Постановление от 22 ноября 2021 г. по делу № А33-5708/2021




ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД




П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-5708/2021
г. Красноярск
22 ноября 2021 года
Резолютивная часть постановления объявлена «16» ноября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен «22» ноября 2021 года.


Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Бутиной И.Н., Хабибулиной Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания Щекотуровой Я.С.,

при участии: от истца (Красноярского акционерного общества «Сельэлектрострой») - Солдатенко С.А., представителя по доверенности от 11.02.2021, от ответчика (общества с ограниченной ответственностью «Полюс Строй») - Головиной О.В., представителя по доверенности от 24.04.2019, от третьего лица (конкурсного управляющего ООО «НСК-ЭНТЕР») - Немова Б.А., представителя по доверенности №08-2021 от 23.08.2020,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Полюс Строй»,

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «27» августа 2021 года по делу № А33-5708/2021,



установил:

Красноярское акционерное общество «Сельэлектрострой» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Полюс Строй» (далее – ответчик) о взыскании 22 057 555 рублей задолженности за выполненные работы согласно актам КС-2 №426 ВЛ от 31.10.2020 и КС-2№427 ВЛ от 31.10.2020; 84 755 рублей 39 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 30.01.2021 по 03.03.2021; процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 04.03.2021 по день фактического исполнения обязательства по оплате выполненных работ.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований привлечены временный управляющий общества «Сельэлектрострой» Каменева О.В., ООО «НСК-ЭНТЕР».

Решением от 27.08.2021, с учетом определения об исправлении опечатки от 10.11.2021, иск был удовлетворен, с общества с ограниченной ответственностью «Полюс Строй» в пользу Красноярского акционерного общества «Сельэлектрострой» взыскано 22 142 310 рублей 39 копеек, из них: 22 057 555 рублей основной долг, 84 755 рублей 39 копеек проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 30.01.2021 по 03.03.2021, а также проценты за пользование чужими денежными средствами, подлежащие начислению на сумму долга в размере 22 057 555 рублей, начиная с 04.03.2021, рассчитанные по ключевой ставке Банка России, действующей в соответствующие периоды просрочки, по день фактической оплаты долга. Кроме того, с общества с ограниченной ответственностью «Полюс Строй» в доход федерального бюджета взыскано 133 712 рублей государственной пошлины.

Не согласившись с вынесенным решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой указывает на следующие причины, по которым решение суда первой инстанции следует отменить, в иске отказать полностью.

1. В Договоре 223-17 истец и ООО «Полюс Строй» установили, что истец обязан неукоснительно руководствоваться его условиями в части выполнения, сдачи-приемки и порядка оплаты работ ввиду того, что финансирование работ осуществлялось в особом порядке за счет средств субсидии в рамках инвестиционного соглашения № 03-9/2016 от 29.04.2016 № 03-9/2016 от 29.04.2016 и соглашения о предоставлении субсидии № 01-32/2016 от 13.09.2016 между Министерством Российской Федерации по развитию Дальнего Востока и заказчиком - АО «Полюс Магадан».

АО «Сельэлектрострой» было ознакомлено с содержанием указанных соглашений и требований к порядку исполнения, отчетности и взаиморасчетов по инвестиционным проектам, о чем имеется соответствующее заверение в п. 1.2 Договора 223-17.

В связи с этим в КС-2 истец на систематической основе выделял, какие работы подлежат оплате за счет средств субсидии со специального лицевого счета, а какие - за счет собственных средств ООО «Полюс Строй».

03.08.2020 ООО «Полюс Строй» направило в адрес АО «Сельэлектрострой» уведомление о завершении работ по проекту и необходимости, в соответствии с условиями Договора 223-17, направить все завершающие документы для оплаты в срок не позднее 12.08.2020. Дополнительно было указано, что расчеты, представленные после 12.08.2020, не будут приниматься к рассмотрению в связи с прекращением субсидии. Какие-либо уведомления 12.08.2020 от истца не поступили.

В связи с отсутствием информации о наличии каких-либо выполненных истцом и неоплаченных работ, 21.10.2020 ООО «Полюс Строй» (после завершения строительства и ввода объекта в эксплуатацию) осуществило возврат неосвоенного аванса по субсидии на сумму 1 058 183 468,91 рублей.

И только 12.11.2020 (спустя 2 месяца после ввода Объекта в эксплуатацию) АО «Сельэлектрострой» направило в адрес ООО «Полюс Строй» КС-2 № 426ВЛ от 31.10.2020 на 13 772 604 рублей (без НДС), из которых 9 407 419 рублей подлежат оплате за счет средств субсидии; КС-2 № 427ВЛ от 31.10.2020 на 4 826 270 рублей (без НДС), из которых 3 296 598 рублей подлежат оплате за счет субсидии.

Поскольку суммы субсидии были возвращены, оплата не может быть произведена.

2. Ответчиком представлен контррасчет, подтверждающий, что фактическая стоимость заявленных объемов работ не может превышать 13 339 954 рубля 80 копеек (с НДС). Разница в сумме обоснована применением Истцом неверного индекса (К=7,32 вместо К=7,23).

Обязательность применения индекса К = 7,23 установлена заключением государственной экспертизы о проверке достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства, выданным Хабаровским филиалом ФАУ «Главгосэкспертиза России» № 00191-18/ХГЭ-02253/04 от 29 октября 2018 года.

Индекс К=7,32, на применении которого настаивает Истец, привязан к конкретному кварталу 2020 года, однако в деле нет доказательств, позволяющих установить, что работы выполнялись в этот период. Более того, Истец в письме от 14.10.2020 № 756 сам указывает, что работы по площадкам выполнялись и в 2017, 2018 и только 3 площадки были выполнены в 2020 году. Таким образом, применение индекса 2020 года ко всему объему работ не допустимо.

При этом, несмотря на признание Истцом правильности контррасчета Ответчика по акту КС-2 №426 от 31.10.2020 суд немотивированно удовлетворил требования в сумме изначально заявленных Истцом требований.

3. Истец при расчете суммы основного долга исходил из сумм, указанных на титульном листе актов КС-2 в строке «Сметная (договорная) стоимость в соответствии с договором подряда (субподряда) а именно: (13 772 604+4 608 692) + 20% (НДС) = 22 057 555. При этом не учтено, что в акте КС-2 427 ВЛ сметная стоимость, указанная на титульном листе - 4 608 692 рубля - не совпадает с итогами по акту (лист 5 КС-2 427 ВЛ) - 4 826 270 рублей, которые Истец использовал для составления справки по форме КС-3 от 31.10.2020 № 54-ВЛ.

4. Истцом не представлены документы, подтверждающие факт выполнения работ.

Все доказательства, представленные Истцом, относятся к выполнению работ по другим КС, которые были оплачены Ответчиком. Данные документы подтверждают выполнение работ, в отношении которых между сторонами отсутствует спор.

Письма о передаче исполнительной документации, на которые ссылается Истец, не относятся к работам, перечисленным в указанной КС-2. Общий журнал производства работ, представленный Истцом, также не относятся к работам по данной КС-2.

5. Работы, на которые истец ссылается по акту № 427 ВЛ выполнены силами ООО «Полюс Строй» по договору подряда от 18.11.2016 № 0000000035016009000/ПС335- 16/РиМ439-16 от 18.11.2016, что подтверждается подписанными актами выполненных работ между ответчиком и заказчиком АО «Полюс Магадан» от 30.06.2020. Эти акты подписаны раньше, чем якобы эти работы выполнило АО «Сельэлектрострой».

В подтверждение самостоятельного выполнения работ ответчиком представлена также исполнительная документация, общий журнал производства работ с указанием сотрудников Ответчика – однако суд первой инстанции не принял их во внимание.

6. Обязательства по оплате 5 200 000 рублей были прекращены автоматическим зачетом (сальдированием) в счет неустойки за нарушение порядка предоставления исполнительной документации, в соответствии с условиями Договора 223-17.

05.07.2021 ООО «Полюс Строй» направило в адрес АО «Сельэлектрострой» претензию об уплате неустойки в размере 5 200 000 рублей за нарушением порядка предоставления и ведения исполнительной документации в соответствии с пп. 6.42, 6.43, 6.61 и 24.2.10 Договора 223-17.

05.07.2021 Полюс Строй направило в адрес СЭС уведомление о прекращении встречных обязательств на сумму 5 200 000 рублей по оплате работ по акту КС-2 № 426 и по уплате неустойки за нарушение порядка предоставления и ведения исполнительной документации (получено СЭС 05.07.2021).

Судом ошибочно сделан вывод, что в письмах Ответчика не указаны недостатки либо несоответствия ИД; причины того, что исполнительные схемы не приняты, в связи с чем штраф не обоснован. Выводы суда базируются на документах, которые не представлялись в материалы дела.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, указывает на следующие обстоятельства.

В судебном заседании стороны настаивали на доводах жалобы и отзыва.

Третье лицо поддержало позицию истца, направило отзыв.

В судебном заседании объявлялся перерыв, после перерыва заседание продолжено с участием представителей сторон, третьего лица, представивших дополнительные пояснения в обоснование своих позиций и указавших, что с определением об опечатке, вынесенным 10.11.2021 судом первой инстанции, знакомы, возражений по конкретно этому документу нет.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении апелляционной жалобы судом установлены следующие обстоятельства.

Между АО «Сельэлектрострой» и ООО «Полюс Строй» 07.07.2017 заключен договор строительного субподряда № 0000000035016009002/ПС223-17 в редакции дополнительных соглашений с учетом основного договора подряда между ООО «Полюс Строй» и АО «Рудник имени Матросова».

Согласно пункту 2.1. договора субподряда подрядчик обязался в соответствии с технической документацией выполнить весь комплекс работ, в том числе пуско-наладочные работы при строительстве объекта: участок ВЛ 220 кВ от угла 34 до угла 45 (от оп. 304 до оп. 440) диной 30,02 км и участко ВЛ 220 кВ от угла 45 (оп. 441) – оп 615 до портала ПС 220 кВ Омчак новая длиной 31,34 км по титулу: «Строительство двухцепной ВЛ 220 кВ УстьОмчуг-омчак Новая с ПС 220 кВ «Омчак Новая, Магаданская область», в том числе:

- подготовка Строительной площадки, включая рубку и уборку древесины и порубочных остатков, вывоз складирование и утилизация (в случае необходимости) древесины в соответствии с требованиями Проектной документации и Рабочей документации;

- строительно-монтажные работы, в том числе, общестроительные, специальные строительные, испытательные, монтажные, демонтажные и иные строительно-монтажные работы;

- работы по демонтажу существующего оборудования, конструкций, зданий и сооружений и выносу сетей и оборудования из зоны строительства;

- разработка и согласование с Заказчиком/Генподрядчиком (при необходимости также согласование и получения заключения в экспертных, государственных и других надзорных органах) проектов производства работ (ППР), соответствующих положениям «МДС 12- 81.2007. Методические рекомендации по разработке и оформлению проекта организации строительства и проекта производства работ»;

- получение всех необходимых разрешений и согласований, необходимых в связи с производством Работ по Договору в соответствии с требованиями Нормативных актов в области проектирования и строительства;

- организация строительных площадок на территории Объекта в соответствии с ПОС, установка и подключение к сетям инженерного обеспечения временных зданий и сооружений, оборудование площадок и других мест хранения для хранения Материалов и Оборудования, строительство временных автомобильных дорог в объеме, необходимом для строительства Объекта;

- разгрузка с транспортных средств и складирование на приобъектном складе и хранение Материалов и Оборудования, необходимых для производства Работ;

-доставка транспортными средствами со склада Генподрядчика (Заказчика) в порту г. Магадан на приобъектные склады/площадки временного хранения, складирование и хранение на приобъектных складах/площадках временного хранения давальческих Материалов и Оборудования, необходимых для производства Работ.

- доставка с приобъектного склада и складирование на Строительной площадке или в непосредственной близости от нее Материалов и Оборудования, необходимых для производства Работ;

- работы по технологическому подключению Объекта к Внешней инфраструктуре в объеме, необходимом для обеспечения нормальной работы Объекта;

- пусконаладочные работы в соответствии с условиями настоящего Договора;

- участие в Индивидуальных испытаниях и Комплексном опробовании;

- снятие рефлектограмм ВОЛС на протяжении ВЛ участок ВЛ 220 кВ от угла 34 до угла 45 (от оп. 304 до оп. 440) длиной 30,02км и участок ВЛ 220 кВ от угла 45 (оп. 441) -оп.615 до портала ПС 220 кВ Омчак Новая длиной 31,034км -электроустановок соответствующими средствами защиты в соответствии с технической документацией.

- участие во вводе Объекта в эксплуатацию;

- устранение недостатков, выявленных в процессе выполнения строительно- монтажных и пусконаладочных работ, Индивидуальных испытаний и Комплексного пробования, а также эксплуатации Объекта в течение Гарантийного срока;

- работы по режимной наладке в соответствии с условиями настоящего Договора и Обязательными техническими правилами СО ЕЭС России;

и сдача Результата работ генподрядчику, а генподрядчик обязуется принять результат надлежаще выполненных работ и уплатить обусловленную цену в порядке, предусмотренном договором.

На основании пунктов 5.2.1, 5.2.2. договора генподрядчик оплачивает выполненные строительно-монтажные работы (с учетом стоимости Материалов, предоставляемых Подрядчиком), пусконаладочные работы и Материалы, не требующие монтажа, - в течение 45 (сорока пяти) рабочих дней после получения счета, выставленного Подрядчиком на основании подписанных соответствующих документов, подтверждающих выполнение работ (в соответствии с п. 5.2.2.) и, в соответствии с абз. 2 п. 5.2.3., после санкционирования Генподрядчику территориальными органами федерального казначейства операций в порядке, установленном Министерством финансов РФ, в размере суммы, рассчитанной согласно пункту 5.2.3. Договора. Генподрядчик производит оплату за фактически выполненные строительно-монтажные и пуско-наладочные работы (завершенные этапы работ), поставленные материалы, не требующие монтажа, при условии передачи Подрядчиком Генподрядчику надлежащим образом оформленной исполнительной документации на объемы работ, указанные в Актах о приемке выполненных работ по форме № КС-2, оригиналов Актов о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и/или Актов о сдаче-приемки прочих работ, Справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС3), товарных накладных (ТОРГ-12), счетов-фактур и Отчетов по использованию давальческих материалов, оформленных по форме Приложения 21 к Договору.

Истец в обоснование требований указал, что им выполнены работы на сумму 22 318 648 рублей 80 копеек, истец в одностороннем порядке подписал акты выполненных работ за октябрь 2020 года № 426 ВЛ от 31.10.2020 на сумму 13 772 604 рублей (без НДС), № 427 ВЛ от 31.10.2020 на сумму 4 826 270 рублей (без НДС), справку о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 22 313 648 рублей 80 копеек. (с НДС).

12.11.2020 указанные документы нарочно переданы заказчику письмом № 824 (вх. № 3593 от 12.11.2020).

Мотивированный отказ от приемки работ в адрес истца не поступил.

Истец представил письмо от 10.04.2020 исх. № 216 с просьбой внести изменения в проектную документацию и откорректировать локальный сметный расчет с учётом увеличения объемов по разработке грунта для устройства площадок под сборку на косогорных участках, ответ ООО «Полюс Строй» от 15.04.2020 № 662/ОМ о том, что для подтверждения фактических объемов необходимо представить исполнительные схемы площадок на опоры указанные в письме.

Истец представил акт № 12/02 от 28.09.2020 между АО «Сельэлектрострой» и ООО «СЦМ» сдачи-приемки работ на выполнение камерального подсчета объемов земляных масс монтажных площадок под сборку опор и составление картограмм земляных масс при строительстве объекта ВЛ-220 кВ «Усть-Омчуг-Омчак -Новая» в Магаданской области с приложением № 1 к акту исполнительной сметы на выполнение фактических объемов по договору.

Истец представил письма от 18.09.2020 № 693, от 21.09.2020 № 697, от 22.09.2020 № 703 с просьбой принять на проверку исполнительные схемы площадок под опоры, акты освидетельствования скрытых работ, общий журнал работ.

Ответчик в свою очередь представил письмо от 22.09.2020 № 1358/ОМ о том, что на 22.09.2020 подтверждающие исполнительные схемы не представлены, объём разработки грунта заказчиком не увеличен.

Истец указал, что неоднократно направлял исполнительные схемы площадок под опоры, 08.10.2020 передал нарочно полный комплект исполнительных схем, 14.10.2020 письмом № 756 просил ускорить подписание исполнительных схем (с приложением реестра исполнительных схем).

Объект сдан в эксплуатацию.

Претензией от 28.01.2021 исх. № 41 истец просил ответчика оплатить выполненные работы.

В связи с тем, что претензия не удовлетворена, истец обратился в суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

I. Заключенный между сторонами договор является договором строительного подряда, отношения по которым регулируются параграфами 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Закон не связывает возможность оплаты выполненных работ с наличием или отсутствием денежных средств у заказчика, с особенностями его финансирования, с источниками получения денежных средств.

Истец не является участником инвестиционного соглашения № 03-9/2016 от 29.04.2016 № 03-9/2016 от 29.04.2016 и соглашения о предоставлении субсидии № 01-32/2016 от 13.09.2016 между Министерством Российской Федерации по развитию Дальнего Востока и заказчиком - АО «Полюс Магадан».

В связи с этим довод ответчика о невозможности оплаты выполненных работ – при условии доказанности их выполнения - лишь по тому основанию, что сумма субсидии была отозвана, апелляционным судом не принимается.

II. Апелляционный суд так же считает, что истец подтвердил факт выполнения работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Прежде всего, следует отметить, что объект введен в эксплуатацию 30.09.2020, что подтверждено разрешениями №49-49305000-006-2020, №49-49305000-005-2020, №49-49305000-004-2020 (приложены в электронном виде к консолидированным возражениям, т. 4, л.д. 67-75) – соответственно, работы, стоимость которых предъявлена в настоящем деле, не могли быть не выполнены, так как они относятся к базовым, основным для всех других работ на объекте.

Выполнение работ подтверждается и документами.

Истец в одностороннем порядке подписал акты выполненных работ за октябрь 2020 года № 426 ВЛ от 31.10.2020 на сумму 13 772 604 рубля (без НДС) (т.1, л.д. 83), № 427 ВЛ от 31.10.2020 на сумму 4 826 270 рублей (без НДС) (т.1, л.д. 85), справку о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 22 313 648 рублей 80 копеек (с НДС) (т.1, л.д. 88).

12.11.2020 указанные документы нарочно переданы заказчику (вх. № 3593 от 12.11.2020) (т.1, л.д. 88).

Мотивированный отказ от приемки работ в адрес истца не поступил, вместе с тем в настоящем деле ответчик оспаривает выполнение работ по следующим основаниям.

1. Работы, выполненные по акту № 426 ВЛ не признаются ответчиком, так как:

- факт выполнения работ, на которые истец ссылается по акту № 426 ВЛ не доказан, исполнительная документация не передана, акты освидетельствования скрытых работ не представлены,

- технологический вид работ указанный в акте № 426 ВЛ предусматривает устройство специальных площадок путем выемки грунтов и формирования насыпей для проведения последующих работ на пикете, истец не указал номера пикетов (опор) на которых выполнились работы по устройству полок для монтажных площадок под кран и под сборку опор на косогорах, ввиду чего невозможно определить объем предъявленных работ.

Однако данные доводы опровергается материалами имеющимися в материалах дела.

10.04.2020 письмом №216 (т.2, л.д. 4) истец обратился с просьбой внести изменения в проектную документацию и откорректировать локальный сметный расчет с учетом увеличения объемов по разработке грунтов для устройства площадок под сборку опор на косогорных участках.

Ответчик письмом №662/ОМ от 15.04.2020 (т.2, л.д. 5) запросил у истца исполнительные схемы площадок для подтверждения фактических объемов выемки грунтов.

Истец представил письма от 18.09.2020 № 693 (т.2, л,д. 15) , от 21.09.2020 № 697 (т.2, л.д. 16), от 22.09.2020 № 703 (т.2, л.д. 17) с просьбой принять на проверку исполнительные схемы площадок под опоры, акты освидетельствования скрытых работ (т.2, л.д. 20-133), общий журнал работ (т. 4, л.д. 1-16).

Но несмотря на это, ответчик указал в своем письме от 22.09.2020 №1358/ОМ (т.2, л.д. 14), что исполнительные схемы истцом не предоставлены, что не соответствовало действительности и при этом не указал на недостатки документации.

14.10.2020 истцом было направлено письмо с просьбой ускорить проверку и подписание исполнительных схем (т. 2, л.д. 3).

Таким образом, документация передавалась, замечания к ней отсутствовали.

Акты освидетельствования скрытых работ также были переданы, но не были подписаны. Истец предлагал направить представителя технического надзора на освидетельствование объемов выполненных работ по устройству площадок в соответствии с ранее переданной исполнительной документацией (письмо №706 от 23.09.2020, т.2, л.д. 18), но ответчик не обеспечил явку своего представителя, тем самым отказавшись от своего права на освидетельствование скрытых работ.

Акты освидетельствованияв материалах дела имеются подписанные только истцом. Но при этом причин отказа в их подписании также нет.

В обоснование своей позиции истец представил акт № 12/02 от 28.09.2020 (т.2. л.д. 6) между АО «Сельэлектрострой» и ООО «СЦМ» сдачи-приемки работ на выполнение камерального подсчета объемов земляных масс монтажных площадок под сборку опор и составление картограмм земляных масс при строительстве объекта ВЛ-220 кВ «Усть-Омчуг-Омчак -Новая» в Магаданской области с приложением № 1 к акту исполнительной сметы на выполнение фактических объемов по договору.

Данное доказательство ответчиком не опровергнуто.

Таким образом, по акту № 426 ВЛ факт выполнения работ подтвержден.

Указывая, что все доказательства, представленные истцом, относятся к выполнению работ по другим КС, которые были оплачены ответчиком, и по которым отсутствует спор, что документация не относится к спорной КС, - ответчик не указывает, к каким КС они относятся и когда они были оплачены. Соответственно, проверить довод и установить обоснованность позиции ответчика не возможно. Соответственно, такая отсылка к несуществующим в деле документам означает недоказанность позиции ответчика. В связи с этим апелляционный суд отклоняет данный довод как бездоказательный, противоречащий материалам дела.

2. Ответчик настаивает на том, что работы, на которые истец ссылается по акту № 427 ВЛ выполнены силами ООО «Полюс Строй» по договору подряда от 18.11.2016 № 0000000035016009000/ПС335- 16/РиМ439-16 от 18.11.2016. В обоснование ответчик ссылается на подписанные акты выполненных работ между ответчиком и заказчиком АО «Полюс Магадан» от 30.06.2020 (т. 1, л.д. 102-128), обращая внимание, что эти акты подписаны раньше, чем якобы эти работы выполнило АО «Сельэлектрострой». В подтверждение самостоятельного выполнения работ Полюс Строй представлена исполнительная документация, общий журнал производства работ с указанием сотрудников Ответчика (т. 3, л.д. 99-105).

Апелляционный суд данный не соглашается с ответчиком.

Пунктом 7.21 договора предусмотрено, что стороны договорились, в случае, если подрядчик будет выполнять работы по договору с отставанием от графика выполнения работ, поставок и(или) утвержденного генподрядчиком календарно-сетевого графика и(или) утвержденного генподрядчиком месячно-суточного графика (МСГ) более чем на 30 календарных дней, генподрядчик вправе будет приступить к выполнению работ по договору самостоятельно (с использованием собственных сил и средств) полностью или частично или с привлечением третьего лица, письменно уведомив об этом подрядчика.

Однако доказательств уведомления подрядчика не представлено.

Как уже указывалось, 12.11.2020 ответчику передан нарочно акт выполненных работ №427ВЛ от 31.10.2020 по утеплению фундаментов опоры №31 и установке термостабилизатора под опору №31, Участок Уг.45-ПС Омчак Новая на сумму в размере 4 826 270 рублей в двух экземплярах.

Мотивированного отказа от подписания данного акта в адрес истца не поступало.

В свою очередь, Истцом в материалы дела предоставлены достаточные доказательства, позволяющие установить, что работы были выполнены силами истца.

Работы по утеплению фундаментов опоры №31 и установке термостабилизатора под опору №31, Участок Уг.45-ПС Омчак Новая, предусмотрены рабочей документацией к Договору №0126.0-302-КС2.2, изм.14, переданной заказчиком в производство работ 24.04.2019 (т. 4, л.д. 45-48).

Согласно Спецификации к данной рабочей документации Утепление и установка термостабилизаторов устанавливается только для опоры №31. Термостабилизатор устанавливается в предварительно пробуренной и заполненной на 2/3 глубины известково-песчаным раствором скважине диаметром 110 мм. Установленный термостабилизатор не должен препятствовать монтажу балок и опоры. Таким образом, работы по термостабилизации опоры совершаются до установки самой опоры.

Журналом Общих строительных работ за 2019 год, предоставленным истцом подтверждается, что истец приступил к выполнению работ, предусмотренных Договором, а также рабочей документацией по термостабилизации опоры №31 в июле 2019 года (т. 4, л.д. 1-16). В журнале перечислено выполнение работ, соответствующее рабочей документации, переданной в работу Генподрядчиком, а также указано, что 02.08.2020 года была установлена сама опора №31.

Кроме того, в соответствии с Рабочей документацией при выполнении работ по установке термостабилизаторов, предусмотрены работы по бурению скважин, в этой связи истец обратился к ответчику с письмом исх.467 от 03.07.2019 (т. 4, л.д. 49) с просьбой предоставить буровую установку для бурения скважин в рамках заключенного между сторонами Договора о предоставлении спецтехники. Данная буровая установка была предоставлена ответчиком, что подтверждается УПД №ВПС0000000827 от 31.10.2019, выставленным ответчиком в адрес истца, а также Справками к путевому листу от 06.07.2019, от 25.07.2019 (т. 4, л.д. 50, 51, 52-53).

Период работы буровой техники совпадает с периодом работ, указанным в ОЖР за 2019 (т. 4, л.д. 56-59).

Несмотря на это, ответчик отказался принимать исполнительную документацию (письмо №954 от 17.12.2019г.) (т. 4, л.д. 55).

Таким образом, документами, представленными истцом, факт выполнения работ подтвержден.

Довод о том, что работы, на которые истец ссылается по акту № 427 ВЛ выполнены силами ООО «Полюс Строй» по договору подряда от 18.11.2016 № 0000000035016009000/ПС335-16/РиМ439-16 от 18.11.2016 (представлены подписанные акты выполненных работ между ответчиком и заказчиком АО «Полюс Магадан» от 30.06.2020) отклоняется. Представленные в опровержение ответчиком документы подвергаются критической оценке судом. Сами по себе акты, подписанные между ООО «Полюс Строй» и ООО «Полюс Магадан» не могут подтверждать выполнение работ, так как данные организации являются взаимосвязанными - в состав учредителей входит УК «Полюс», что подтверждается представленными истцом выписками из ЕГРЮЛ.

Журнал учета работ, который представляет ответчик, содержит данные, отличные от данных, указанных в журнале работ истца, но при этом сведения, изложенные в документах истца подтверждаются и документами, составленными с участием самого ответчика – документами о предоставлении спецтехники, в то время как журнал работ ответчика остается лишь односторонним документом.

Таким образом, представленные ответчиком документы не опровергают факт выполнения работ истцом, и не свидетельствуют об их неполноте или недостаточном качестве.

Апелляционный суд принимает во внимание, что именно на ответчика возлагается бремя доказывания ненадлежащего выполнения или невыполнения истцом работ в ситуации, когда ответчик не предоставил мотивированного отказа от подписания актов выполненных работ. Отсутствие мотивированного отказа со стороны ответчика от приемки работ влечет за собой признание актов, подписанных только истцом, надлежащим доказательством факта выполнения работ, их объема и стоимости.

Суд первой инстанции правильно указал, что ответчик был вправе потребовать проведения экспертизы, но не использовал данную возможность. В судебном заседании суда апелляционной инстанции ответчик подтвердил свою уверенность в отсутствии необходимости проведения экспертизы.

В силу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В абзаце втором пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 23 от 04.04.2014 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия не заявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

В случае если ходатайство о назначении экспертизы не поступит, оценка требований и возражений осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий не совершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку доводы ответчика не опровергают те доказательства, которые представил истец, апелляционный суд вслед за судом первой инстанции считает факт выполнения работ доказанным и, соответственно, работы должны быть оплачены – по цене, правильно установленной на основании соглашения сторон и указанной истцом в уточнении исковых требований.

III. Ответчик настаивает на неправильности расчета истцом стоимости выполненных работ – в контррасчете ответчик указывает, что фактическая стоимость заявленных объемов работ не может превышать 13 339 954 рубля 80 копеек (с НДС). Разница в сумме является следствием применения истцом неверного, по мнению ответчика, индекса: К=7,32 вместо К=7,23, который, как указал ответчик, установлен заключением государственной экспертизы о проверке достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства, выданным Хабаровским филиалом ФАУ «Главгосэкспертиза России» № 00191-18/ХГЭ-02253/04 от 29 октября 2018 года. Ответчик обосновывает свой довод тем, что индекс К=7,32, на применении которого настаивает истец, привязан к конкретному кварталу 2020 года, однако в деле нет доказательств, позволяющих установить, что работы выполнялись в этот период. Более того, по утверждению ответчика, истец в письме от 14.10.2020 № 756 сам указывает, что работы по площадкам выполнялись и в 2017, 2018 и только 3 площадки были выполнены в 2020 году. Таким образом, применение индекса 2020 года ко всему объему работ не допустимо.

Апелляционный суд обращает внимание, что из текста письма №756 от 14.10.2020 (т.2, л.д. 11) не следует, что истец называет какие-либо периоды выполнения работ. В этом письме истец просит ускорить проверку и подписание исполнительных схем.

Равным образом не подтвержден и довод ответчика о том, что истец соглашается с контррасчетом или иным образом признавал правильность доводов ответчика в этой части. Сам истец в заседании апелляционной инстанции данный факт отрицал.

Апелляционный суд считает довод о необходимости применении коэффициента 7,23 не верным.

Дополнительным соглашением №17 от 22.04.2019 (абз. 5 п. 4.3, т.1, л.д. 72) стороны установили, что индекс определяется как отношение остаточной стоимости работ по договору в текущих ценах в разрезе строк Сводной таблицы стоимости работ (Приложение27) к остаточной стоимости работ по локальным сметным расчетам, но не выше изменения сметной стоимости в порядке, предусмотренном Министерством России, либо уполномоченными органами исполнительной власти соответствующих субъектов РФ на дату производства работ.

Также при определении фактической стоимости строительно-монтажных работ в текущих ценах, выполняемых Подрядчиком по договору подлежит применению повышенный коэффициент в размере 1,1595, с учетом положений, предусмотренных п. 4.4. Договора.

При этом в обоснование своей позиции ответчик ссылается на Письмо Минстроя России №40178-ЛС/09 от 01.10.2018 (т. 4, л.д. 26), которым определен коэффициент 7,37, в свою очередь ответчик применяет коэффициент 7,23, что не соответствует нормативному обоснованию.

Таким образом, при расчете стоимости выполненных работ следует применять коэффициент 7,37, что и сделал истец. В этой части расчет верен.

IV. Дополнительно к доводу о неправильности определения стоимости работ ответчик обращает внимание на наличие арифметических ошибок в расчете истца, в частности, на тот факт, что истец при расчете суммы основного долга исходил из сумм, указанных на титульном листе актов КС-2 в строке «Сметная (договорная) стоимость в соответствии с договором подряда (субподряда) а именно: (13 772 604+4 608 692) + 20% (НДС) = 22 057 555. При этом, не учтено, что в акте КС-2 427 ВЛ сметная стоимость, указанная на титульном листе - 4 608 692 рублей - не совпадает с итогами по акту (лист 5 КС-2 427 ВЛ) - 4 826 270 рублей, которые Истец использовал для составления справки по форме КС-3 от 31.10.2020 № 54-ВЛ.

Как пояснил истец, данное несовпадение явилось технической опечаткой при подготовке актов выполненных работ. Поэтому истец уточнил свои исковые требования, и просил взыскать 4 608 692 рубля по акту КС-2 427 ВЛ и 13 772 604 рубля по акту КС-2 426 ВЛ, включая НДС 20%, а всего 22 057 555 руб. Спор рассмотрен судом с учетом этих уточнений. Таким образом, указанное несоответствие было устранено и к неверному решению спора по существу не привело.

V. Возражая против удовлетворения иска, ответчик указывает, что обязательства по оплате 5 200 000 рублей были прекращены автоматическим зачетом (сальдированием) в счет неустойки за нарушение порядка предоставления исполнительной документации, в соответствии с условиями Договора 223-17.

Апелляционный суд вслед за судом первой инстанции не соглашается с этим доводом.

Согласно пункту 24.2.10 договора, в случае невыполнения Подрядчиком требований и предписаний Строительного контроля Генподрядчика по устранению замечаний в части: за ненадлежащее ведение исполнительной документации, Подрядчик уплачивает Генподрядчику штраф в размере 100 000 рублей за каждое нарушение».

В соответствии с п. 24.3 Договора Генподрядчик удерживает неустойки, штрафы, пени, начисленные в соответствии с п. 24.2.1.-24.2.22 Договора путем уменьшения на сумму начисленной неустойки суммы очередного платежа, установленного в соответствии со статьей Договора и законодательства РФ.

В соответствии с п. 24.6. Договора документами, фиксирующими факт нарушения обязательств Подрядчиком, являются: двусторонний акт Генподрядчика и Подрядчика о выявленных нарушениях по качеству работ или односторонний акт Генподрядчика в случае уклонения Подрядчика от составления или подписания акта в течение 10 календарных дней с даты получения соответствующего требования.

05.07.2021 ООО «Полюс Строй» направило в адрес АО «Сельэлектрострой» претензию об уплате неустойки в размере 5 200 000 рублей за нарушением порядка предоставления и ведения исполнительной документации в соответствии с пп. 6.42, 6.43, 6.61 и 24.2.10 Договора 223-17.

05.07.2021 Полюс Строй направило в адрес СЭС уведомление о прекращении встречных обязательств на сумму 5 200 000 рублей по оплате работ по акту КС-2 № 426 и по уплате неустойки за нарушение порядка предоставления и ведения исполнительной документации (получено СЭС 05.07.2021).

Ответчик представил письмо от 22.09.2020 № 1358/ОМ (т.2, л.д. 14) о том, что на 22.09.2020 подтверждающие исполнительные схемы не представлены, объём разработки грунта заказчиком не увеличен.

Вместе с тем, как было сказано, истец представил письма от 18.09.2020 № 693 (т.2, л.д. 15), от 21.09.2020 № 697 (т.2, л.д. 16), от 22.09.2020 № 703 (т.2, л.д. 17), которые подтверждают исполнением им обязанности ведения и предоставления исполнительной документации.

Таким образом, на дату направления письма от 22.09.2020 № 1358/ОМ исполнительная документация ответчику поступила, и при этом в письме не указаны недостатки либо несоответствия исполнительной документации, причины того, что исполнительные схемы не приняты заказчиком.

При этом довод ответчика о том, что срок выполнения работ – до 30.04.2020 - нарушен ответчиком, не может свидетельствовать о наличии оснований для отказа от оплаты. В рамках данного довода ответчик был вправе заявить о применении штрафных санкций, однако не воспользовался этой возможностью.

Указывая в апелляционной жалобе на то, что «выводы суда базируются на документах, которые не представлялись в материалы дела» ответчик, по мнению апелляционного суда, злоупотребляет своими процессуальными правами – не предоставляя документов, не опровергая конкретные доводы истца, ответчик бесконечно выражает неуверенность в позиции контрагента, указывает на неубедительность для него представленных истцом документов, обращает внимание на противоречия и пробелы – не предлагая при этом своей картины происходящего и заставляя истца многократно опровергать не факты, но сомнения ответчика, что является грубым нарушением обязанностей, вытекающих из правила распределения бремени доказывания.

Таким образом, материалами, представленными истцом, подтверждается необходимость оплаты выполненных работ в сумме 22 057 555 рублей. Учитывая отсутствие такой оплаты, требования истца подлежали удовлетворению.

VI. Истец также заявил требование о взыскании 84 755 рублей 39 копеек процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 30.01.2021 по 03.03.2021 и процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации до полного исполнения обязательства по уплате долга с 04.03.2021.

1. На основании пункта 24.1. договора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных настоящим договором, стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Ответственность заказчика за неисполнение условий по оплате договором не предусмотрена, соответственно истец вправе прибегнуть к способу защиты, предусмотренному законом – взысканию процентов на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

На основании пункта 5.2.1 договора генподрядчик оплачивает выполненные строительно-монтажные работы (с учетом стоимости материалов, предоставляемых подрядчиком), пусконаладочные работы и материалы, не требующие монтажа, - в течение 45 рабочих дней после получения счета, выставленного подрядчиком на основании подписанных соответствующих документов, подтверждающих выполнение работ (в соответствии с п. 5.2.2.).

Генподрядчик в течение 5 (Пяти) рабочих дней после получения от Подрядчика указанных в подпункте 14.2. настоящего пункта документов производит освидетельствование и приемку выполненных объемов Работ (пункт 14.4. договора).

Истец вручил ответчику акты 12.11.2020.

С учетом условий договора об оплате работ в течение 45 рабочих дней после получения счета, выставленного подрядчиком на основании подписанных соответствующих документов, подтверждающих выполнение работ, оплата должна быть произведена не позднее 29.01.2021, просрочка начинается с 30.01.2021.

Расчет истца проверен судом первой инстанции и признан верным. Ответчик доводов относительно арифметической правильности расчета не изложил, настаивая в целом на невозможности начисления процентов на несуществующую задолженность. Апелляционный суд так же считает расчет процентов арифметически верным.

Таким образом, с истца в пользу ответчика подлежат взысканию 84 755 рублей 39 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

2. Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации на всю сумму просроченной к оплате задолженности за выполненные работы по день фактической уплаты долга истцу.

В пункте 48 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов.

Расчет процентов, начисляемых после вынесения решения, осуществляется в процессе его исполнения судебным приставом-исполнителем.

Поскольку денежное обязательство до вынесения решения по настоящему делу не исполнено, требования о начислении процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму всю долга начиная с 04.03.2021, рассчитанные по ключевой ставке Банка России, действующей в соответствующие периоды просрочки, по день фактической оплаты долга были правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Исходя из всего вышеизложенного, апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции – требования истца подлежали удовлетворению в полном объеме, кроме того, в доход бюджета с ответчика была правильно взыскана государственная пошлина.

Соответственно, решение суда первой инстанции законно и обоснованно и должно быть оставлено без изменения, а апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «27» августа 2021 года по делу № А33-5708/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.


Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.


Председательствующий


Н.А. Морозова


Судьи:


И.Н. Бутина



Ю.В. Хабибулина