на подачу жалобы.

Таким образом, антимонопольный орган неправомерно рассмотрел жалобу ООО «Петербург Групп» и вынес оспариваемые решение и предписание.

Довод антимонопольного органа о том, что сведения из Единого государственного реестра субъектов малого и среднего предпринимательства не свидетельствуют о принадлежности конкретного лица к таким субъектам, поскольку такими критериями является численность работников, а также размер годового оборота судом не принимается, поскольку сам Тамбовский УФАС России при рассмотрении заявления оценку таким критериям не давал, в связи с чем, суд руководствуется данными, содержащимися в реестре.

Суд также считает несостоятельными доводы Тамбовского УФАС России о том, что согласно части 9 статьи 18.1 Закона о конкуренции у антимонопольного органа отсутствовали основания для возврата жалобы, поскольку в силу части 20 указанной нормы по результатам рассмотрения жалобы по существу Комиссия антимонопольного органа вправе принять решение о признании жалобы необоснованной, чем территориальные органы ФАС России зачастую пользуются.

Требование заявителя о прекращении производства по делу об административном правонарушении не может быть удовлетворено, поскольку доказательств возбуждения производства по делу не представлено, а в силу частей 2, 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения; в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Соответственно, арбитражный суд не праве прекращать производство по делу об административном правонарушении.

Учитывая отсутствие нарушений заявителем требований пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, превышение антимонопольным органом своих полномочий при рассмотрении заявления ООО «Петрбург Групп», а также отсутствие у последнего права на обращение с указанной жалобой в антимонопольный орган, суд приходит к выводу, что оспариваемые решение и предписание являются незаконными и подлежат отмене.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, статьей 333.40 НК РФ с Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области подлежит возмещению в пользу заявителя государственная пошлина в размере 3000,00 руб.

Руководствуясь статьями 167 – 170, 201, 329 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд



РЕШИЛ:

Требования акционерного общества «Газпром газораспределение Тамбов» (ОГРН <***>, ИНН <***>) удовлетворить в части.

Признать незаконным и отменить решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 18.12.2020г. № 068/07/3-791/2020 по жалобе о нарушении процедуры проведения торгов и порядка заключения договоров.

Признать незаконным и отменить предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 18.12.2020г. № 068/07/3-791/2020 по жалобе о нарушении процедуры проведения торгов и порядка заключения договоров.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу акционерного общества «Газпром газораспределение Тамбов» (ОГРН <***>, ИНН <***>) судебные расходы в виде уплаченной по платежным поручениям № 14307 № 14308 от 25.12.2020г. государственной пошлины в общей сумме 6000 руб.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия, а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанции через арбитражный суд принявший решение.



Судья М.А. Плахотников