Постановление от 28 июня 2017 г. по делу № А40-178812/2016

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-16794/2017-АК

Дело № А40-178812/16
г. Москва
28 июня 2017 года
Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.

судей:

Поташовой Ж.В., ФИО1,

при ведении протокола

и.о. секретаря судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2017 по делу № А40-178812/16, принятое судьей В.Д. Поздняковым (93-1537),

по заявлению 1) ООО «БЭП», 2) ООО «Газпром флот», 3) ПАО «Газпром»

к ФАС России,

третье лицо: СП ООО «Сахалин-Шельф-Сервис»

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителей:

1) не явился, извещен, 2) ФИО3 по дов. от 13.10.2016, 3) не явился, извещен;

от ответчика:

ФИО4 по дов. от 12.09.2016;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Биоэкопром» (ООО «БЭП») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (ответчик, ФАС России, антимонопольный орган) от 16.06.2016 № 223-ФЗ-273/16 по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Определением от 16.11.2016 дела № А40-188390/2016-94-1657 и А40-186045/2016-21-1664 по заявлениям ПАО «Газпром» и ООО «Газпром флот» об оспаривании решения ФАС России от 16.06.2016 по делу № 223-ФЗ-273/16 по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг объедены для рассмотрения в рамках настоящего дела.

Решением от 20.02.2017 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявления ООО "БЭП" о признании незаконным решения Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 16.06.2016 по делу № 223-ФЗ-273/16 отказал. Этим же решением признал незаконным п.2 решения Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 16.06.2016 № 223-ФЗ-273/16. В удовлетворении заявления ООО «Газпром флот», ПАО «Газпром» о признании незаконным п.4 решения Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 16.06.2016 по делу № 223-ФЗ-273/16 отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Газпром флот» с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель ООО «Газпром флот» поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

Представители заявителей – ООО «БЭП», ПАО «Газпром», третьего лица, извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. От третьего лица поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя СП ООО «Сахалин-Шельф-Сервис».

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в АПК РФ», рассмотрел дело в отсутствие заявителей – ООО «БЭП», ПАО «Газпром», третьего лица.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 13.05.2016 в Единой информационной системе в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг (отдельными видами юридических лиц) https://zakupki.gov.rii и на ООО ЭТП ГПБ https://etpgaz.gazprombank.ru размещено извещение №31603655810 о проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на проведение комплекса услуг по обращению (получение, перегрузка, переработка и размещение) с отходами производства и потребления, образующимися в процессе строительства скважин P1, Р2, Р3, Р7 в 2016 году и РЗ, Р7 в 2017 году на Киринском газоконденсатном месторождении для нужд ООО «ГАЗПРОМ ФЛОТ».

До окончания срока подачи заявок в адрес Организатора поступило 3 (три) заявки от:

СП ООО «Сахшин-Шельф-Сервис», ИНН/КПП 6501090599/650901001;

ООО «КапСтроНРемонт», ИНН/КПП 7725807933/771401001;

ООО «БИОЭКОПРОМ», ИНН/КПП: <***>/775101001.

Победителем признана компания СП ООО «Сахалин-Шельф-Сервис», ООО «БИОЭКОПРОМ» на втором месте.

Не согласившись с результатами заседания комиссии, отраженном в протоколе №1/0001/16/2.1/0038235/ГФлот/ЗП/ГОС/Э/13.05.2016 ООО «БИОЭКОПРОМ», в рамках действующего законодательства, обратилось с жалобой в контролирующий орган -Федеральную антимонопольную службу

На состоявшемся 16.06.2016 заседании Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок указанная жалоба рассмотрена и, несмотря на выявление в состоявшейся закупке ряда нарушений, признало жалобу ООО «БИОЭКОПРОМ» необоснованной и подтвердила законность признания победителем в конкурсе СП ООО «Сахалин-Шельф-Сервис».

Не согласившись с решением Комиссии ФАС России от 16.06.2016,заявители обратились в арбитражный города Москвы суд с заявленными требованиями.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований в части.

В соответствии с п. 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (Положение), ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации,

Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупках товаров, работ, услуг ОАО «Газпром» и Компаний группы Газпром, утвержденным решением Совета директоров ОАО «Газпром» от 19.04.2012 № 1969.

Процедура рассмотрения жалоб участников закупок по Закону о закупках предусмотрена ст.18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В силу части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, порядок рассмотрения жалоб, предусмотренный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, установлен не антимонопольным органом, а федеральным законодателем в нормативном правовом акте - Федеральном законе «О защите конкуренции».

Довод Заявителя о выявлении ФАС России нарушений без соблюдения положений Закона о закупках несостоятелен и подлежит отклонению по следующим основаниям.

Пунктом 2 части 2 статьи 1 Закона о закупках установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг для дочерних хозяйственных обществ, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит, в том числе хозяйственным обществам, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов. Заявитель относится к числу названных субъектов.

Согласно часть 10 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия/бездействие заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях: 1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения; 2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; 3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; 4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

По мнению заявителя, предусмотренный упомянутой нормой права перечень оснований для обжалований действий заказчиков-субъектов Закона о закупках является исчерпывающим, а, поскольку жалоба ООО «Биоэкопром» не содержала доводов о нарушении компанией части 10 статьи 3 названного закона, оспариваемое решение антимонопольного органа принято с превышением полномочий.

Данный довод является ошибочным.

Положениями части 10 статьи 3 Закона о закупках установлен ряд случаев, позволяющих участнику закупки обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

При этом, буквальное толкование указанной нормы позволяет сделать вывод о том, что речь в данном случае идет об обжаловании действий (бездействия) заказчика в названных случаях именно по правилам, установленным антимонопольным органом.

В свою очередь, Федеральным законом от 28.12.2013 № 396 - ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (вступил в силу с 01.01.2014) изменена редакция статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, согласно которой по установленным ею правилам антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Исходя из положений названной нормы антимонопольный контроль торгов делегирован антимонопольным органам, которые, в свою очередь, при осуществлении указанного контроля вправе пользоваться своими дискреционными полномочиями. Обратное означало бы невозможность полноценного исполнения антимонопольным органом возложенных на него функций и не соответствовало бы целям его компетенции.

Следует также отметить, что положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, которая является полностью процедурной, дополняют и развивают положения Закона о закупках, о чем свидетельствует указание в части 1 названной статьи на возможность применения ее положений на стадии проведения торгов, в то время как положения Закона о закупках распространяют свое действие лишь на стадию их организации.

В этой связи, вопреки утверждению заявителя, перечень оснований для обращения в антимонопольный орган с жалобой на действия организатора торгов исчерпывающим не является и не препятствует рассмотрению жалобы по существу.

Кроме того, упомянутая норма права не дифференцирует закупки для антимонопольного органа ни в зависимости от обязательности их проведения, ни по перечню оснований для обжалования, а позволяет последнему рассматривать жалобы на все закупочные процедуры на любой стадии их проведения. Такой правовой подход наиболее полно отвечает целям как Закона о закупках, так и Закона о защите конкуренции, а именно развитию добросовестной конкуренции, эффективному использованию денежных средств, а также созданию условий для эффективного функционирования товарных рынков, поскольку позволяет участникам закупки в максимально сжатые сроки добиваться восстановления своих нарушенных прав в административном порядке. Также, названный правовой подход наиболее полно отвечает целям применения статей 11, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), предоставляющих лицам, чьи права оказались нарушены, право выбора способа защиты таких прав, а также не допускающих самоустранение административного органа от защиты прав обратившегося к нему лица и предусматривающих необходимость принятия последним какого-либо решения по жалобе.

В этой связи представляется возможным сделать вывод о том, что положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции (не содержащей какого - либо перечня случаев для обжалования) допустимо применять как в совокупности с частью 10 статьи 3 Закона о закупках, так и в отдельности, в том числе в случае неурегулированности Законом о закупках отдельных процедурных моментов.

В противном случае отсутствие законодательно закрепленной возможности контроля стадии проведения торгов неизбежно приведет к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов и, как следствие, недостижению основных целей как Закона о защите конкуренции, так и Закона о закупках.

Таким образом, положения Закона о закупках и нормы Закона о защите конкуренции (в части полномочий антимонопольных органов на рассмотрение жалоб) применяются в совокупности.

Кроме того, исходя из буквального толкования части 10 статьи 3 Закона о закупках, перечень указанных в данной норме случаев для обжалования не является исчерпывающим исходя из отсутствия словосочетаний «исключительно» или «только в случае».

При таких данных оспариваемое решение вынесено в пределах предоставленных законодательством полномочий.

Что касается довода заявителя о том, что в рамках процедуры рассмотрения жалобы по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции недопустимо установление нарушений названного закона (в частности, статьи 17 Закона о защите конкуренции), то он также подлежит отклонению, поскольку при рассмотрении жалоб на действия заказчиков со специальной правосубъектностью антимонопольный орган не ограничен в праве установления факта любого нарушения действующего законодательства, регулирующего соответствующую сферу правоотношений, что свидетельствует о наличии у антимонопольного органа права признать и факт нарушения Закона о защите конкуренции.

Не ограничен антимонопольный орган и в праве установления нарушения положений о закупках и закупочных документации заказчиков со специальной правосубъектностью, поскольку именно в названных документах такие заказчики устанавливают алгоритм и порядок проведения закупочных процедур в силу статьи 2 Закона о закупках.

Кроме того, в силу части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции положения части 1 названной статьи распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом о закупках.

Кроме того, в соответствии с положениями части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Перечень оснований для обращения в антимонопольный орган с жалобой исчерпывающим не является и не препятствует рассмотрению жалобы по существу.

Кроме того, упомянутая норма права не дифференцирует закупки для антимонопольного органа ни в зависимости от обязательности их проведения, ни по перечню оснований для обжалования, а позволяет последнему рассматривать жалобы на все закупочные процедуры на любой стадии их проведения. Такой правовой подход наиболее полно отвечает целям как Закона о закупках, так и Закона о защите конкуренции, а именно развитию добросовестной конкуренции, развитию добросовестной конкуренции, эффективному использованию денежных средств, а также созданию условий для эффективного функционирования товарных рынков, поскольку позволяет участникам закупки в максимально сжатые сроки добиваться восстановления своих нарушенных прав в административном порядке. Также, названный правовой подход наиболее полно отвечает целям применения статьи 11, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставляющих лицам, чьи права оказались нарушены, право выбора способа защиты таких прав, а также не допускающих самоустранение административного органа от защиты прав обратившегося к нему лица и предусматривающих необходимость принятия последним какого-либо решения по жалобе.

Таким образом, оспариваемое решение принято ФАС России в соответствии с полномочиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации.

Кроме того, в соответствии с частью 6 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции жалоба на акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей (жалоба), подается в письменной форме в антимонопольный орган и должна содержать:

1) наименование, указание на место нахождения, почтовый адрес, номер контактного телефона организатора торгов, оператора электронной площадки, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, акты и (или) действия (бездействие) которых обжалуются;

2) наименование, сведения о месте нахождения (для юридического лица), фамилию, имя, отчество, сведения о месте жительства (для физического лица) заявителя, почтовый адрес, адрес электронной почты, номер контактного телефона, номер факса;

3) указание на обжалуемые торги, если размещение информации об обжалуемых торгах на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, адрес сайта, на котором она размещена (указанная информация не представляется при обжаловании актов и (или) действий (бездействия) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей);

4) указание на обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, на нормативный правовой акт, устанавливающий порядок осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, а также соответствующие доводы;

5) перечень прилагаемых к жалобе документов.

Положениями части 9 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлен исчерпывающий перечень оснований для возврата жалобы заявителю:

1) жалоба не содержит сведения, предусмотренные частью 6 настоящей статьи;

2) жалоба не подписана или подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами;

3) наличие вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения в обжалуемых актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей;

4) антимонопольным органом принято решение относительно обжалуемых актов и (или) действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей;

5) акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа были обжалованы в порядке, установленном Федеральным законом от 27 июля 2010 года № 210-ФЗ "Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг".

Иных оснований для возврата жалобы Законом о защите конкуренции не установлено.

Таким образом, подача жалобы в антимонопольный орган лицом, не подавшим заявку на участие в закупке, а также обжалование иных действий заказчика, не связанных с размещением информации на ООС, не входит в исчерпывающий перечень случаев для возврата жалобы заявителю, установленный частью 9 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Учитывая вышеизложенное, требования ООО "БЭП" о признании незаконным решения Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 16.06.2016 по делу № 223-ФЗ-273/16 по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг удовлетворению не подлежат.

При этом суд в данном конкретном случае соглашается с доводами ООО «Газпром флот» о том, что оно не могло нарушить ч. 1 ст. 2, п. 9, 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, поскольку в рассматриваемой процедуре запроса предложений выступает в качестве заказчика, в полномочия которого не входит разработка и утверждение Документации открытого запроса предложений на проведение комплекса услуг по обращению (получение, перегрузка, переработка и размещение) с отходами производства и потребления, образующимися в процессе строительства скважин PI, Р2, РЗ, Р7 в 2016 году и РЗ, Р7 в 2017 году на Киринском газоконденсатном месторождении для нужд ООО «Газпром Флот» запрос предложений № 0001/16/2.1/0038235/ГФлот/ЗП/ГОС/Э/13.05.2016, а также анализ, рассмотрение и оценка заявок участников запроса предложений.

ООО «Газпром флот» является лицом, присоединившимся к Положению о закупках товаров, работ, услуг ПАО «Газпром» и Компаний Группы Газпром, утверждённому решением Совета директоров ОАО «Газпром» от 19.04.2012 № 1969, соответствующие сведения о присоединении к Положению заявителя размещены на сайте zakupki.gov.ru и находятся в открытом доступе с 05.08.2014.

В соответствии с п. 1.2.6 Положения, заказчик - это ПАО «Газпром» или Компания Группы Газпром - юридическое лицо, для обеспечения нужд которого осуществляется закупка.

В п. 1.2.20 Положения определено, что организатор конкурентной закупки (Организатор) - это ПАО «Газпром» (Департамент), Компания Группы Газпром (Подразделение по подготовке и проведению конкурентных закупок), осуществляющие организацию и проведение процедур конкурентных закупок.

Согласно извещению № 31603655810 о проведении открытого запроса предложений в электронной форме, заявитель является заказчиком конкурентной закупки, организатором закупки является ПАО «Газпром».

Пунктом 1.3.4.3 Положения установлено, что в полномочия организатора закупки - Департамента ПАО «Газпром» (структурного подразделения ПАО «Газпром», созданного в целях реализации единой политики в области закупочной деятельности Группы Газпром) входит утверждение документации о закупке, критериев и методики оценки заявок на участие в конкурентной закупке. Согласно п. 9.8. Положения Организатор также проводит рассмотрение, анализ и оценку заявок участников.

В полномочия заказчика закупки, согласно п. 9.10 Положения, входит подписание договора с лицом, которого организатор признал победителем по итогам закупки.

Таким образом, у ООО «Газпром флот» (заказчика закупки) отсутствует возможность утверждения Документации, внесения в неё изменений, рассмотрения, анализа и оценки заявок участников. В связи с этим заявитель не является субъектом вменяемых ему ФАС России нарушений ч.1 ст.2, п.9, 10 ч. 10 ст.4 Закона о закупках, ответственность за которые предусмотрена ч.7 ст. 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Что касается нарушений ч.1 ст.2, п.9, 10 ч. 10 ст.4 Закона о закупках, допущенных ПАО «Газпром», то в оспариваемом решении ФАС России указывает, что в Документации о закупке не установлены сроки предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Однако в п. 2.4.4. Документации указано, что Организатор обязуется ответить на любой вопрос, связанный с разъяснением документации о запросе предложений, который он получит не позднее, чем за 5 (пять) рабочих дней до истечения срока приема заявок на участие в запросе предложений, указанного в извещении о проведении запроса предложений.

Дата начала срока предоставления Участнику запроса предложений разъяснений Документации о запросе предложений: дата размещения документации на Официальном сайте и на сайтах, указанных в п. 4.1.3 информационной карты. Дата окончания срока предоставления Участнику запроса предложений разъяснений Документации о запросе предложений: за 2 (два) рабочих дня до истечения срока подачи заявок на участие в запросе предложений. Разъяснения Участнику запроса предложений размещаются на Официальном сайте и на сайтах, указанных в п. 4.1.3 информационной карты.

Документация о закупке была размещена на сайте zakupki.gov.ru 13.05.2016. С этой даты у потенциальных участников закупки появляется возможность знакомиться с документацией и делать соответствующие запросы на разъяснение.

Таким образом, дата начала срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке установлена - 13.05.2016

Установить дату, которая является датой окончания срока подачи участниками закупки запросов о разъяснении положений Документации возможно исходя из даты окончания срока подачи заявок, указанной на интернет-сайте zakupki.gov.ru в сведениях о соответствующей закупке, отсчитав от этой даты 5 рабочих дней.

И, соответственно, окончание срока для дачи разъяснений заказчиком (организатором) закупки приходится на дату, которая устанавливается путём отсчёта двух рабочих дней от даты окончания срока для подачи заявок, которая может изменяться, поскольку п. 1.6.7 Документации предусмотрено право организатора продлевать срок подачи заявок для участия в запросе предложений.

Таким образом, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений Документации о закупке установлены и конкретизированы Документацией.

В соответствии со статьей 190 Гражданского кодекса Российской Федерации срок может определяться календарной датой, истечением периода времени, указанием на событие, которое неизбежно должно наступить.

Вывод ФАС России о том, что в Документации не установлены дата начала и дата окончания срока предоставления участникам запроса предложений разъяснений положений Документации, не соответствует действительности, ПАО «Газпром» необоснованно признан нарушившим п. 10 ч.10 ст. 4 Закона о закупках.

В обжалуемом решении ФАС России приходит к выводу о том, что «установление требования о необходимости представления в составе заявки участниками закупки документов и сведений о субподрядчиках/соисполнителях, за исключением декларации субъекта малого или среднего предпринимательства о соответствии критериям, установленным статьёй 4 Федерального закона «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» в случае привлечения субпоставщиков, принадлежащих к субъектам малого и среднего предпринимательства, ограничивает количество участников закупки, поскольку привлечение субпоставщиков/соисполнителей предполагается в процессе исполнения договора и непредставление указанных сведений и документов не может являться основанием для отклонения заявки».

В документации не указано, что закупка проводится для субъектов малого предпринимательства, документация не содержит обязательного требования о привлечении участниками закупки субподрядчиков из числа субъектов малого (среднего) предпринимательства.

ФАС России не указывает в обжалуемых решениях, какой норме права, либо подзаконному акту, либо Положению о закупках товаров, работ, услуг ПАО «Газпром» и Компаний Группы Газпром (Положение) противоречит установление в Документации о закупке данного требования и не указывает каким образом требование о предоставлении сведений о субподрядчиках ограничивает состав участников закупки.

Вместе с тем, требования, предъявляемые к сведениям о субподрядчиках и указанные в п. 3.8 Документации соответствуют требованиям, предъявляемым к участникам закупки, а в п. 1.5.6 Положения указано, что установленные к участникам закупки требования, а также к привлекаемым ими для исполнения договора соисполнителям (субподрядчикам), предъявляются в равной мере ко всем участникам закупки и в том числе к соисполнителям (субподрядчикам), и должны быть указаны в Документации о закупке. Предъявление к участникам закупки и соисполнителям (субподрядчикам) иных требований, кроме установленных Документацией о закупке, не допускается.

Согласно п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к частникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с ч. 6 ст. 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Кроме этого, Министерство экономического развития Российской Федерации в письме от 18.04.2016 № Д 28и-1051 указало, что, по мнению Министерства, в соответствии с Законом о закупках «...заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки, в том числе о наличии лицензии, свидетельства, разрешения и т.п. у участника закупки либо у привлекаемых таким участником субподрядчиков, и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, с учетом положений действующего законодательства Российской Федерации».

Действующим законодательством заказчику не запрещено установить запрет на привлечение субподрядчиков. Учитывая, что законодательством не запрещается предъявление к субподрядчикам требований о подтверждении ими возможности оказания услуг по договору, а также, что предусмотренные в Положении и в Документации требования к сведениям о субподрядчиках доступны и открыты для всех участников, предъявление таких требований к привлекаемым участником закупки субподрядчикам является одной из мер предотвращения негативных последствий при выборе исполнителя для заключения договора по результатам закупки.

Кроме того, требование о предоставлении сведений о субподрядчиках распространяется на всех без исключения участников закупки, планирующих привлечь субподрядчиков. Участник вправе сам решить, будет ли он своими силами осуществлять весь объем работ, или же у него есть необходимость в привлечении субподрядных организаций.

Требование о предоставлении указанной в п. 3.8 Документации информации о субподрядчиках, в случае их привлечения, не могут чинить препятствия потенциальным участникам закупки на участие в запросе предложений. Предъявление такого требования является правом заказчика и предусмотрено Документацией о закупке и Положением.

Субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении контрагентом договоров субподряда, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Учитывая данные обстоятельства требования заявителей ООО «Газпром флот», ПАО «Газпром» о признании незаконным п.2 решения Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 16.06.2016 по делу № 223-ФЗ-273/16 по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг, являются обоснованными.

При этом Комиссия ФАС России фиксирует фактические нарушения и указывает на наличие признаков состава административного правонарушения в действиях Заказчика, то есть правовых оснований для не фиксации данных нарушений в действиях субъектов контроля у контрольного органа в сфере закупок не имеется.

Вместе с тем субъектами составов выявленных в Решении административных правонарушений, являются должностные лица Заказчика, а не Заявитель в данном судебном процессе, чьи права на основании статьи 198 АПК РФ должны быть восстановлены, - Заказчик (юридическое лицо). Непосредственно для Заказчика, в отношении которого вынесено оспариваемое решение, выявление признаков административного правонарушения, не влечет негативных правовых последствий. Привлечение к административной ответственности регулируется не Законом о закупках, а КоАП РФ.

Привлечение к административной ответственности Заявителей по выявленному факту нарушения Закона о закупках руководителем структурного подразделения Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России не осуществлено.

В случае его привлечения к административной ответственности вынесенное постановление в соответствии с главой 30 КоАП РФ имеет иной порядок обжалования.

Таким образом, выявление в Решении признаков состава административного правонарушения само по себе не влечет правовых последствий, не возлагает каких-либо обязанностей и напрямую не влечет привлечения к административной ответственности, не обязывает Заявителя к совершению каких-либо действий, а, следовательно, не нарушает его права и законные интересы Заказчика в сфере экономической деятельности.

Таким образом, требования ООО «Газпром флот», ПАО «Газпром» о признании незаконным п.4 решения Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 16.06.2016 по делу № 223-ФЗ-273/16 по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для удовлетворения требований в части признании незаконным п.2 решения Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 16.06.2016 № 223-ФЗ-273/16.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда и не могут повлечь его безусловную отмену.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2017 по делу А40-178812/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: И.В. Бекетова

Судьи: Ж.В. Поташова

И.Б. Цымбаренко

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.