Постановление от 21 октября 2024 г. по делу № А73-8761/2023

Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000,

официальный сайт: http://6aas.arbitr.ru e-mail: info@6aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 06АП-4101/2024
21 октября 2024 года
г. Хабаровск
Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2024 года. Полный текст постановления изготовлен 21 октября 2024 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В. судей Воронцова А.И., Коваленко Н.Л.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Михайленко Т.Н.

при участии в заседании:

от компании «Зе Джиллет Кампани» (The Gillette Company): ФИО1, представитель по доверенности от 17.08.2023;

от индивидуального предпринимателя ФИО2: ФИО3, представитель по доверенности от 18.03.2024;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу компании «Зе Джиллет Кампани» (The Gillette Company)

на решение от 14.06.2024 по делу № А73-8761/2023 Арбитражного суда Хабаровского края,

по иску компании «Зе Джиллет Кампани» (The Gillette Company) (ФИО4, Бостон, Массачусеттс, 02127, Огайо, США)

к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>; адрес: 680013, <...>)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора общество с ограниченной ответственностью «Вайлдберриз» (ОГРН

1067746062449, ИНН <***>; адрес: 142181, Московская область, г.о. Подольск, д. Коледино, тер. Индустриальный парк Коледино, д. 6, стр. 1)

о взыскании компенсации 9 824 213, 50 руб.

УСТАНОВИЛ:

компания «Зе Джиллет Кампани» (The Gillette Company) (далее - компания, истец) обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее - ИП ФИО2, предприниматель, ответчик) с исковыми требованиями, уточненными при рассмотрении дела в суде в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании компенсации за нарушение принадлежащего компании исключительного права на зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания по свидетельству № 2547 (08 класс МКТУ) товарный знак «Gillette» в размере двукратной стоимости реализованных контрафактных товаров 9 824 213, 50 руб.

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 07.06.2023 на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено общество с ограниченной ответственностью «Вайлдберриз» (далее - ООО «Вайлдберриз», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 14.06.2024 с ИП ФИО2 в пользу компании взыскана компенсация в размере 5 936 руб., судебные расходы в виде уплаченной госпошлины в размере 44 руб., судебные издержки в размере 2, 14 руб., в остальной части требований отказано. Так же с компании в доход федерального бюджета взыскана госпошлина 53 121 руб.

Не согласившись с решением суда, компания обратилась в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. В обоснование доводов жалобы ссылается на неправильное применение судом норм процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Вывод суда первой инстанции о недоказанности факта реализации ответчиком

6 222 единиц спорного товара не соответствует материалам дела, представленным ответчиком отчетом о количестве продаж с интернет-площадки «Wildberries» (https://www/wildberries.ru), скриншотам карточек спорных товаров согласно которым, товары по артикулам 143129809, 143129915 реализовывал именно ответчик и в указанном истцом количестве.

Открытые сведения интернет-площадки «Wildberries» о количестве реализованных товаров (подтвержденные скриншотами) почти совпадают со

сведениями, представленными ответчиком в материалы дела, однако суд первой инстанции посчитал указанную совокупность доказательств недостаточной, при этом не дал этим доказательствам полноценную и надлежащую оценку. Ответчик, как непосредственный участник продаж не может не располагать документами первичного учета, определяющими количество и стоимость спорных товаров, в связи с этим, представленный ответчиком отчет о продажах должен был лечь в основу решения суда первой инстанции. Судом не дана надлежащая оценка указанному доказательству. Несмотря на требования суда первой инстанции представить соответствующие доказательства, материалы дела их не содержат.

Нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент.

Так же, истец заявлял требования о взыскании компенсации за нарушение прав на товарный знак № 2547, а суд первой инстанции в решении указал на товарные знаки № 218858, № 594697, которые не фигурировали в настоящем деле. Указанные опечатки суда первой инстанции сами по себе не являются самостоятельным основанием для отмены судебного акта, однако, свидетельствуют о том, что суд первой инстанции поверхностно подошел к рассмотрению настоящего дела.

Суд первой инстанции не учел тот факт, что после получения ответчиком претензии, он не прекратил нарушать исключительные права истца, кроме того, даже при рассмотрении настоящего дела реализовывал продукцию, нарушающую исключительные права.

С момента подачи искового заявления ответчиком реализовано как минимум 2 500 единиц контрафактной продукции, это подтверждается указанием количества реализованных товаров в карточках. На дату подачи иска реализовано около 3 700 единиц спорного товара, на момент рассмотрения искового заявления в суде первой инстанции общее количество реализованных спорных товаров по артикулам 143129809, 143129915 достигло 6 200 единиц продукции. Указанное свидетельствует об огромном масштабе нарушения и вероятных имущественных потерях истца, однако никак не было отмечено и учтено судом первой инстанции при вынесении решения. Так же ссылается на аналогичную позицию Верховного Суда Российской Федерации в определении от 14.09.2021 № 303-ЭС21-9375.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2024 апелляционная жалоба принята к производству, судебное разбирательство назначено на 27.08.2024 в 14 часов 00 минут, информация об этом размещена публично на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет.

ИП ФИО2 направила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просила отказать в ее удовлетворении, полагая решение законным и обоснованным. В приведенных возражениях ответчик указала на закупку истцом 4-х товаров на общую

сумму 2 968 руб., имеющих визуальные признаки контрафактности, в связи с чем, истец может ссылаться на нарушения в отношении конкретных товаров по фактически совершенным сделкам и требовать компенсацию исходя из стоимости приобретенного товара. В свою очередь, ответчик так же заключила договор от 07.12.2021 на приобретение товаров торговой марки Gillette с дистрибьютерской компанией ООО «Алиди-Норд», на продукцию выдан сертификат, представлена документация на закупку.

Представленная истцом информация о количестве проданного товара на торговой площадке «Wildberries» не соответствует количеству проданного товара, контрафактность которого установлена в количестве 4 единиц. Фактически, проданные товары в карточках ответчика с артикулами 143129809, 143129915 в количестве 6 200 единиц включают 4 единицы контрафактного товара, а также товары других торговых марок, товары с иными характеристиками, в целом соответствующие одной категории. На площадке «Wildberries» в одной карточке могут продаваться различные товары одной категории в течение периода продажи, замена товара в карточке может быть сделана в любое время

Отчет торговой площадки не является официальным документом, первичным документом, не содержит сведений о лицах реализовавших товар, о количестве которого в нем указывается, достоверность отчета не подтверждена ни ответчиком, ни компанией «Wildberries».

Третье лицо, извещенное о рассмотрении дела надлежащим образом, отзыв не представило, явку представителя в заседание суда не обеспечило.

В судебном заседании апелляционного суда проведенного по ходатайству сторон посредством веб-конференции представитель компании доводы жалобы поддержал, просил отменить решение и удовлетворить иск в заявленном размере. Представитель ответчика в судебном выступлении просила оставить решение суда без изменения и пояснила, что истцом не доказано реализация предпринимателем контрафактного товара в заявленном размере.

Мотивированным определением от 24.08.2024 Шестой арбитражный апелляционный суд отложил рассмотрение апелляционной жалобы на 24.09.2024 в 15 часов 20 минут для рассмотрения сторонами вопроса мирного урегулирования спора, предоставления письменных объяснений об условиях пользования торговой интернет-площадкой «Wildberries», идентификации продавца, порядка размещения предложений товаров в карточке продавца, продажи товара и его идентификации, формирования отчета о продаже товара, сведения о денежных средствах и доходах ИП ФИО2 полученных в спорный период.

Сторонами представлены дополнительные письменные пояснения, к соглашению об урегулировании спора стороны не пришли.

Третье лицо отзыв на жалобу не представило, явку представителя не обеспечило, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса

Российской Федерации (далее – АПК РФ) не являлось препятствием проведения судебного заседания.

Судебное заседание апелляционного суда проведено посредством веб- конференции с участием представителей истца и ответчика, которыми даны устные пояснения по существу спора и представленным доказательствам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены апелляционным судом в порядке главы 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, истец является правообладателем товарного знака «Gillette», зарегистрированного в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации по свидетельству № 2547 в отношении 8 класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (МКТУ), а именно: безопасные бритвы и лезвия для безопасных бритв.

Истцу стало известно, что ответчиком допущено нарушение исключительных прав истца на товарный знак, выразившееся в размещении в интерне-магазине «Wildberries» (www.wildberries.ru) в собственном профиле продавца на данной площадке (https://www.wildberries.ru/seller/291171) предложений к продаже и реализация продукции Gillette (бритвенных лезвий и кассет), которая является контрафактной (не оригинальной, фальсифицированной).

Как указал истец, данная продукция не выпускалась ни заводами- изготовителями, входящими в группу «Зе Джиллет Кампани» (The Gillette Company), ни иными производителями, которые бы действовали с разрешения правообладателя.

Обозначения, используемые на продукции Gillette, предлагаемой ответчиком к продаже являются сходными до степени смещения с товарными знаками истца и используются в отношении товаров, однородных тем, в отношении которых предоставлена правовая охрана товарным знакам истца, а именно: бритвы и лезвия для бритв; бритвенные приборы; кассеты и головки с лезвиями для бритв; части и принадлежности для вышеперечисленных товаров.

16.05.2023, 22.07.2023, 31.10.2023 истцом в интернет-магазине «Wildberries» (https://www.wildberries.ru/seller/291171) проведена закупка контрафактного товара - бритвенных лезвий, на упаковке которых имеется обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком истца «Gillette» (номер государственной регистрации № 2547).

В подтверждение факта покупки товара предоставлены приобретенный товар, кассовые чеки, скриншоты страницы продавца в интернет-магазине (https://www.wildberries.ru/seller/291171), в которой указаны фамилия с инициалами, ОГРНИП продавца, соответствующие сведениям, указанным в выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей в отношении ответчика.

Кроме этого, истцом представлены диски с видеозаписью реализации указанного товара ответчиком, выдачи товара.

С целью досудебного урегулирования и соблюдения претензионного порядка разрешения спора, истцом в адрес ответчика направлена претензия № 33407 от 11.04.2023 с требованием прекратить предложение к продаже и продажу контрафактной продукции, изъять из оборота и уничтожить всю контрафактную продукцию, воздержаться от нарушения исключительных прав истца, а также предупреждением о возможность взыскания компенсации или убытков в пользу компании правообладателя.

В досудебном порядке спор не был урегулирован, что послужило основанием обращения компании с настоящим иском в арбитражный суд.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и отзыве на нее, дополнительных письменных пояснениях, заслушав представителей и изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Спорные отношения сторон регулируются положениями параграфа 2 главы 76 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации (подпункт 1 пункта 2 статьи 1484 ГК РФ).

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 ГК РФ).

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2016 № 305-ЭС16-7224, вопросы о наличии у истца исключительного права и нарушении ответчиком этого исключительного права являются вопросами факта, которые устанавливаются судами в пределах полномочий, предоставленных им АПК РФ, на основании исследования и оценки представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений доказательств.

Как установлено по материалам дела, исключительные права на товарный знак «Gillette» (08 класс МКТУ - безопасные бритвы и лезвия для безопасных бритв) принадлежат истцу, что не оспаривается.

В силу пункта 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

По смыслу нормы указанной статьи нарушением исключительного права владельца товарного знака признается использование не только тождественного товарного знака, но и сходного с ним до степени смешения обозначения.

Под незаконным использованием товарного знака признается любое действие, нарушающее исключительные права владельцев товарного знака: несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение о продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, при этом незаконность воспроизведения чужого товарного знака является признаком контрафактности.

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 162 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление Пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10), пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Сравнив товарный знак истца с обозначениями Gillette Масh3, нанесенные на упаковки сменных кассет, которые куплены истцом у ответчика на интернет- площадке «Wildberries» (https://www/wildberries.ru) и были приобщены определениями Арбитражного суда Хабаровского края от 28.07.2023, от 30.11.2024 в качестве вещественных доказательств (две упаковки количеством сменных лезвий по 4 в каждой, и одна упаковка количеством сменных лезвий 8), апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о сходстве обозначений до степени смешения с товарным знаком, правообладателем которого является истец.

В данном случае имеет место быть сходство словесного обозначения, графического, звукового и смыслового, а также однородностью (идентичностью) товаров.

Аналогичным образом, имеется сходство обозначений в карточке товара под артикулами 143129809, 143129915 в профиле ответчика на интернет-площадке «Wildberries» (https://www/wildberries.ru), где данный товар предлагался к продаже.

Согласно разъяснениям, приведенным в абзаце первом пункта 55 постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10 при рассмотрении дел о защите нарушенных интеллектуальных прав судам следует учитывать, что законом не установлен перечень допустимых доказательств, на основании которых устанавливается факт нарушения (статья 64 АПК РФ). Поэтому при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд в силу статей 64 и 68 АПК РФ вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством, в том числе полученные с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в частности сети «Интернет».

В таком случае допустимыми доказательствами являются, в том числе сделанные и заверенные лицами, участвующими в деле, распечатки материалов, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети (скриншот), с указанием адреса интернет-страницы, с которой сделана распечатка, а также точного времени ее получения. Такие распечатки подлежат оценке судом при рассмотрении дела наравне с прочими доказательствами (статья 67 ГПК РФ, статья 71 АПК РФ) (абзац второй пункта 55 постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10).

Факт нарушения ответчиком прав истца на товарный знак путем размещения обозначения в предложения к продаже товаров и реализации контрафактного товара подтвержден совокупностью представленных в материалы дела истцом доказательств том числе, скриншотам страниц интернет-площадки «Wildberries» (https://www/wildberries.ru) в профиле продавца (https://www.wildberries.ru/seller/291171) на интернет-площадке, в которой указаны фамилия с инициалами, ОГРНИП продавца, соответствующие сведениям, указанным в выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей, видеозаписями (CD-диски) процесса заказа товара и выдачи товара, где в свойствах файла отражены данные о дате создания сведения, кассовыми чеками в которых указаны наименование спорного товара, его количество и стоимость.

В материалы дела представлен приобретенный истцом товар (сменные кассеты для безопасных бритв) с обозначениями Gillette Масh3 (две упаковки количеством сменных лезвий по 4 в каждой, и одна упаковка количеством сменных лезвий 8).

Судом установлена последовательность действий покупателя и продавца, которая свидетельствовала о заключении договора розничной купли-продажи товара посредством маркетплейса «Wildberries».

После выбора предлагаемого ответчиком к продаже товара на интернет- площадке «Wildberries» и его оплате, интернет-площадка выдала истцу электронный кассовый чек, а именно, № 193 от 16.05.2023 за сменные кассеты для бритья Gillette Масh3 по 4 шт. стоимостью 665 руб.; № 537 от 22.07.2023 за сменные кассеты для бритья Gillette Масh3 по 8 шт. стоимостью 831 руб., за сменные кассеты для бритья

Gillette Масh3 по 4 шт. стоимостью 583 руб., № 287 от 31.10.2023 за сменные кассеты для бритья Gillette Fusion5 по 4 шт. стоимостью 889 руб.

После оплаты товар получен покупателем.

Заявленные ответчиком возражения в части не относимости видеозаписи и оплаты покупки к спорному товару, противоречат содержанию представленных доказательств и опровергаются материалами дела в связи с чем, вывод суда первой инстанции о покупке истцом контрафактного товара соответствует материалам дела.

Доводы ответчика о том, что проданный товар не был контрафактным, т.к. был ранее приобретен у дистрибьютерской компании ООО «Алиди-Норд» на основании договора от 07.12.2021 оцениваются критически.

Сам по себе факт заключения ответчика договора с дистрибьютерской компанией в 2021 году на поставку сменных кассет для бритья Gillette Масh3 по 4 шт. в количестве 20 шт. и Gillette Масh3 по 8 шт. в количестве 20 шт. не исключают факт реализации контрафактных товаров в 2023 году.

Учитывая период времени, прошедшего от даты заключения договора в 2021 году до даты предложения к продаже товара в 2023 году на котором нанесен товарный знак, полагать, что именно указанный товар является оригинальным, не имеется.

Так же в случае ограниченного количества товара, при его предложении к продаже на интернет-площадке «Wildberries» продавцы указывают либо отмечают количество товара или указывают на его ограниченное количество. Ответчик таких сведений по спорному товару не указывала.

Судом учтено, что именно истец является владельцем товарного знака, цена реализуемых товаров производимых истцом на официальном сайте (https://gillette- club.ru/b2b/) Gillette Mach3 4 шт. составляет 2 185 руб., ответчик осуществлял их продажу по значительно заниженной цене.

Кроме того, представленные экземпляры имеют низкое качество упаковки, неравномерный (скачущий) шрифт, разный межбуквенный интервал, низкое качество полиграфии, размытие границ логотипа Mach3.

На основании правил оценки доказательств в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд пришёл выводу о том, что приобретенный истцом у ответчика товар на сумму 2 968 руб. является контрафактным.

Доводы ответчика о том, что контрафактность должна подтверждаться экспертизой, не соответствуют обстоятельствам дела и применимым нормам права.

Истец как правообладатель не передавал ответчику право использования результата интеллектуальной деятельности. Ответчик в порядке состязательности не представил достоверных доказательств наличия у него права использования товарного знака, подтверждающих право на предложение к продаже товаров, либо введение в гражданский оборот (статья 65 АПК РФ).

Соответственно, истцом доказано нарушение ответчиком исключительных прав на товарный знак.

Исходя из положений пункта 1 статьи 1250 Гражданского кодекса интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными данным Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

В случаях, предусмотренных Гражданским кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения (абзац первый пункта 3 статьи 1252 ГК РФ).

Как разъяснено в пункте 62 постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10, рассматривая дела о взыскании компенсации, суд определяет размер подлежащей взысканию компенсации и принимает решение, учитывая, что истец представляет доказательства, обосновывающие размер компенсации (пункт 3 части 1 статьи 126 АПК РФ), а ответчик вправе оспорить как факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации (пункт 3 части 5 статьи 131 АПК РФ). Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован.

Товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными (пункт 1 статьи 1515 ГК РФ).

За нарушение, допущенное ответчиком, истец просил взыскать компенсацию в порядке, предусмотренном подпунктом 2 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса, в соответствии с которым за незаконное использование товарного знака правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителей вместо возмещения убытков выплаты компенсации в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак.

Эта компенсация позволяет взыскать с нарушителя двойной доход, который он получил или намеревался получить от реализации контрафактных товаров.

В пункте 61 (абзац второй) постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10 применительно к данному способу расчета компенсации разъяснено, что заявляя требование о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров), истец должен представить расчет и обоснование взыскиваемой суммы, а также документы, подтверждающие количество экземпляров (товаров) и их цену. В случае невозможности представления доказательств истец вправе ходатайствовать об истребовании таких доказательств у ответчика или третьих лиц.

Если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров), то при

определении размера компенсации за основу следует принимать ту стоимость этих экземпляров (товаров), по которой они фактически продаются или предлагаются к продаже третьим лицам (абзац шестой пункта 61 постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10).

Следовательно, взыскание компенсации в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров) возможно при следующих обстоятельствах: существование контрафактных экземпляров (товаров) в том количестве, которое истец принимает за основу для расчета; стоимость одного контрафактного экземпляра, которая принимается истцом за основу расчета.

Истец размер заявленной к взысканию компенсации (в уточненном размере) рассчитал исходя из двукратной стоимости каждой единицы товара проданного ответчиком через интернет-магазин «Wildberries», с учетом наименования каждого товара и его количества: под артикулами 143129809 (сменные кассеты для бритья Масh3 8 шт.) за период с 20.01.2023 по 23.08.2023 в количестве 4 202 ед. товара; под артикулом 143129915 (сменные кассеты для бритья Масh3 4 шт.) за период с 20.01.2023 по 31.08.2023 в количестве 2 020 ед. товара, а всего 6 222 единиц.

Исходя из количества проданного товара и стоимости каждой единицы товара, а именно, цена 831 руб. за сменные кассеты для бритья Масh3 по 8 шт. (артикул 143129809), цена 583 руб. за сменные кассеты для бритья Масh3 по 4 шт. (артикул 143129915) двукратный размер компенсации по расчету истца составил 9 824 213, 50 руб.

По доводам истца у ответчика имеются все сведения о количестве проданных товаров, поскольку данные о продажах имеются в личном кабинете продавца в отчете «Аналитика по карточкам товаров» при переходе на закладку «Заказали товаров» интернет-площадка «Wildberries» сформирует отчет за определенный период.

В обоснование количества проданного контрафактного товара и его стоимости истец представил снимки (скриншот) страниц каталога товаров, размещенного на сайте https://www.wildberries.ru предлагаемого к продаже ответчиком в интернет- магазине (URL:https:/www.vvildberries.ru/seller/291171) в карточке продавца, документы о покупке товара, подтверждающие его приобретение у ИП ФИО2, сослался на письменные пояснения ответчика от 23.03.2024 в которых предприниматель указала количество проданного товара по двум артикулам 143129809 и 143129915 в количестве 6 224 шт., а также сослался на открытые данные маркетплейса «Wildberries» о количестве реализованного товара (с учетом округления до меньшего числа) в количестве 6 200 единиц, которые почти совпадают со сведениями ответчика.

ИП ФИО2 в представленных в суд первой инстанции отзыве и письменных пояснениях, отзыве на жалобу приводила следующие доводы:

- отчет интернет-площадки «Wildberries» не подтверждает контрафактность проданных товаров и их количество, поскольку в нем отсутствуют торговые марки товаров, фотоизображение товаров, сведения об их происхождении;

- на интернет-площадке «Wildberries» в одной карточке продавца могут продаваться различные товары одной категории в течение периода продажи, при этом замена товара в карточке может быть сделана в любое время, не допускается только существенное изменение характеристик товара в карточке продавца по сравнению с характеристиками товара, изначально указанными в карточке;

- с целью сохранения рейтинга карточки товара под одним артикулом может продаваться разные товары за весь период продаж продавца на сайте, при этом главное только наличия признака отнесения к одной категории товара, как в спорном случае это кассеты для бриться. С начала продажи товаров под артикулами 143129915 и 143129809 продавались другие кассеты для бритья, не относящие к торговой марке Gillette;

- отчет торговой площадки не является официальным и первичным документом, не содержит сведений о лицах реализовавших товар, о количестве которого в нем указывается, достоверность отчета не подтверждена ни ответчиком, ни компанией «Wildberries»;

- на интернет-площадке «Wildberries» так же продавался оригинальный товар торговой марки Gillette приобретенный по договору от 07.12.2021 у дистрибьютерской компании ООО «Алиди-Норд».

Разрешая спор и удовлетворяя исковые требования в части, суд первой инстанции исходил из доказанности продажи четырех экземпляров (упаковок товара со сменными кассетами для бритья на которых незаконно размещен товарный знак «Gillette») на общую сумму 2 968 руб.

Размер компенсации 5 936 руб. суд определил исходя из двукратной стоимости экземпляров (товаров), по которой они проданы (2 968 руб. х 2 = 5 936 руб.).

Суд первой инстанции не принял представленный истцом отчет с маркетплейса «Wildberries» о количестве реализованного товара 6 222 единицы по карточкам продавца в отношении товара по двум артикулам 143129809 и 143129915 исходя из того, что указанная информация носит справочный характер, а из сведений невозможно установить наличие на товарах обозначений, сходных с товарным знаком истца, а также реальную продажу товара ответчиком.

Апелляционный суд, рассматривая дело повторно и осуществляя оценку доказательств в соответствии с абзацем вторым части 2 статьи 268 АПК РФ предлагал представить дополнительные документы для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 АПК РФ.

ИП ФИО2 осуществляет предпринимательскую деятельность, основным видом является торговля розничная по почте или по информационно-

коммуникационной сети Интернет, дополнительными видами - торговля розничная прочая вне магазинов, палаток, рынков, деятельность по складированию и хранению, деятельность по предоставлению мест для краткосрочного проживания применяет упрощенную систему налогообложения, что следует из выписки ЕГРИП.

Из сведений о товарах предлагаемым ответчиком к продаже в своем профиле на интернет-площадке «Wildberries» (https://www/wildberries.ru) видно, что ИП ФИО2 предлагает к продаже различные потребительские товары, спорные товары согласно карточек предлагались под артикулами 143129809, 143129915.

Согласно объяснениям представителя ответчика, ИП ФИО2 не разделяла поступление средств по каждой категории товара, поэтому не может представить сведения о денежных средствах и доходах, которые получены от продажи конкретных торговых марок. Указание карточке товара сменных кассет для бритья фирмы Gillette не свидетельствует о продаже именно этого бренда, а было обусловлено необходимостью сохранения рейтинга. Для этих целей в карточке товаров под артикулами 143129915 и 143129809 предлагались продаже другие кассеты для бритья, не относящие к торговой марке Gillette, но соблюдалось главное требование продажа товара одной категории – сменных кассет для бриться.

В соответствии с Правилами пользования торговой площадкой Wildberries, Офертой о реализации товара на веб-сайте https://www/wildberries.ru, Пользовательским соглашением сервисов Вайлдберриз, размещенными в разделе юридическая информация, а также Правилами пользованием порталом которые представлены материалы дела в электронном виде, торговая площадка предоставляет покупателю безвозмездную возможность поиска информации о товарах, ознакомления с товарными предложениями Вайлдберриз и других продавцов, возможность получения (в том числе по результатам поиска) товарных предложения и информации, а также иные функциональные возможности (пункт 2.2 Правил).

Заказывая на торговой площадке товар, реализуемый иными продавцами, покупатель в рамках договора купли-продажи вступает в договорные отношения непосредственно с продавцом, реализующим данный товар (пункт 4.3 Правил).

Цены на товар определяются продавцами, а цены на услуги доставки определяются Вайлдберриз в одностороннем бесспорном порядке и указываются на торговой площадке (пункт 5.4 Правил).

Реализация товаров на площадке происходит на основании Оферты, согласно которой продавец поручает, а Вайлдберриз принимает на себя обязательство за вознаграждение совершать от имени продавца и за счет продавца сделки по реализации товаров, принадлежащих продавцу на праве собственности. Продавец передает товары Вайлдберриз для их доставки физическим лицам, приобретающим товары на сайтах, доменные имена которых указаны в правилах использования портала, а Вайлдберриз организует их доставку до покупателя, от имени продавца

рекламирует товары посредством размещения изображений товаров на сайте, принимает возвращенные покупателем товары, принимает оплату за товары от покупателей, передает вырученные от реализации товара денежные средства продавцу и утилизирует товары продавца, возвращенные покупателем в связи с наличием в товаре недостатков (пункт 2.1 Оферты).

Продавец обязуется уплатить Вайлдберриз вознаграждение за реализацию товара от имени продавца (пункт 4.6 Оферты).

Согласно применяемым терминам карточка товара — информация о товаре, содержащая визуальное и текстовое описание товара, его основных характеристик, сведения о продавце товара, его цене, а также иные сведения, которые необходимы потребителю для принятия решения о заказе товара. Карточка товара содержит существенные условия договора купли-продажи товара и заполняется продавцом товара самостоятельно (пункт 1.1 Правил).

Информация о продавце товара размещается в карточке товара на торговой площадке. Данная информация предоставляется непосредственно продавцом товара, публикуется Вайлдберриз без изменения её содержания и смысла (пункт 5.1 Правил).

Карточка товара это совокупность информации о товаре, размещённой продавцом на торговой площадке, включая наименование и описание, технические характеристики, страну изготовления, изготовителя, нанесённые на товар объекты интеллектуальной собственности, фотографии и видеоизображения (пункт 6.1 Правил).

В соответствии с Правилами использования портала продавец самостоятельно проходит регистрацию на Портале https://seller.wildberries.ru/ (пункт 9.1.1); при создании карточки товара продавец размещает информацию о товаре и фотографии товара на портале и несет ответственность перед третьими лицами за содержание размещаемой им на портале информации, ее соответствие законодательству и соблюдение прав третьих лиц на интеллектуальную собственность при размещении информации и фотографий, а так же обязуется не размещать товар в не соответствующей ему товарной категории (пункты 9.2.3).

Согласно пункту 9.2.6 Правил использования портала, продавец несет полную ответственность за качество, работоспособность, комплектность и иные

характеристики товара, информацию о нем, размещенную на Портале и заверяет Вайлдберриз в том, что: информация о товаре, указанная в карточке товара, соответствует действительности; продажа товара продавцом не нарушает законодательство Российской Федерации; продавец намерен передать покупателю именно тот товар, который указан в карточке

Исходя из указанного механизма работы торговой площадки Wildberries, следует, что продажа товара осуществляется после регистрация и авторизации продавцов на условиях Оферты и продавцом является именно то лицо, которое указано в карточке товара на торговой площадке. Таким образом, именно ответчик

является лицом, которое предлагало товар к продаже на сайте Wildberries (https://www/wildberries.ru).

Действительно, по Правилам пользования торговой площадкой Wildberries, Правилам использования портала, предполагается, что продавец намерен передать покупателю именно тот товар, который указан в карточке товара. Между тем, карточка товара как информация о товаре, сама по себе не является бесспорным свидетельством продажи товара обозначенного конкретным товарным знаком, поскольку не препятствует продаже товара иной торговой марки входящего в одну группу или одной категории (например, лезвия для безопасных бритв).

Продажа товара иной торговой марки, чем указано в карточке, может быть расценено только как нарушение условия пользования торговой площадкой, а также положений статьи 26.1 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-I «О защите прав потребителей», положений статей 494, 497 Гражданского кодекса Российской Федерации регулирующих заключение розничной купли-продажи товара дистанционным способом.

Истец при расчете компенсации сослался на открытые данные маркетплейса «Wildberries» о количестве реализованного товара (с учетом округления до меньшего числа), а также на предоставленные ответчиком сведения о количестве проданного товара.

В соответствии с Правилами пользования торговой площадкой Wildberries, Офертой о реализации товара, Вайлдберриз от имени продавца принимает оплату и передает вырученные от реализации товара денежные средства продавцу, Вайлдберриз предоставляет продавцу отчет о продажах.

Соответствующая информация о продажах имеется у продавца в личном кабинете в отчете «Аналитика по карточкам товаров» на маркетплейсе «Wildberries».

Из представленного ответчиком отчета (в форме таблицы excel-файла) о продажах следует, что реализованы товары кодами номенклатуры 143129809, 143129915, 143129856, 143129957.

Сам отчет не содержит наименование продаваемых торговых брендов, но включает в себя 9-ти значный цифровой код номенклатуры, который совпадает с артикулами карточек спорных товаров.

Предметом спора являются товар под артикулами 143129809 и 143129915.

Из данных следует, что количество реализованного товара под артикулом 143129809 за период с 20.01.2023 по 23.08.2023 составило 4 202 единицы, товара под артикулом 143129915 за период с 20.01.2023 по 31.08.2023 реализовано 2 020 единицы.

Истец определял исковую сумму исходя из количества проданного товара и стоимости каждой единицы товара, а именно, цена 831 руб. за сменные кассеты для бритья Масh3 по 8 шт. (артикул 143129809), цена 583 руб. за сменные кассеты для бритья Масh3 по 4 шт. (артикул 143129915).

По его расчету реализовано спорного товара 6 222 единицы на общую сумму 4 912 106,75 руб., из которой 3 716 087,81 руб. получено за товар по артикулу 143129809, за товар по артикулу 143129915 получено 1 196 018,94 руб. В двойном размере (4 912 106,75 руб. х 2) сумма компенсации составит 9 824 213, 50 руб.

Апелляционный суд соглашается с данной судом первой инстанции оценкой доказательству - отчету о продажах, поскольку из отчета невозможно установить наименование продаваемых торговых брендов, наличие на товарах обозначений, сходных с товарным знаком истца.

Совпадение кода номенклатуры с артикулами карточек спорных товаров не является безусловным подтверждением продажи товара обозначенного конкретным товарным знаком.

По доводам ответчика, наличие заполненных карточек товара с указанием торговой марки истца обусловлено необходимостью повышения своего рейтинга и рейтинга товара.

В соответствии с Офертой о реализации товара на веб-сайте https://www/wildberries.ru, торговая площадка Wildberries устанавливает для продавцов рейтинги, который отображается звёздочками в карточках товара и напрямую влияет на выдачу конкретного продавца по популярности. Рейтинги являются общедоступными, зависят от оценок покупателей и рассчитываются как средняя оценка покупателями товара в рамках конкретной карточки товара.

Всего в Оферте закреплено четыре рейтинга для продавцов (пункт 9.6.1): рейтинг доставки — показывает соотношение между количеством поступающих заказов и количеством отгруженных или доставленных товаров; рейтинг продавца — это средняя оценка всех товаров продавца покупателями; рейтинг карточек товара — средняя оценка товаров продавца в рамках одной карточки; рейтинг заполнения карточек товара — отражает полноту и корректность заполнения карточки товара на Вайлдберриз.

Все рейтинги в совокупности влияют на продажи.

Рейтинг карточек товара, который зависит от оценок покупателей и рассчитывается как средняя оценка покупателями товара в рамках конкретной карточки товара. В случае если на товары продавца оставлено менее 15 оценок, то при расчете используются все оценки, проставленные покупателями. В случае если на товар оставлено 15 и более оценок, то при расчете используются все оценки, проставленные покупателями за последние два года, но оценки за пределами последних пятнадцати оценок, поставленные ранее чем за 90 дней до даты расчета, используются с понижающим коэффициентом, который увеличивается пропорционально давности проставления оценки (подпункт 3 пункта 9.6.1).

Рейтинг заполнения карточек товара, который зависит от полноты и корректности заполнения карточки товара, в том числе указания в ней названия, описания и характеристик товара, а также загрузки релевантных фотографий товара

(подпункт 4 пункта 9.6.1).

В пункте 9.6.5 Оферты указано, что рейтинг продавца может влиять на ранжирование товаров продавца в поисковой выдаче на сайте. Подробную информацию о факторах, влияющих на ранжирование товаров в поисковой выдаче, можно увидеть по ссылке: https://static-basket- 02.wb.ru/vol20/portal/education/instruction/Vydacha_i_ranzhirovanie_tovarov.pdы

С учетом вышеизложенного, а также учитывая механизм работы торговой площадки Wildberries в рассматриваемой ситуации, наличие информации о спорном товаре в карточке товара и отчете не подтверждает количество реально проданных контрафактных товаров, на которых размещено спорное обозначение.

Ссылка истца на расчеты ответчика, как подтверждение продажи спорного товара не принимается, т.к. при предоставлении объяснений ответчик оговаривал его в качестве отчета о количестве реализованных товаров и приводил альтернативные способы расчета компенсации с учетом уплаты налога, комиссии Вайлдберриз, логистики, платных приемок.

Наличие оценок на товар при обзоре истцом карточек товаров под артикулами 143129809, 143129915 не может подтверждать количество купленных товаров, т.к. идентификация покупателей и относимость к контрафактному товару ответчика не подтверждена.

Учитывая разъяснения пункта 61 постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10, правовые подходы Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, изложенные в определении от 05.12.2023 № 304-ЭС23- 16844, в отсутствие документов, подтверждающих заявленное истцом количество экземпляров (товаров), на которых незаконно размещен спорный товарный знак, апелляционный суд признает обоснованным вывод суда первой инстанции о частичном удовлетворении исковых требований. Отказ удовлетворения исковых требований в полном объеме соответствует материалам дела.

Таким образом, правовых оснований для удовлетворения жалобы по изложенным в ней основаниям не имеется, обжалуемое решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Наличие в судебном акте суда первой инстанции описки в номере регистрации товарного знака по существу спора на выводы суда не влияет и не является основанием для его отмены.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, допущено не было.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы относится на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 14.06.2024 по делу № А73-8761/2023 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий И.В. Иноземцев

Судьи А.И. Воронцов

Н.Л. Коваленко