Постановление от 29 марта 2023 г. по делу № А27-15032/2022

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск Дело № А27-15032/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2023 года Полный текст постановления изготовлен 29 марта 2023 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В. судей Бородулиной И. И., Павлюк Т. В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Жулёвой К. А. с использованием средств аудиозаписи в режиме веб-конференции рассмотрел апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области ( № 07АП-1637/2023) на решение от 10.01.2023 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-15032/2022 (судья Власов В.В.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Евростиль XXI», г. Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Найс», г. Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Нейрон», г. Новосибирск (ОГРН <***>, ИНН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Талионмед», г. Москва (ОГРН <***>, ИНН <***>) индивидуального предпринимателя ФИО1, г. Кемерово (ОГР- НИП: 311420520900052, ИНН: <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительным решения № 042/01/11-1797/2021 от 18.07.2022,

В судебном заседании принимают участие:

От заявителей: от ООО «Евростиль XXI», от ООО «Найс», от ООО«Нейрон» - ФИО2 по доверенностям от 09.08.2022, диплом; от ООО «Талионмед» - без участия (представитель ФИО3 не обеспечила подключение к заседанию в режиме веб-


конференции (ходатайство ободрено протокольным определением от 22.03.2023); от ИП ФИО1 – без участия,

От заинтересованного лица: ФИО4 по дов. от 30.12.2022, диплом,

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Евростиль XXI» (далее - ООО «Евростиль XXI»), общество с ограниченной ответственностью «Найс» (далее - ООО «Найс»), общество с ограниченной ответственностью «Нейрон» (далее - ООО «Нейрон»), общество с ограниченной ответственностью «Талионмед» (далее - ООО «Талионмед») обратились в

Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – Управления, Кемеровское УФАС России, антимонопольный орган) от 18.07.2022 по делу № 042/01/11-1797/2021.

Судом установлено, что в Арбитражном суде Кемеровской области рассматривается дело № А27-15277/2022 (судья Кормилина Ю.Ю.), из которого следует, что индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – ИП ФИО1) обратился с заявлением в Арбитражный суд Кемеровской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области об оспаривании решения от 18.07.2022 по делу № 042/01/11-1797/2021.

В связи с тем, что дела № А27-15032/2022 и № А27-15277/2022 связаны между собой

по основаниям возникновения заявленных требований и представленным доказательствам; по указанным делам предметом оспаривания является решение антимонопольного органа от 18.07.2022 по делу № 042/01/11-1797/2021 определением суда от 22.09.2022 указанные дела по заявлениям индивидуального предпринимателя ФИО1 и ООО «Евростиль XXI», ООО «Найс», ООО «Нейрон», ООО «Талионмед» объедены в одно производство.

Решением от 10.01.2023 Арбитражного суда Кемеровской области заявленные требования удовлетворены, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области - Кузбассу по делу № 042/01/11-1797/2021 от 18.07.2022 признано недействительным.

Не согласившись с решением, Управление обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО «Найс», ООО «Талионмед», ООО «Нейрон», ООО «Евростиль XXI» и ИП ФИО1


В.Г. о признании недействительным решения Комиссии Кемеровского УФАС России от 18.07.2022 по делу № 042/01/11-1797/2021.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на то, что вывод суда о возможности применения исключения, установленного частями 7, 8 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) к группе лиц подконтрольной членам одной семьи, а также о том, что группа лиц, подконтрольная мужу и жене Бауэр не являлись конкурентами друг другу, основан на неправильном применении норм материального права в виде неправильного истолкования закона; вывод суда о том, что заявители не могли повлиять на участие или неучастие в спорных закупках иных лиц, то есть ограничить число участников закупок, не основан на материалах дела; вывод суда о том, что материалы антимонопольного дела не содержат доказательств, что заявители оказывали или могли оказывать влияние на обращение товара на соответствующем товарном рынке в соответствующих границах, создали препятствия для доступа на товарный рынок иным хозяйствующим субъектам, сделан в связи с неправильным применением норм материального права в виде неправильного толкования закона; вывод суда об отсутствии доказательств наличия в действиях заявителей нарушения требований п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ не соответствуют материалам дела; вывод суда, о том, что антимонопольным органом не установлен факт совместной подготовки и участия заявителей в закупках не соответствует материалам дела.

ООО «Евростиль XXI», ООО «Найс», ООО «Нейрон», ООО «Талионмед» в отзыве на апелляционную жалобу не согласились с доводами Управления, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

От иных лиц, участвующих в деле отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

Представитель Управления в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, а представитель ООО «Евростиль XXI», ООО «Найс», ООО «Нейрон» - доводы отзыва.

Представитель ООО «Талионмед» не обеспечил подключение к онлайн-заседанию, на телефонный звонок не ответил.

В порядке части 1 статьи 266, части 2, 3 статьи 156 АПК РФ суд рассмотрел апелляционную жалобу при имеющейся явке.

Исследовав материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов, заслушав представителей Управления и ООО «Евростиль XXI», ООО «Найс»,


ООО «Нейрон», суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно материалам дела, приказом Управления от 06.10.2021 № 198 было возбуждено дело № 042/01/11-1797/2021 по признакам нарушения ООО «Найс», ООО «Талионмед», ООО «Нейрон», ООО «Евростиль XXI» и ИП ФИО1 п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Как следует из решения, нарушение выражено в наличии устного соглашения между заявителями, которое привело к ограничению конкуренции в виде поддержания цен на торгах, проведенных в рамках пяти закупок со следующими реестровыми номерами в Единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС): 0839500000220000252, 0139200000119006657, 0139200000119006665, 0839500000220000007 и 0839500000220000008 (далее - Закупки).

В ходе рассмотрения дела комиссией Управления подготовлено заключение об обстоятельствах дела от 28.04.2022 (исх. № 05/3550 от 23.05.2022).

18.07.2022 Управлением принято решение по делу № 042/01/11- 1797/2021, согласно которому заявители признаны нарушившими требования п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Решение направлено в адрес заявителей 25.07.2022.

Квалифицируя действия заявителей как нарушающие Закон о защите конкуренции, Управление руководствовалось тем, что заявители осуществляли совместную подготовку и участие в закупках, что подтверждается использованием одних IP-адресов, совпадением свойств файлов; наличием тесной и устойчивой связи между заявителями, наличие которой, однако, не свидетельствует о возможности применения положений частей 7 и 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции; пояснениями ООО «Евростиль XXI», из которых следует, что заявители согласовывали действия при участии в Закупках; поведением заявителей при участии в Закупках (снижение НМЦК на 0,5% в случае, если в закупках участвовали только заявители, и большее снижение в случае участия не связанного с заявителями хозяйствующего субъекта; номинальным участием ИП ФИО1 и ООО «Нейрон» в отдельных закупках).

Не согласившись с решением, заявители обратились в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлениями о признании решения Управления незаконным.

Удовлетворяя требования заявителей, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу статьи 198 АПК РФ организация вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если пола-


гает, что оспариваемые решение, действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают ее права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на нее какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно положениям статьи 9 Закона о защите конкуренции группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков:

1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

2) юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо;

3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания;

4) юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или


юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);

6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в вышеприведенных пунктах признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из вышеуказанных признаков;

9) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из вышеуказанных признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Как следует из материалов дела, между ФИО5 и ФИО6 в установленном порядке 22.06.1991 зарегистрирован брак, что подтверждается свидетельством о заключении брака IV ЛО 11 № 253835. Кроме того, ФИО5 и ФИО6 являются родителями Бау- эра А.А., что подтверждается свидетельством о рождении VI ЛО № 340551, выданным 03.12.1991.

Доли в уставных капиталах ООО «Евростиль XXI», ООО «Найс», ООО «Нейрон», ООО «Талионмед» приобретены супругами ФИО6 и ФИО5 в период брака, то есть являются имуществом, нажитым во время брака, на которое распространяется режим совместной собственности. Владение и пользование таким имуществом, равно как и правами, связанными с данным имуществом, не может осуществляться одним из супругов без согласия другого.

Суд первой инстанции признал, что заявители ООО «Евростиль XXI», ООО «Найс», ООО «Нейрон», ООО «Талионмед» образуют группу лиц по смыслу статьи 9 Закона о защите конкуренции.

При этом, суд отметил, что антимонопольный орган квалифицировал ООО «Евростиль XXI», ООО «Найс», ООО «Нейрон», ООО «Талионмед» как входящих в одну груп-


пу лиц (абз. 7 листа 17, абз. 1 листа 19, абз. 3 листа 25 Решения), но не применил положения частей 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частями 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

Под контролем в статьях 11, 11.1 и 32 Закона о защите конкуренции понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

С учетом распространения режима совместной собственности на доли в уставных капиталах юридических лиц, ООО «Евростиль XXI», ООО «Найс», ООО «Нейрон», ООО «Талионмед» подконтрольны членам одной семьи - ФИО6 и ФИО5

Руководствуясь вышеуказанными нормами антимонопольного законодательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что действия лиц, подконтрольных членам одной семьи (ФИО6 и ФИО5), не могут быть квалифицированы как заключение антиконкурентного соглашения.

Приняв во внимание правовую позицию, изложенную в п. 4 Обзора практики применения антимонопольного законодательства коллегиальными органами ФАС России (за период с 1 июля 2019 года по 1 июля 2020 года), утв. протоколом Президиума ФАС России от 16.02.2021 № 1, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в материалах дела № 042/01/11-1797/2021 отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что заявители оказывали или могли оказывать влияние на обращение товара на соответствующем товарном рынке в соответствующих географических границах; создали препятствия для доступа на товарный рынок иным хозяйствующим субъектам. Следовательно, участие заявителей в Закупках не причинило и не могло причинить вред охраняемым законом государственным интересам и не повлекло нарушения антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть


между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ). Соглашение, как правовая категория, предполагает наличие как заключения, так и его исполнения, оценка действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур, соревновательный характер которых презюмируется, должна осуществляться на основании принципов полноты, объективности и проведения всестороннего анализа всех фактических обстоятельств дела, а не ограничения констатацией фактов.

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения осуществляется на основании анализа поведения участников соглашения с учетом принципов разумности и обоснованности.

Таким образом, нормы Закона № 135-ФЗ позволяют антимонопольному органу доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции определены пунктом 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные


обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

Само по себе сотрудничество юридических лиц не запрещается, но до тех пор, пока не образует одну из форм запретов, установленных антимонопольным законодательством.

О наличии картельного сговора между организациями может свидетельствовать целый ряд обстоятельств, среди которых: распределение торгов между участниками картельного сговора; наличие финансовых взаимосвязей, в том числе передача части работ по договору на субподряд; наличие общего адреса; кадровые пересечения; электронная переписка; отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; и другие.

Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

В предмет доказывания вменяемого нарушения антимонопольного законодательства должно входить установление причинно-следственных связей между совершенными ответчиками конкретными действиями (бездействием) и наступившими вредоносными результатами в виде ограничения конкуренции.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Основным инструментом, обеспечивающим соперничество хозяйствующих субъектов при осуществлении предпринимательской деятельности, являются торги, которые представляют собой особый способ заключения договора, при котором контрагент выби-


рается из нескольких претендентов.

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (например, пункт 25 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, пункт 14 статьи 39.12 Земельного кодекса Российской Федерации) или последствия участия в торгах одного лица (пункт 5 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах.

При принятии решения Управление руководствовалось анализом состояния конкуренции на товарном рынке, результаты которого приведены в аналитическом отчете.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок). Требования к отчету установлены пунктами 11.1 - 11.4 Порядка.

Согласно п. 11.3 Порядка в случае, если в соответствии с пунктами 1.3, 10.3 - 10.10 Порядка отдельные этапы анализа состояния конкуренции не проводились, по итогам анализа составляется краткое описание полученных результатов (краткий отчет (обзор).

Оценив аналитический отчет, суд первой инстанции установил, что он не содержит даже краткое описание полученных результатов по большей части этапов, перечисленных в пунктах 11.1 - 11.4 Порядка.

В соответствии с подп. «в» п. 10.10 Порядка анализ состояния конкуренции включает определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате со-


глашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно п. 2 разъяснений ФАС России № 17 «Об отдельных вопросах анализа состоянии конкуренции» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 10.04.2019 № 3), устанавливая обязательность определенных этапов анализа, законодательство не ограничивает деятельность антимонопольного органа при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, который в зависимости от конкретных обстоятельств, включая мнения, пояснения и ходатайства лиц, участвующих в деле, и в соответствии с требованиями ч. 5.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции вправе проводить анализ состояния конкуренции в необходимом для конкретного дела объеме, то есть вправе расширить сокращенный перечень этапов анализа, установленный для отдельных категорий дел, дополнив необходимыми этапами из стандартного перечня этапов.

Судом установлено, то при подготовке аналитического отчета антимонопольным органом проигнорировано то обстоятельство, что на территории РФ присутствуют многочисленные поставщики (в том числе официальные дистрибьютеры) продукции, являющейся предметом Закупок. Это подтверждается наличием в материалах антимонопольного дела ответов от ряда таких поставщиков, полученных по запросам Управления (листы 22 - 24 Решения).

Как верно отметил суд первой инстанции, при принятии решения Управлением не учтено следующее: ООО «ГК Альтернатива», ООО М.П.А. «Медицинские партнеры», ООО «Пакс Мед» сообщили о том, что не обладают информацией о стоимости спорного оборудования; ООО «Фармстандарт-Медтехника» указало стоимость оборудования без учета стоимости комплекта фильтров, стартового комплекта расходных материалов, пусконаладочных работ и гарантийного технического обслуживания; ООО «Миндрей Меди-кал Рус» приведена стоимость оборудования, которая превышает стоимость, указанную в заявках участников спорных закупок. При этом, как отметил поставщик, данная стоимость в любом случае не учитывает расходы на транспортировку, хранение, монтаж и иные расходы; стоимость является ориентировочной в связи с высокой волатильностью российской валюты к евро в указанный в запросе период (ответ ООО «Медикор»).

Одновременно с этим из ответов иных поставщиков, имеющихся в материалах антимонопольного дела, следует, что на итоговую стоимость влияют и иные факторы, в частности: курс рубля к валюте, наличие / отсутствие товара на складе поставщика в России / за рубежом, стоимость доставки, наличие / отсутствие авансирования, прочие расходы (ответ ООО М.П.А. «Медицинские партнеры»); финансовые расходы, связанные с уча-


стием в госзакупке, логистическая цепочка, расходы на такелажные работы и таможенное оформление, необходимость использования кредитных средств (ответ ООО «Тримм Медицинские Системы»).

Все контракты, заключенные по результатам закупок, предусматривают не только поставку того или иного оборудования, но и услуги по доставке, разгрузке, сборке, установке, монтажу, вводу в эксплуатацию, обучению правилам эксплуатации и инструктажу специалистов, эксплуатирующих такое оборудование в соответствии с требованиями технической и (или) эксплуатационной документации производителя (изготовителя) оборудования.

С учетом изложенного суд первой инстанции верно отметил, что при оценке возможности снижения НМЦК Управление некорректно руководствовалось исключительно размером закупочной стоимости оборудования, которую сообщили отдельные поставщики. Тем более, что в подавляющем большинстве такие ответы содержат стоимость без учета доставки, пуско-наладочных работ, обучения специалистов и гарантийного обслуживания.

При этом незначительное пошаговое снижение ценового предложения при участии в закупке не может быть признано недобросовестным поведением участника закупки, каждый участник выбирает для себя экономически обоснованные пределы снижения цены на торгах в зависимости от условий участия в торгах. Максимально возможное получение прибыли при осуществлении предпринимательской деятельности является обоснованным и соответствует целям предпринимательской деятельности (статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Начальная максимальная цена контракта (НМЦК) изначально формируется исходя из средних рыночных ценовых предложений участниками рынка товаров, услуг и работ в соответствии с предметом закупки, в связи с чем, такая цена изначально представляет собой среднюю цену, формируемую из себестоимости и возможных наценок, обеспечивающих конкуренцию на спорном рынке. То есть значительное снижение цены участником закупки может свидетельствовать о возможных рисках не исполнения обязательств по контракту, либо о возможном интересе участника закупки сработать в убыток, но завоевать торги для целей получения опыта и рекомендаций и возможной последующей компенсации потерь на конкретных торгах за счет иных своих товаров, работ или услуг.

Как верно отметил суд первой инстанции, само по себе такое поведение как снижение цены контракта всего на 0,5% и отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены следует признать обычным поведением участников хозяйственного оборота, основной целью которых является получение прибыли. Тем более, что анализ при-


менимого законодательства о госзакупках позволяет прийти к выводу о том, что существует презумпция соответствия начальной (максимальной) цены контракта реальным рыночным ценам.

Не принимая доводы Управления о том, что заявители осуществляли совместную подготовку и участие в закупках, что подтверждается использованием одних IP-адресов и совпадением свойств файлов; совместная подготовка и участие в закупках подтверждается использованием ООО «Найс» услуги по изменению IP-адреса, суд первой инстанции исходил из того, что законом не установлена обязанность хозяйствующих субъектов использовать исключительно статический IP- адрес.

При этом довод Управления о том, что ООО «Найс» воспользовалось услугой по изменению своего IP-адреса, для того чтобы IP-адрес данного участника не совпал с IP- адресом второго участника закупки (ООО «Талионмед»), не подтвержден какими-либо доказательствами.

Совпадение свойств файлов заявок участников может указывать лишь на то, что файл, подготовленный одним из участников, может быть использован иным лицом в качестве шаблона для подготовки заявки, но не указывает на неминуемое согласование и координацию поведения при подготовке к торгам. Как следствие, явление совпадения свойств файлов не может подтверждать наличие сговора хозяйствующих субъектов на ограничение или устранение конкуренции на товарном рынке.

Одинаковое наименование файлов «Вторая часть заявки» не свидетельствует о недопустимом поведении заявителей, поскольку данный файл и является второй частью заявки на участие в закупке. Следовательно, у подавляющего большинства участников закупок файлы вторых частей заявок будут иметь такое или подобное наименование.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в нарушение статьи 45.1 Закона о защите конкуренции материалы антимонопольного дела не содержат доказательств совместной подготовки и участия в закупках заявителей, из которых следовало бы непосредственное согласование действий, установление очередности совершения таких действий либо воздержания от их совершения (например, переписка между работниками заявителей, протоколы совместных заседаний и т.д.).

Отклоняя довод Управления относительно большего снижения в случае участия не связанного с ответчиками хозяйствующего субъекта, судом первой инстанции приняты во внимание следующие обстоятельства.

В обоснование данного довода Управление ссылается на следующие закупки: 0339100014819000104, 0839500000221000003, 0139200000119006673 и 0139200000119002843 (лист 21 Решения). Между тем, анализ данных закупок позволяет


прийти к выводам, что объектами данных закупок, являлись иные товары.

Также судом первой инстанции принято во внимание исследование участия ООО «Евростиль XXI», ООО «Найс», ООО «Талионмед», ООО «Нейрон» и ИП ФИО1 в торгах (по обстоятельствам антимонопольного дела № 042/01/11- 1797/2021), подготовленное специалистом ФИО7

С учетом выводов, приведенных в указанном исследовании, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что снижение начальной (максимальной) цены контракта по результатам спорных аукционов (0,5%) соответствует нормам законодательства о контрактной системе.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют сведения о завышении начальной (максимальной) цены контракта на указанных торгах, о наличии предпосылок для ее существенного снижения в ходе торгов. Доказательств того, что достигнутый уровень снижения цены на торгах в результате поведения вышеназванных хозяйствующих субъектов не являлся обычным для аналогичных торгов, управлением не представлено. Хозяйствующие субъекты самостоятельно определяют свое экономическое поведение на торгах с учетом собственных интересов и ценовой политики, отказ от конкурентной борьбы может быть обусловлен различными обстоятельствами, в том числе целями исключения возникновения негативных последствий для их деятельности в случае отказа от заключения контракта или его неисполнения, применения к ним мер ответственности, включая публично-правовые.

При этом судом установлено, что ООО «Евростиль XXI» приняло участие в 1 178 торгах, общая стоимость контактов составляет 7 080 171 000 руб.; ООО «Нейрон» приняло участие в 43 торгах, общая стоимость контактов составляет 302 876 000 руб.; ООО «Найс» приняло участие в 891 торгах, общая стоимость контактов составляет 4 244 147 000 руб.; ООО «Талионмед» приняло участие в 33 торгах, общая стоимость контактов составляет 181 431 000 руб.; ИП ФИО1 принял участие в 228 торгах, общая стоимость контактов составляет 79 346 000 руб.

Как верно отметил суд первой инстанции, данная информация, подтверждает отсутствие смысла у заявителей в заключение картельного соглашения в отношении 5 закупок со столь невысокой стоимостью (общая НМЦК по Закупкам составляет 19 133 727 руб. по оспариваемому решению) и, соответственно, незначительной прибылью.

При установлении картеля соглашение должно преследовать для сторон определенные экономические последствия (выгоду). В связи с этим, антимонопольный орган должен доказать, что лицами, которые признаны нарушившими часть 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, получена какая-либо выгода от результатов его заключения, или предполагается


получение такой выгоды.

В решении антимонопольного органа не указаны обстоятельства, которые подтверждали бы, что в результате вменяемого заявителям соглашения созданы ограничения, препятствия доступа другим юридическим лицам на рынок, нанесен вред конкуренции, нарушены права иных хозяйствующих субъектов, создано фактическое воспрепятствование доступу какого-либо субъекта на указанный рынок.

Отсутствует и такой квалифицирующий признак антиконкурентного соглашения как соответствие действий сторон такого соглашения интересам каждого из хозяйствующих субъектов при условии, что их действия заранее известны каждому из них.

Антимонопольным органом не определены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о сговоре, который повлек за собой: установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; повышение, снижение или поддержание цен на торгах; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Также не установлен как сам факт заключения антиконкурентного соглашения, так и наличие причинно-следственной связи между данным соглашением и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на данных торгах.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Суд апелляционной инстанции полагает, что, исходя из заявленных требований, с учетом обстоятельств, входящих в предмет доказывания, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы сторон по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявления.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

С учетом того, что Управление освобождено от уплаты государственной пошлины в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по апелляционной жалобе апелляционным судом не распределяются.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного про-


цессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 10.01.2023 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А2715032/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

Председательствующий С. В. Кривошеина

Судьи И. И. Бородулина

Т. В. Павлюк

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России

Дата 06.03.2023 4:22:00

Кому выдана Павлюк Татьяна Владимировна

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 14.03.2023 4:34:00

Кому выдана Кривошеина Светлана Васильевна

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 06.03.2023 4:32:00

Кому выдана Бородулина Ильмира Ирековна